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LVwG-300430/5/KÜ/IH
Linz, 03.11.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des Herrn Ing. K.H., vertreten durch Anwaltssocietät S. & P., x, vom 13. August 2014 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. Juli 2014, GZ: SV96-63-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. Oktober 2015
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. Juli 2014, GZ: SV96-63-2014, wurden über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) 13 Geldstrafen in Höhe von jeweils 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 49 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde dem Bf die Bezahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.
Diesem Straferkenntnis liegt vorliegender Tatvorwurf zugrunde:
10.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren umgehend einzustellen.
Begründend wurde festgehalten, dass die Firma G. GmbH (im Folgenden kurz: Firma x) nicht Arbeitgeber der in den Punkten 1. bis 13. aufgezählten Personen und somit auch nicht für diese verantwortlich gewesen sei. Unrichtig sei, dass der Bf gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldung des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.
Die Firma x beschäftige sich mit der Beförderung von Pakten innerhalb von Österreich und im europäischen Raum. Für die durchzuführenden Transporttätigkeiten bediene sich die Firma x selbständiger Transportunternehmen. Jeder Transportunternehmer habe vor dem Abschluss eines Unternehmervertrages mit der Firma x, im Rahmen dessen er sich zur selbständigen eigenverantwortlichen Zustellung bzw. Abholung von Paketen mit eigenen Betriebsmitteln verpflichte, nachzuweisen, dass er über die gewerberechtlichen Befugnisse verfüge, im Güterbeförderungsgewerbe tätig zu werden. Zudem sei der Nachweis zu erbringen, dass die Anzeigepflichten gemäß § 120 Abs. 2 BAO und § 18 Abs. 1 GSVG erfüllt würden.
Ohne eine tätigkeitseinschlägige Gewerbeberechtigung würde ausnahmslos kein Transportunternehmer beauftragt. Für ihre Touren hätten Transportunternehmen ein eigenes Fahrzeug zu verwenden, bei welchem auch die Firmenadresse des Transportunternehmers anzugeben sei. Die Zustellung bzw. Abholung der Pakete sei nicht durch den jeweiligen Transportunternehmer persönlich durchzuführen. Es stehe ihm jederzeit frei, die vertraglich mit der Firma x vereinbarte Leistung ganz oder teilweise durch eigene Dienstnehmer erbringen zu lassen. Diese generelle Vertretungsbefugnis würde jedem Transportunternehmer der Firma x eingeräumt. Es stehe dem Transportunternehmer frei, auch kurzfristig andere Werkvertragsunternehmer zu beauftragen. Die bei der Firma x eingesetzten Fahrzeuge des Transportunternehmers könnten auch jederzeit für andere Geschäftstätigkeiten der Transportunternehmer verwendet werden. Eine Konkurrenzklausel oder das Verbot der Mitnahme von anderen Paketen an andere Auftraggeber sei weder vereinbart, noch würde ein derartiges Verhalten sanktioniert. Es liege insbesondere keine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der Transportunternehmer von der Firma x vor.
Die in Rede stehenden Personen seien einzelnen selbständigen Transportunternehmen zuzuordnen. So seien Herr V.A. (Punkt 1.), Herr J.E. (Punkt 2.) und Herr G.M. (Punkt 5.) Arbeitnehmer der Firma R.A., welche über ein aufrechtes Gewerbe für Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt, verfüge. Mit diesem nicht protokollierten Einzelunternehmer stehe die Firma x in einem aufrechten Werkvertragsverhältnis. Zwischen der Firma x und den angeführten Personen bestehe kein wie auch immer geartetes Vertragsverhältnis und schon gar kein Dienstverhältnis.
Dasselbe gelte für die unter Punkt 4. und Punkt 6. bis Punkt 13. genannten Personen, wobei diese als Arbeitnehmer für die Firma T. KG tätig gewesen seien. Auch mit dieser Firma stehe die Firma x auf Werkvertragsbasis in einem Vertragsverhältnis und seien diese Personen der Firma T. KG zuzuordnen.
