LVwG-300408/9/Kü/SH

Linz, 29.09.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn V. K., x, L., vom 27. Juli 2014, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Juli 2014, SV96-29-2013, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG iVm § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Juli 2014, SV96-29-2013, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 2 lit.c. Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 105 Stunden verhängt. Weiters wurden dem Bf Verfahrenskosten in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als Gewerbeinhaber Ihres Unternehmens „P." mit Sitz in T., x, strafrechtlich zu verantworten, dass bei einer Kontrolle im genannten Betrieb am 05.03.2013 um ca. 12:10 Uhr den amtshandelnden Organen des Finanzamtes Linz auf deren Verlangen nicht alle notwendigen Auskünfte erteilt und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht gewährt wurde, obwohl Sie als Arbeitgeber auf Verlangen verpflichtet sind, diesen Organen die notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Bei Ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte haben Sie dafür zu sorgen, dass eine dort anwesende Person den Organen die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

Zum Zeitpunkt der angeführten Kontrolle waren drei Personen im Gastbereich des geöffneten Lokals anwesend und konsumierten teilweise Getränke und Snacks. Es deklarierte sich keine der anwesenden Personen für zuständig, Auskünfte zu erteilen, erforderliche Unterlagen vorzulegen, oder Verantwortlicher des Lokals zu sein.“

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen, in eventu von einer Strafe gemäß § 21 VStG abzu­sehen oder eine Ermahnung auszusprechen.

 

Begründend führt der Bf aus, dass er von 06.01.2012 bis 28.02.2014 bei der Firma A. in T. als Revierfahrer während der Nacht beschäftigt gewesen sei. Da er sich seit 30.12.2013 in Krankenstand befunden habe, sei er vom Arbeitgeber gekündigt worden. Die Beendigungsansprüche seien bis heute nicht bezahlt worden. Derzeit lebe er von ca. 850 Euro Krankengeld pro Monat.

 

Aufgrund seiner Beschäftigung in der Nacht habe er die Öffnungszeiten seines Geschäftslokales mit 14.00 Uhr bis 23.00 Uhr angegeben. Dies habe man deutlich an der Eingangstüre gesehen. Gelegentlich habe er etwas früher aufge­macht. Am 05.03.2013 habe er sich mit drei Freunden im Geschäftslokal ge­troffen. Da es wirklich gute Freunde gewesen seien und er ihnen vertraut habe, sei er kurz einkaufen gegangen. In dieser Zeit seien zwei Personen von der Finanzbehörde gekommen und hätten ihn sprechen wollen. Sein Freund P. habe ihn sofort angerufen und er sei so schnell wie möglich zurückgekommen. P. habe dann nur gesagt, dass die zwei Personen von der Finanzbehörde zu ihm gesagt hätten, dass sie keine Zeit zum Warten hätten.

 

Die belangte Behörde habe keinen seiner Freunde befragt. Bis heute wisse er auch nicht, was die Finanzbehörde konkret von ihm gewollt habe. Es sei nie etwas von ihm verlangt worden.

 

Zum damaligen Zeitpunkt sei er auch kein Arbeitgeber gewesen. Er habe alleine den T. betrieben und könne man ihn daher vielleicht als Klein­unternehmer, aber nicht als Arbeitgeber bezeichnen. Er habe auch niemanden illegal beschäftigt. Dies werfe ihm die Behörde auch nicht vor. Mangels Vorliegen einer Arbeitgebereigenschaft könne er daher den Tatbestand des § 26 Abs. 1 AuslBG nicht erfüllen. § 26 Abs. 1 AuslBG könne ja nur den Zweck haben, dass im Falle einer Beschäftigung von Arbeitnehmern die erforderlichen Unterlagen, z.B. Bewilligungen nach dem AuslBG, SV-Nummern, etc. zur Verfügung stehen würden. Wenn er aber keine Arbeitnehmer beschäftige, sei er gar nicht Adressat dieser Bestimmung. Er habe auch keinerlei Aufforderung der Finanzbehörde be­kommen, irgendetwas bekanntzugeben. Daher könne er auch nichts behindert haben. Da seine Freunde keine Arbeitnehmer von ihm gewesen seien, hätte er der Finanzbehörde auch keine Bewilligungen zeigen können. Dass sie keine Arbeitnehmer von ihm seien, haben die Freunde selbst der Finanzbehörde glaub­haft versichert. Daher hätte sich durch seine Anwesenheit nichts Wesentliches verändert.