Ebenso sei der bei der Kontrolle am 18.3.2004 auf dem Areal der Firma x angetroffene Herr I.H. ein Dienstnehmer der Firma L. GmbH gewesen. Auch mit dieser Firma stehe die Firma x auf Werkvertragsbasis in einem Vertragsverhältnis und sei dieser der Firma L. GmbH zuzuordnen. Über Nachfragen sei in Erfahrung gebracht worden, dass Herr I.H. für eine frühere Tätigkeit bei der Firma L. GmbH seinen Lohn oder ähnliches abholen habe wollen. Offensichtlich habe er gehofft, dort jemanden von der Firma L. GmbH anzutreffen. Auch in der Anzeige sei lediglich angeführt, dass dieser nur in der Paketsortierhalle eingetroffen worden sei, ohne irgendeine Tätigkeit auszuführen.
Aufgrund der Selbständigkeit der Vertragspartner der Firma x könnten diese natürlich ihre jeweiligen Dienstnehmer austauschen. Darauf habe die Firma x naturgemäß keinen Einfluss. Stichprobenartig würden die jeweiligen Dienstnehmer der Vertragspartner alle drei Monate überprüft, ob diese auch korrekt bei der Gebietskrankenkasse angemeldet seien und über aufrechte Arbeits-/Aufenthaltserlaubnisse verfügen würden. Dies müsse auch seitens der jeweiligen Unternehmer nachgewiesen werden. Bei Vertragsunterfertigung würden diese auch ausdrücklich darauf hingewiesen.
Allein in Österreich seien 56 selbständige Transportunternehmer auf Werkvertragsbasis für die Firma x tätig. Diese wiederum würden über ca. 400 Fahrer verfügen. In W. würden insgesamt 98 Touren gefahren, welche auf 7 selbständige Transportunternehmer mit insgesamt ca. 120 Fahrern aufgeteilt seien. Allein aufgrund der nicht unbeträchtlich großen Anzahl an Fahrern könne der Firma x nicht zugemutet werden, diese gar jeden Tag zu überprüfen, insbesondere, wo diese Überprüfungspflicht vielmehr die jeweiligen Arbeitgeber treffe.
Nach der Überprüfung durch die Finanzpolizei am 18.03.2014 seien die Vertragspartner seitens des Bf auf die gegenständlichen Sachverhalte angesprochen und aufgefordert worden, sämtliche Anmeldebestätigungen über deren Arbeitnehmer vorzulegen.
Die Firma T. KG sei mit Schreiben vom 18.03.2014 seitens des Bf bzw. der Firma x aufgefordert worden, den vertraglichen Pflichten nachzukommen. Diese sei auch darüber informiert worden, dass Fahrer beschäftigt würden, die einerseits keine gültige Anmeldung und andererseits auch keine gültige Aufenthaltsbewilligung vorweisen hätten können. Da diese nicht erbracht worden seien, wurde das Vertragsverhältnis mit der Firma T. KG per 07.04.2014 aufgelöst.
Da auch der Unternehmer R.A. die geforderten Unterlagen nicht hätte erbringen können, sei auch dieses Vertragsverhältnis am 25.05.2014 beendet worden.
Ebenso habe auch die Firma L. GmbH die notwendigen Unterlagen nicht erbringen können und sei auch dieses Vertragsverhältnis per 18.04.2014 beendet worden.
Darüber hinaus würden nunmehr Personalschleusen mit Fingerabdruckscannern eingebaut, um jeden einzelnen Fahrer der jeweiligen Vertragspartner aufgrund der großen Anzahl kontrollieren zu können bzw. um diese den jeweiligen Vertragspartnern zuordnen zu können, damit Unbefugte keinen Zutritt mehr haben würden. Dass damit ein extrem hoher Kostenaufwand und Verwaltungsaufwand verbunden sei, müsse wohl nicht näher kommentiert werden.
3. Die belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrensakt mit Schreiben vom 28.08.2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21.10.2015, an welcher der Bf in Begleitung seines Rechtsvertreters teilgenommen hat. Ein Vertreter der belangten Behörde war zur mündlichen Verhandlung entschuldigt, ein Vertreter der Finanzverwaltung hat an der Verhandlung nicht teilgenommen.
4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:
Die G. GmbH (im Folgenden: Firma x) mit Sitz in A., x, betreibt am Standort x, ein Logistikzentrum für das Zustellgebiet W. Im März 2014 fungierte der Bf als Niederlassungsleiter für den Standort der Firma x in T. Gleichzeitig war der Bf innerhalb der Firma x als verantwortlich Beauftragter für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes an diesem Standort bestellt.
Der Arbeitsablauf am Logistikzentrum T. gestaltet sich in der Weise, dass von verschiedenen Zentrallagern bzw. anderen Umschlagplätzen die für W. bestimmten Pakete bis 5 Uhr in der Früh am Standort T. angeliefert werden. Diese Pakete werden von Subfrächtern der Firma x in großen Containerfahrzeugen angeliefert und sodann am Standort T. ausgeladen. Diese Entladetätigkeiten erledigen Leihmitarbeiter der Firma x. Nach dem Entladen werden die Pakete mittels Barcodescanner registriert. Diese Arbeiten führen Mitarbeiter der Firma x durch. Nach der Registrierung der Pakete mittels Scanner legen die x Mitarbeiter die Pakete auf die Sortierbänder für die Zustellung. Generell gibt es am Standort T. zwei Schienen für die Zustellung wobei diese Schienen jeweils regional aufgeteilt sind. Nach dem Scannen der Pakete sowie der Übergabe an die richtige Zustellschiene ist die Tätigkeit der Mitarbeiter der Firma x innerhalb des Standortes T. beendet.
Für die weitere Sortierung der Pakete am Standort und die anschließende Zustellung derselben im Großraum W. hat die Firma x ständig 10 - 14 Subfrächter unter Vertrag, wobei diese Frächter ca. 100 Zustellfahrzeuge für das Zustellgebiet W. einsetzen.
Mit jedem Subfrächter für Zustelltätigkeiten schließt die Firma x einen gleichlautenden Unternehmervertrag ab. Dieser Vertrag weist - auszugsweise wiedergegeben - folgenden Inhalt auf:
„[....]
§ 1
Vertragsgegenstand
(1) Der Transportunternehmer verpflichtet sich, gemäß der Anlage 1 „Einsatzgebiet und Einsatzzeit", Pakete von Kunden von X abzuholen und diese zum jeweiligen X - Depot zu befördern (Abholung) und Pakete vom jeweiligen X - Depot zu den Empfängern zu befördern (Zustellung). Der Transportunternehmer wird in seinem Einsatzgebiet (Anlage 1) die Abholung und Zustellung von Express-Sendungen, die auch aus mehreren Versandstücken bestehen können, durchführen. Mit Vereinbarung dieser Transportart sichert X seinen Kunden zu, dass Pakete bis 17:00 Uhr des auf den Abholtag folgenden Werktages (Montag bis Freitag) zugestellt werden. Nach Vereinbarung mit dem Kunden sind zusätzliche Terminservices möglich: 9 Uhr-Zustellung („09:00-Service"), 10 Uhr-Zustellung („10:00-Service"), 12 Uhr-Zustellung („12:00-Service") und Samstagszustellung („Saturday 12:00-Service" und „Saturday-Service").
(2) Die Beförderung hat in trockenen und transportsicheren Fahrzeugen zu erfolgen.
(3) Der Transportunternehmer ist ungeachtet etwaiger Schwankungen der Paketmengen verpflichtet sicherzustellen, dass alle Pakete abgeholt und zugestellt werden.
(4) Dem Transportunternehmer wird innerhalb des Einsatzgebietes keine Exklusivität eingeräumt.
(5) Der Transportunternehmer wird die Umsetzung des hinter "x" stehenden Marketingkonzepts fördern. Die von ihm eingesetzten Fahrzeuge sind daher nach der „Richtlinie für Fahrzeugbeschriftung und Imagebekleidung" (Anlage 2) zu lackieren und zu beschriften. Fällt das Fahrzeug aufgrund eines technischen Defektes vorübergehend aus, kann der Transportunternehmer für die angemessene Dauer der Reparaturarbeiten auch ein neutrales Fahrzeug zur Verfügung stellen. Entsprechendes gilt für regelmäßige Wartungsarbeiten.
(6) Der Transportunternehmer setzt nur Fahrer ein, die Imagebekleidung entsprechend den Richtlinien von X tragen (Anlage 2). Der Transportunternehmer verpflichtet sich, die Imagebekleidung weder entgeltlich noch unentgeltlich an Dritte weiterzugeben. Dieses Weitergabeverbot, das auch nach Beendigung des Unternehmervertrages fortbesteht, soll insbesondere die missbräuchliche oder für X imageschädigende Verwendung der Imagebekleidung hintanhalten. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist der Transportunternehmer verpflichtet, an X eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 1.000 zu zahlen.
(7) Ansprüche des Transportunternehmers, welche auf der Werbewirkung der im Vertrag vorgesehenen Beschriftungs- und Bekleidungsvorgaben bzw. aus seinem Beitrag an der Umsetzung des hinter "X" stehenden Marketingkonzeptes basieren, sind durch die Vergütungsvereinbarung, welche die Parteien in Anlage 3 zu diesem Vertrag abschließen, vollumfänglich abgegolten.
§ 2
Vertragsdurchführung
(1) Der Transportunternehmer hat sämtliche Pakete taggleich abzuholen bzw. zuzustellen.
(2) Bei Express-Sendungen hat der Transportunternehmer sicherzustellen, dass diese taggleich abgeholt und bis 17 Uhr ebenfalls am gleichen Tag in das o.g. X - Depot gebracht werden. Die Zustellung von Express-Sendungen muss taggleich bis spätestens 17:00 Uhr bzw. bei zusätzlichem Terminservice bis zum (am Zustelltag) vorgegebenen Termin zugestellt werden. Über Zustellungen am Samstag wird der Transportunternehmer von X am Vortag informiert.
(3) Hindernisse, die die Abholung bzw. Zustellung verzögern (z. B. Fahrzeugdefekte, Unfall) hat der Transportunternehmer unverzüglich dem dafür verantwortlichen Mitarbeiter des zuständigen X - Depots mitzuteilen. Der Transportunternehmer ist für die Be- und Entladung der Pakete beim Versender/Empfänger als auch im X - Depot sowie für die betriebssichere Verladung der Pakete in dem Fahrzeug verantwortlich.
(4) Der Transportunternehmer hat nur solche Pakete von Versendern entgegenzunehmen, die innerhalb des Systems von X befördert werden können („Information für Fuhrunternehmer" (Anlage 4)). Holt der Transportunternehmer dennoch nicht systemfähige Pakete ab, obwohl er hätte feststellen können, dass diese nicht systemkonform sind und übergibt sie X, so ist der Transportunternehmer zum Ersatz des X daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(5) Pakete sind grundsätzlich dem auf dem Paketschein benannten Empfänger zuzustellen. Express-Sendungen dürfen ausschließlich an den auf dem Paketlabel angegebenen Empfänger persönlich zugestellt werden. Eine Zustellung der Express-Sendung an andere Personen an der Empfangsadresse (im Geschäft bzw. Haushalt anwesende Personen, Posteingangstelle, Pförtner etc.), eine alternative Zustellung (z.B. an einen Nachbarn des Empfängers, X-Paketshop etc.) sowie das Abstellen von Express-Sendungen (auch bei Vorliegen einer Abstellgenehmigung) ist nicht zulässig. Ist die persönliche Zustellung der Express-Sendung an den Empfänger nicht möglich (z.B. Empfänger nicht angetroffen, Annahmeverweigerung etc.), so hat der Transportunternehmer X unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und weitere Zustellweisungen einzuholen.
(6) Die Zustellung ist vom Empfänger auf dem Handscanner (Barcodereader) zu bestätigen. Die Einzelheiten der Zustellung sind in der „Information für Fuhrunternehmer" (Anlage 4) geregelt. X stellt dem Transportunternehmer Barcodereader zu den in der „Vereinbarung Barcodereader" (Anlage 7) ausgeführten Bedingungen zur Verfügung.
(7) Nicht zustellbare Pakete sind am selben Tag an das zuständige X - Depot zurückzuliefern. Sofern in Absprache mit dem verantwortlichen Mitarbeiter des zuständigen X - Depots die Rückführung erst am nächsten Arbeitstag erfolgt, dürfen die nicht zustellbaren Pakete nach Beendigung der Auslieferungstour nicht im Fahrzeug verbleiben, sondern müssen in einem verschlossenen Raum abgestellt werden, es sei denn, das Fahrzeug selbst wird verschlossen in einem verschlossenen Gebäude abgestellt. Die Rückgabe hat dann am Morgen des nächsten Arbeitstages zu erfolgen. Der Transportunternehmer hat die nicht zustellbaren Pakete mit den von X zur Verfügung gestellten, ausgefüllten Aufklebern zu versehen.
(8) Der Transportunternehmer hat sicherzustellen, dass Maßnahmen zur Diebstahlprävention durch X jederzeit ohne Ankündigung durchgeführt, insbesondere jederzeit die Fahrzeuge des Transportunternehmers kontrolliert werden können. Dies schließt auch die Kontrolle des Führerhauses (Fahrerkabine) sowie der Mitarbeiter des Transportunternehmers ein.
(9) Der Transportunternehmer führt sein Geschäft als selbständiger Unternehmer in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten. Er ist zur Vertretung von X nicht berechtigt.
(10) Der Transportunternehmer ist nicht berechtigt, sich bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen aus diesem Vertrag längerfristig Erfüllungsgehilfen zu bedienen, die zu ihm nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehen. Insbesondere ist ihm die längerfristige Einschaltung von Erfüllungsgehilfen im Rahmen von "Werkverträgen" oder als "Subunternehmer" untersagt.
(11) Der Transportunternehmer ist verpflichtet sicherzustellen, dass er nur solche Fahrer einsetzt, die die Gewähr für eine sorgfältige Behandlung und sichere Beförderung der Pakete bieten. Der Transportunternehmer hat sicherzustellen, dass seine Fahrer stets sauber, ordentlich gekleidet und freundlich ihre Arbeit verrichten.
(12) Der Transportunternehmer hat die von ihm eingesetzten Fahrer für die Dauer der Paketzustellung und -abholung auf seine Kosten mit bluetoothfähigen Mobiltelefonen auszustatten, die sich während der Erbringung der Zustell- und Abholleistung in betriebsbereitem Zustand befinden müssen, da mit diesen Mobiltelefonen die drahtlose Datenübermittlung stattfindet. Aus diesem Grund dürfen nur solche Mobiltelefone verwendet werden, mit denen eine Datenfernübertragung zwischen Handscanner und Depotserver möglich ist.
(13) Der Transportunternehmer wird die von ihm eingesetzten Fahrer hinsichtlich der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen, insbesondere der in Anlage 6 beigegebenen Sicherheitshinweise unterweisen und deren Einhaltung überwachen. X ist berechtigt, bei Nichtbeachtung der Sicherheitshinweise und aus sonstigen wichtigen Gründen die sofortige Ablöse eines Fahrers des Transportunternehmers zu verlangen. Die vom Transportunternehmer durchgeführten Sicherheitsunterweisungen sind von den durch ihn unterwiesenen Fahrern schriftlich zu bestätigen. Diese Bestätigungen sind X jährlich für alle Fahrer vorzulegen.
§ 3
Bescheinigungen
(1) Der Transportunternehmer verpflichtet sich, X bei Vertragsschluss folgende Bescheinigungen vorzulegen:
· Kopie des Firmenbuchauszugs (sofern zutreffend)
· Kopie des Gewerbescheins
· Kopie der Konzession soweit vom Transportunternehmer Fahrzeuge oder Fahrzeuge mit Anhänger eingesetzt werden, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg übersteigt
· Kopie der Erklärung gem. § 6 Abs.3 Umsatzsteuergesetz 1994 (nur erforderlich bei Kleinunternehmern mit maximal € 30.000,- Nettoumsatz pro Kalenderjahr)
· Bescheinigung der Steuernummer (UID-Nummer)
· Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts
· Bescheinigung des Sozialversicherungsträgers über die Anmeldung als selbständiger Gewerbetreibender
· Bestätigung des Sozialversicherungsträgers über das Bestehen eines Dienstgeberbeitragkontos (sofern zutreffend)
· Unbedenklichkeitsbescheinigung der/s Sozialversicherungsträger/s über die Abführung der jeweiligen Abgaben
· Gemeinschaftslizenz nach Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 in der jeweils geltenden Fassung soweit bei grenzüberschreitender Beförderung Fahrzeuge mit Anhänger eingesetzt werden, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg übersteigt
· Gegebenenfalls Kopien der gültigen ADR-Bescheinigungen der eingesetzten Fahrer
X kann jederzeit die Vorlage einer aktuellen Fassung der oben genannten Bescheinigungen und Genehmigungen von dem Transportunternehmer verlangen.
(2) Der Transportunternehmer informiert X unverzüglich schriftlich, wenn sich seine Betriebsstruktur wesentlich ändert, insbesondere wenn bestehende behördliche Erlaubnisse wegfallen, entzogen oder nicht verlängert werden.
[....]
Anlage 1 zum Unternehmervertrag vom ....
Einsatzgebiet und Einsatzzeit
(1) Einsatzgebiet
Das Einsatzgebiet umfasst folgende Postleitzahlen- bzw. Stadtbereiche:
| Postleitzahlen/Stadtbereiche |
| x |
|
|
|
|
(2) Einsatzzeiten
Die Fahrzeuge sind zur Übernahme der Auslieferungspakete Montag bis Freitag bis spätestens 04:30 Uhr bereitzustellen.
Anlage 2 zum Unternehmervertrag vom ....
Richtlinie für Fahrzeugbeschriftung und Imagekleidung
(1) Fahrzeugbeschriftung
Die Grundlackierung des eingesetzten Fahrzeuges muss weiß (RAL 9010) sein. Das Fahrzeug ist entsprechend der in Anlage 4 (Information für Fuhrunternehmer, dort unter 1.2) beschriebenen Art und Weise zu beschriften, insbesondere sind auf der Fahrer- und Beifahrertür die Firma und Firmenanschrift des Transportunternehmers anzubringen. Die Beschriftungsfolien müssen spätestens innerhalb von vier Wochen nach dem ersten Einsatztag fachmännisch und ordnungsgemäß auf Kosten des Transportunternehmers auf dem Fahrzeug angebracht sein.
(2) Bestellung
Die Beschriftungsfolien für die Beklebung des Fahrzeugs werden bei Vertragsbeginn dem Transportunternehmer einmalig kostenfrei zur Verfügung gestellt. Bei Verschleiß oder Ersatzbeschaffung können die Beschriftungsfolien bei X bezogen werden. Die Kosten für die Beschriftungsfolien sind in diesem Fall vom Transportunternehmer zu tragen und werden entsprechend der Regelung in § 8 (1) abgerechnet. Wird der Unternehmervertrag innerhalb von drei Monaten ab Vertragsbeginn seitens des Transportunternehmers gekündigt oder von X wegen eines vom Transportunternehmer zu verantwortenden wichtigen Grundes beendet, trägt der Unternehmer die Kosten für die von X zu Vertragsbeginn kostenfrei zur Verfügung gestellten Beschriftungsfolien. Diese werden bei Vertragsende entsprechend der Regelung in § 8 (1) abgerechnet.
(3) Imagebekleidung
a) Ausstattung Fahrerpersonal
Zur Sicherstellung eines einheitlichen und ordentlichen Erscheinungsbildes verpflichtet sich der Transportunternehmer, seine Fahrer mit Imagebekleidung auszustatten. Die Imagekleidung kann von X bezogen werden.
b) Preise
Die Bezahlung der Imagekleidung erfolgt gemäß der Regelung in § 8 (1), wobei jeweils die gültigen Preise zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer berechnet werden.
[....]“.
Zwischen der Firma Kleintransport R.A., Sitz W., und der Firma x wurde mit Wirkung vom 10.03.2014 ein Unternehmervertrag für das Einsatzgebiet W. abgeschlossen. Ebenso hat die Firma x mit der Firma T. KG, Sitz W. einen Unternehmervertrag mit Wirksamkeitsbeginn 10.02.2014 für die Einsatzgebiete x, x und x W. unterzeichnet. Auch mit der Firma L. GmbH, x, wurde eine derartige Vereinbarung mit Wirksamkeitsbeginn 10.02.2014 für den Zustellbereich x und x W. und einer Reihe weiterer in N. gelegener Einsatzgebiete abgeschlossen.
Entsprechend den vertraglichen Regelungen war es Aufgabe der Firmen R.A., T. KG und L. GmbH festzulegen, mit wie vielen Fahrzeugen und Zustellfahrern im vereinbarten Einsatzgebiet die Paketzustellungen von der Zustellbasis T. aus durchgeführt werden. Einzige Vorgabe der Firma x war es, dass die Pakete nach Übernahme am Standort T. noch am selben Tag zuzustellen sind.
Die Sortieranlage am Standort T. ist täglich bis 7.30 Uhr in Betrieb. Nach diesem Zeitpunkt ist die Paketsortierung durch die von den Subfrächtern eingesetzten Zustellfahrer beendet und beginnen diese mit den Zustellfahrten in ihren jeweiligen Einsatzgebieten.
Von der Firma x gibt es keinerlei Anweisungen oder Arbeitsvorgaben an die Zustellfahrer der Subfrächter. Es ist einzig und allein Sache der Subfrächter die rechtzeitige Zustellung in ihren Einsatzgebieten zu organisieren. Auch Einschulungen werden von der Firma x nicht durchgeführt. Einzige Ausnahme ist, da die Zusteller mit dem Barcodescanner der Firma x vertraut sein müssen, dass diesbzgl. einmalig eine Einschulung über die Verwendung des Gerätes erfolgt.
Die Firma x forderte zwar von den einzelnen Partnerfirmen die Vorlage der Anmeldungen der Zustellfahrer zur Sozialversicherung, führte aber am Standort in T. keine Identitätskontrollen der einzelnen Zustellfahrer durch, sondern nahm von Zeit zu Zeit nur Stichproben vor.
Im März 2014 hat es am Standort T. keine Zutrittskontrollen für Personen gegeben, da dies aus logistischen Verhältnissen schwierig zu bewerkstelligen war. Der Standort T. war daher zu dieser Zeit für Personen frei zugänglich und konnten sich auch nicht berechtigte Personen im Sortierbereich der Anlage aufhalten. Zwischenzeitig hat allerdings die Firma x ein System mit Zutrittskarten installiert, sodass gegenwärtig nur mehr berechtigte Personen den Standort T. der Firma x betreten können.
Am 18.03.2014 führten Organe des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln am Standort T. der Firma x eine Kontrolle durch. Bei dieser Kontrolle wurden insgesamt 18 Personen angetroffen und kontrolliert. Bei 5 Personen gab es keine Beanstandungen. Von den nachstehend genannten Personen
konnten keine aufrechten Anmeldungen zur Sozialversicherung vorgewiesen werden. Alle genannten Personen waren in der Sortierhalle aufhältig und haben teilweise x Firmenbekleidung getragen. Nur
V.A., J.E. und G.M. waren als Zustellfahrer bei der Firma R.A. beschäftigt. Die angetroffenen indischen Staatsangehörigen waren als Zustellfahrer für die Firma T. KG, I.H. war für die Firma L. GmbH tätig.
Die angetroffenen Arbeiter standen zur Firma x in keinem Vertrags- bzw. Abhängigkeitsverhältnis und erhielten auch keine Arbeitsanweisungen von Mitarbeitern der Firma x.
Nachdem von den angetroffenen Arbeitern keine aufrechten Anmeldungen zur Sozialversicherung vorgelegt werden konnten, wurden die Firmen R.A., T. KG und L. GmbH von der Firma x schriftlich aufgefordert entsprechende Unterlagen innerhalb Frist vorzulegen. Nachdem diese Unterlagen fristgerecht nicht einlangten, beendete die Firma x die Vertragsverhältnisse mit den genannten Firmen.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln sowie den vom Bf mit der Beschwerde vorgelegten Verträgen, abgeschlossen zwischen der Firma x und der Firma Kleintransporte R.A., der T. KG sowie der L. GmbH. Die Feststellungen hinsichtlich des Arbeitsablaufs am Standort T. ergeben sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben des Bf, der zwischenzeitig nicht mehr für die Firma x tätig ist. Insgesamt ergibt sich aufgrund der vorgelegten Unterlagen, die die Ausführungen des Bf bestätigen, dass von der Firma x die Zustellung der Pakete an selbständige Logistikpartner weitergegeben wurde und diese Firmen für die Zustellung der Pakete unter den Vorgaben der Firma x verantwortlich zeichnen. Die einzelnen Logistikpartner entscheiden selbständig über die Anzahl der Fahrzeuge und der Zustellfahrer für das vertraglich festgelegte Einsatzgebiet und übt die Firma x keinen Einfluss auf den Ablauf und die Organisation dieser Zustellfahrten aus. Dem Strafantrag ist auch zu entnehmen, dass ein Großteil der kontrollierten Personen nur in der Sortierhalle angetroffen wurde, ohne dass konkrete Arbeitsleistungen zu beobachten waren. Unbestritten ist, dass die meisten Personen x Kleidung getragen haben. Dies erklärt sich allerdings aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Firma x und den einzelnen Logistikpartnern, zumal darin vorgegeben ist, dass die einzelnen Zustellfahrer x Kleidung zu tragen haben. Das abgeführte Verfahren hat jedenfalls keine Anhaltspunkte dahingehend ergeben, dass die tatsächlichen Arbeitsabläufe entgegen den vertraglichen Vereinbarungen umgesetzt worden wären. Eine Vertragsbeziehung zwischen der Firma x und den einzelnen Arbeitern konnte daher nicht festgestellt werden.
II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
2. Zur Auslegung des Dienstnehmerbegriffs gemäß § 4 Abs. 2 ASVG besteht umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. So hängt die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325 A).
Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).
3. Vorweg ist festzuhalten, dass allein aufgrund des von den Kontrollorganen festgestellten Umstandes, wonach die Ausländer „in Arbeitskleidung der Firma x in der Sortierhalle angetroffen“ wurden, kein Schluss dahingehend zulässig ist, dass diese Personen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Firma x gestanden sind. Wie sich aus dem vorgelegten Unternehmervertrag, den die Firma x mit sämtlichen Logistikpartnern abschließt, ergibt sind diese Partnerfirmen verpflichtet, eigene Fahrzeuge mit x Beschriftung zu verwenden bzw. sind angewiesen ihren Zustellern x Arbeitskleidung zur Verfügung zu stellen. Den allenfalls bestehenden äußeren Anschein konnte der Bf durch Vorlage der Vertragsunterlagen und die Schilderung der Art und Weise des Arbeitsablaufs entkräften. Für den erkennenden Richter des Landesverwaltungsgerichtes steht fest, dass die angetroffenen Personen keine Arbeitsanweisungen von Mitarbeitern der Firma x erhalten haben, vielmehr die Organisation der einzelnen Zustellfahrer bei den einzelnen Logistikpartnern gelegen ist. Die Organisation der Zustellung der Pakete bzw. auch die Abholung von diversen Stellen im vereinbarten Einzugsbereich lag ausschließlich in Verantwortung der Partnerfirma. Auch die Anzahl der Zustellfahrer, die je nach Arbeitsanfall auch variieren konnte, oblag den einzelnen Partnerfirmen und wurde von der Firma x darauf kein Einfluss genommen. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass die Ausländer in keinster Weise organisatorisch in den Arbeitsablauf der Firma x eingegliedert gewesen sind, zumal die Zustellung der Pakete von der Firma x komplett ausgelagert wurde und eigenes Personal im Zustellbereich nicht zum Einsatz gelangt ist. Eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der Zustellfahrer zur Firma x ist damit bei der gegebenen Sachlage nicht anzunehmen, weshalb die bei der Kontrolle angetroffenen Personen nicht als deren Dienstnehmer zu qualifizieren sind.
Insgesamt ist daher aufgrund der Gesamtumstände des vorliegenden Falles davon auszugehen, dass die Firma x nicht als Dienstgeber der im Straferkenntnis genannten Personen fungiert hat. Dem Bf kann daher die Verletzung der Meldepflicht und eine Beschäftigung von Dienstnehmern entgegen den Vorschriften des ASVG nicht angelastet werden, weshalb dem Beschwerdevorbringen zu folgen war, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch für das verwaltungsbehördliche Verfahren vorzuschreiben.
III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Thomas Kühberger