 

Hinsichtlich der Strafe sei auszuführen, dass das monatliche Einkommen nicht richtig angegeben sei. Seine Einkommenssituation habe sich zwischenzeitig ge­ändert. Der Bf sei sich subjektiv keiner Schuld bewusst. Zudem verweise der Bf darauf, dass er niemanden illegal beschäftigt habe und sich lediglich außerhalb seiner angeschlagenen Öffnungszeiten nur kurz nicht in seinem Geschäftslokal aufgehalten habe. Nach seiner Ansicht seien somit die Voraussetzungen des § 21 VStG gegeben.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 29. Juli 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an der der Bf und ein Vertreter der Finanzverwaltung teil­genommen haben sowie die kontrollierende Beamtin als Zeugin einvernommen wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf hat im März 2013 den T. „P.“ am Standort  T., x, als Einzelunternehmer be­trieben. Zweck des Geschäftes war, Reparaturen und Freischaltungen von Mobil­telefonen durchzuführen sowie Ersatzteile zu verkaufen. An vier PC-Plätzen hatten Kunden die Möglichkeit ins Internet einzusteigen. Der Bf hat im Lokal auch Getränke ausgegeben, die sich in einem Kühlschrank befunden haben. Eine Bar war im Lokal nicht vorhanden, die Büroeinrichtung bestand aus einem Schreibtisch. Die Öffnungszeiten des Geschäftes des Bf waren von 14.00 bis 23.00 Uhr, dies wurde am Eingang des Lokals durch Aushang bekanntgemacht.

 

Im März 2013 hat der Bf das Geschäft alleine betrieben und kein Personal beschäftigt. Auch die Reinigungsarbeiten hat der Bf selbst erledigt.

 

Zur selben Zeit (März 2013) war der Bf auch bei der Firma A. in T. als Revierfahrer während der Nachtstunden beschäftigt. Seinen Dienst bei der Firma A. hat der Bf um 21.00 Uhr bzw. 22.00 Uhr angetreten. Wenn der Bf zu seiner Beschäftigung bei der Firma A. gefahren ist, hat er das Geschäftslokal geschlossen und die zu dieser Zeit anwesenden Gäste ersucht, das Lokal zu verlassen.

 

Am 1. März 2013 hat der Bf den Schlüssel für seine neue Wohnung erhalten. Seine Freunde haben ihm geholfen, die neue Wohnung ein­zurichten. Für die Hilfe durch seine Freunde wollte sich der Bf erkenntlich zeigen und wollte diese in seinem Geschäftslokal „P.“ am 5. März 2013 mit Essen und Getränken versorgen. Aus diesem Grund hat der Bf zur Mittagszeit, etwa um halb zwölf Uhr, drei seiner Freunde in sein Geschäftslokal mitgenommen. Der Bf hat danach kurz, um Essen und Getränke zu holen, das Geschäftslokal verlassen und es blieben seine Freunde allein im Geschäftslokal zurück. Der Bf hat während seines Einkaufs die Geschäftstür nicht versperrt, da seine Freunde im Geschäft gewesen sind. Die Tür des Geschäftes war demnach offen. Der Bf war dann ca. eine halbe Stunde nicht in seinem Geschäftslokal.

 

Genau zu dieser Zeit haben zwei Finanzbeamte des Finanzamtes Linz den T. betreten und wollten eine Kontrolle durchführen. Grund für diese Kontrolle war eine Anzeige, wonach der Bf illegal Personen beschäftige. Die Finanzbeamten haben sich bei den drei im Lokal anwesenden Personen vorgestellt und haben gefragt, wo der Bf aufhältig ist, da sie diesen von vorange­gangenen Kontrollen bereits gekannt haben. Die von den Finanzbeamten angesprochene Person hat keine Antwort gegeben. Auch auf die Frage, wer zur gegenwärtigen Zeit im Lokal zuständig sei, haben die Finanzbeamten keine Ant­wort erhalten. Die von den Finanzbeamten angesprochene Person, eben ein Be­kannter des Bf, ist dann vor das Lokal gegangen und hat den Bf telefonisch von der Kontrolle verständigt.

 

Die Finanzbeamten konnten feststellen, dass die im Lokal befindlichen Spiel­geräte eingeschaltet gewesen sind und auch die Kassa offen gewesen ist. Die Kontrolle hat insgesamt nur zehn Minuten gedauert. Die Finanzbeamten haben Fotos angefertigt, und nachdem der Bf im Lokal nicht erschienen ist, haben sie dieses wieder verlassen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Darstellung im Straf­antrag, welche von der einvernommenen Zeugin im Zuge der mündlichen Verhandlung auch nachvollziehbar und glaubwürdig bestätigt wurde. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass diesen Ausführungen auch vom Bf nicht widersprochen wurde. Auch der Bf führt aus, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle drei Freunde von ihm, die er dort verköstigen wollte, im Geschäftslokal anwesend waren, und er von einem telefonisch über die Kontrolle verständigt worden ist. Fest steht auch, dass die drei Freunde gegenüber den Kontrollorganen keine Auskünfte gegeben haben, dies wird vom Bf auch nicht gegenteilig dargestellt.

 

Hinsichtlich der Öffnungszeiten ist den Ausführungen des Bf Glauben zu schenken, der mit seinem Beschwerdevorbringen auch ein Lichtbild über die ausgewiesenen Öffnungszeiten bzw. eine Preisliste für Internet und Billard sowie die Preise der Getränke vorgewiesen hat. Hinsichtlich dieser Öffnungszeiten können auch von der einvernommenen Zeugin keine stichhaltigen Gegenäußerungen erbracht werden, da sie nur ausführt, solche nicht gesehen zu haben und diese, falls sie vorhanden gewesen wären, sicher fotografiert hätte. Da dies allerdings sehr vage Angaben hinsichtlich der Öffnungszeiten sind, kann damit kein Gegenbeweis zu den Ausführungen des Bf erbracht werden und ist somit seinem durch ein Lichtbild untermauerten Vorbringen mehr Glauben zu schenken. Zudem konnte auch kein Nachweis im abgeführten Verfahren erbracht werden, dass vom Bf in seinem T. Personen be­schäftigt werden, weshalb auch diesbezüglich den Angaben des Bf Glauben zu schenken war.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Gemäß § 28 Abs. 1 Z 2 lit.c AuslBG ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen, wer seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs. 1 nicht nachkommt.

 

Nach § 26 Abs. 1 AuslBG sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landes-geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden über deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

 

2. Die in § 26 Abs. 1 dritter Satz AuslBG normierte Verpflichtung, dass Arbeitgeber dafür zu sorgen haben, bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle habe eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern erforderliche Auskünfte zu erteilen und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen zu gewähren, richtet sich explizit an den Arbeitgeber, wenn dieser keine natürliche Person ist, an dessen Vertreter gemäß § 9 Abs. 1 VStG (VwGH vom 14.10.2011, 2009/08/0084).

 

Das abgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Bf drei Freunde, die ihm bei seiner Übersiedlung geholfen haben, in sein Geschäftslokal eingeladen hat. Das abgeführte Beweisverfahren hat auch ergeben, dass das Geschäft des Bf grundsätzlich in der Mittagszeit für Kunden nicht geöffnet ist, sondern erst ab 14.00 Uhr geöffnet ist. Somit ergibt sich, dass der Bf sein Geschäfts­lokal für private Zwecke genutzt hat.

 

Festzustellen ist auch, dass im fraglichen Zeitpunkt März 2013 der Bf als Einzel­unternehmer alleine im Geschäft tätig gewesen ist und keine Arbeitnehmer – auch nicht für Reinigungsarbeiten – beschäftigt hat. Dem Bf ist somit beizu­pflichten, dass er zum Kontrollzeitpunkt nicht als Arbeitgeber in Erscheinung getreten ist.

 

Die Kontrolle des Geschäftslokals durch Finanzbeamte fand genau zur Mittags­zeit, also vor den Öffnungszeiten statt. Zum Kontrollzeitpunkt war der Bf des­wegen nicht im Geschäftslokal anwesend, da er einkaufen gegangen ist, um seine Freunde verpflegen zu können. Außer seinen Freunden wurden bei der Kontrolle keine Kunden im Geschäftslokal angetroffen, was auch die Richtigkeit der vom Bf angegebenen Öffnungszeiten unterstreicht. Wenn allerdings das Geschäftslokal nicht geöffnet ist, kann der Bf auch nicht verpflichtet sein, im Fall seiner Abwesenheit dafür Sorge zu treffen, dass im Fall einer Kontrolle eine Person anwesend ist, die den Kontrollorganen die geforderten Auskünfte erteilt. Da die anwesenden Freunde mit dem Geschäftsbetrieb des Bf nichts zu tun hatten, waren diese auch mit dem Ansinnen der Finanz­beamten, entsprechende Auskünfte zu erteilen, überfordert. Darin erklärt sich auch, dass die Personen den Finanzbeamten keine Antwort gegeben haben. Fest steht auch, dass die Anwesenheit der Finanzbeamten im Lokal äußerst kurz und nicht länger als zehn Minuten gewesen ist. Trotz der Information durch einen Freund war es dem Bf daher nicht möglich, die Situation vor Ort gegenüber den Finanzbeamten aufzuklären, um damit weitere Konsequenzen hintanhalten zu können. Insgesamt geht der erkennende Richter des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich bei der gegebenen Beweislage davon aus, dass der Bf die ihm gemäß § 26 Abs. 1 AuslBG treffende Verpflichtung in seiner Abwesenheit eine verantwortliche Person zu bestimmen, nicht verletzt hat. Da ein Geschäftsbetrieb zum Kontrollzeitpunkt nicht stattgefunden hat und der Bf sein Geschäftslokal privat genutzt hat, kann dem Bf die vorgeworfene Pflichtverletzung nicht ange­lastet werden. Insofern war daher dem Beschwerdevorbringen zu folgen, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

 

3. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch für das verwaltungsbehördliche Verfahren vorzuschreiben.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger