LVwG-300808/6/KLi/LR

Linz, 04.11.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 11.5.2015 des V. M. S., geb. x, vertreten durch Mag. W. K., Rechtsanwalt, B., L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. April 2015, GZ: 0019743/2014 wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 111 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 ASVG auf jeweils 365,00 Euro, insgesamt daher 730,00 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 15 Stunden, insgesamt daher
30 Stunden herabgesetzt wird.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf jeweils 36,50 Euro, insgesamt daher auf 73,00 Euro. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 2. April 2015,
GZ: 0019743/2014 wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma S., B., L., welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt habe, nachstehende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

„Die oa. Firma habe als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zu nachstehend angeführten Zeiten nachstehend angeführte Personen als pflichtversicherte Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auf der Baustelle „A., N gegenüber S.“ ausgehend vom Firmenstandort, als Arbeiter beschäftigt.

(1.) A. A., geb. x, von 18.3.2014, 7:00 Uhr bis 12.4.2014,
8:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt) gegen Entgelt Euro 1.400,00 netto p.M. im Ausmaß von 39 Std. pro Woche;

(2.) A. Y., geb. x, von 18.3.2014, 7:00 Uhr bis 12.4.2014,
8:30 (Kontrollzeitpunkt) gegen Entgelt Euro 1.400,00 netto p.M. im Ausmaß von 39 Std. pro Woche.

Die in Rede stehenden Beschäftigten seien der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen, auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

Die Höhe des Entgelts sei über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG gelegen.

Obwohl die Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert seien, sei hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der gemäß § 30 ASVG örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden.“

Für A. A. sei die Meldung am 18.3.2014 um 8:26 Uhr und somit verspätet erfolgt. Für A. Y. sei die Meldung am 24.3.2014 um 15:57 Uhr und somit verspätet erfolgt. Die gegenständliche Firma habe damit in zwei Fällen gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Über den Beschwerdeführer werde insofern jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 730,00 Euro, insgesamt daher 1.460,00 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden, insgesamt daher 224 Stunden verhängt. Ferner habe der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 146,00 Euro zu leisten.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 11.5.2015, mit welcher das Straferkenntnis zunächst zur Gänze angefochten wird.

Zusammengefasst bringt der Beschwerdeführer vor, dass über sein Vermögen zu GZ: 17 S 74/14b des Landesgerichtes Linz das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Der Betrieb sei, nachdem er negativ verlaufen sei, geschlossen worden. Im Prinzip sei schon Mitte Juli 2014 der Betrieb de facto eingestellt worden und seien nur noch Baustellen abgewickelt worden. Auf den Baustellen hätte er sich des Zeugen M. B. bedient, im Betrieb sei die Zeugin
M. F. für die Buchhaltung zuständig gewesen. Die Lohnverrechnung und die steuerliche Beratung sei über die T. GmbH erfolgt. Er habe bis dato keine wie immer geartete Verwaltungsstrafe erhalten. Tatsache sei, dass die beiden Dienstnehmer mit 18.3.2014 um 7:00 Uhr für ihn tätig gewesen seien. Er hätte betriebsintern die beiden oben genannten Personen an den Tagen davor angewiesen, die Anmeldung vorzunehmen. Er sei auch davon ausgegangen, dass diese Meldung tatsächlich erfolgt sei. Er habe die oben genannten Personen in regelmäßigen Abständen kontrolliert, nachdem es tägliche Besprechungen gegeben habe. Aufgrund dessen, dass er betriebsintern ein Melde- und Kontrollsystem eingerichtet habe, liege daher der subjektive Tatbestand nicht vor.

Der Spruch entspreche nicht § 44a VStG, zumal als Tatzeitraum der 18.3.2014, 7:00 Uhr, bis 12.4.2014, 8:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt) angeführt sei. Wenn überhaupt, dann könnten die beiden Dienstnehmer nur von 18.3.2014, 7:00 Uhr bis einschließlich maximal 24.3.2014 nicht gemeldet gewesen sein. Die Dienstnehmer seien somit ordnungsgemäß angemeldet und entlohnt worden. Die verfahrensgegenständliche Norm solle dazu dienen, dass die Schwarzarbeit an sich verhindert werde, das bedeute, dass Personen, die überhaupt nicht bei einer Sozialversicherung angemeldet sind, beschäftigt würden. Damit solle die Schwarzarbeit (keine Anmeldung) verhindert werden. Rechtszweck der Norm sei aber nicht, eine unrichtige Anmeldung zu bestrafen.

Im Hinblick darauf, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwiegen würden, werde beantragt, die Strafe gemäß § 20 VStG außerordentlich zu mildern. Der Beschwerdeführer sei in Lebensgemeinschaft lebend und Vater zweier im Jahr 2011 geborener Kinder. Mit Beschluss des
LG Linz zu GZ: 17 S 74/14b sei über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Betrieb sei geschlossen worden. Der Beschwerdeführer sei nunmehr bei der Firma E. beschäftigt und bringe monatlich
1.000,00 Euro netto ins Verdienen. Zusätzlich sei er noch gewerberechtlicher Geschäftsführer. Sein Gesamtgehalt liege insofern bei ca. 1.500,00 Euro netto monatlich. Er sei Eigentümer zweier Liegenschaften, wobei eine nach Insolvenzeröffnung veräußert worden sei. Die Liegenschaften seien belastet. Der Sanierungsplan auf Zahlung einer Quote von 37,5 % sei von ihm noch zu erfüllen.

Im Hinblick auf sein Alter (geb. 1955) wolle er noch Pensionsjahre erwerben und dann in den Ruhestand treten. Nach zwei Insolvenzen habe er auch keine wie immer gearteten Ambitionen mehr, selbstständig erwerbstätig zu werden.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für den
2. November 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, zu welcher sowohl der Beschwerdeführer, der Beschwerdeführervertreter, ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter der Finanzpolizei ladungsgemäß erschienen sind. In dieser Verhandlung schränkte der Beschwerdeführer seine Beschwerde auf die Strafhöhe ein.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Zumal der Beschwerdeführer seine Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt hat, ist das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach in Rechtskraft erwachsen, sodass auf den zu Punkt I.1. dargestellten Schuldspruch verwiesen werden kann.

II.2. Der Beschwerdeführer ist am x geboren. Er ist Vater zweier Kinder (Zwillinge), die im Jahr x geboren sind. Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für die beiden Kinder.

Der Beschwerdeführer war zunächst selbstständig tätig im Rahmen der
V. GmbH. Über dieses Unternehmen wurde mit Beschluss vom 30.4.2012 vor dem Landesgericht Steyr zu GZ: 14 S 33/12v das Konkursverfahren eröffnet.

Auch über das Privatvermögen des Beschwerdeführers wurde zwischenzeitig mit Beschluss vom 8. September 2014 des Landesgerichtes Linz zu GZ: 17 S 74/14b das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet. Mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 5. Februar 2015 wurde die Rechtskraft des Sanierungsplans bestätigt und das Sanierungsverfahren aufgehoben. Das Ende der Zahlungsfrist wurde mit 19.12.2018 festgelegt.

Der Beschwerdeführer ist mittlerweile nicht mehr selbständig tätig. Er ist angestellt bei der Firma E. und bringt dort ca. 1.100,00 Euro netto pro Monat, 14mal pro Jahr, ins Verdienen. Ferner ist er bei der Firma T. als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig, wo er monatlich ca. 500,00 Euro, 14mal jährlich, ins Verdienen bringt. Der Beschwerdeführer wird noch einige Pensionsjahre erwerben und sodann in den Ruhestand treten. Eine selbstständige Tätigkeit ist nicht mehr geplant.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Akt der belangten Behörde, GZ: 0019743/2014, insbesondere aus dem angefochtenen Straferkenntnis vom 2. April 2015. Außerdem hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am
2. November 2015 eine Vernehmung des Beschwerdeführers durchgeführt.

III.2. Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde auf die Höhe der Strafe eingeschränkt, sodass der im Straferkenntnis der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt unstrittig ist. Das Straferkenntnis ist dem Grunde nach rechtskräftig.

III.3. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 2. November 2015 umfassend erhoben. Der Beschwerde-führer wurde zu seinen persönlichen Verhältnissen befragt. Ferner wurden vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Auszüge aus der Insolvenzdatei erstellt, aus welchen sich die Insolvenzverfahren des Beschwerdeführers ergeben.

IV. Rechtslage:

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3
lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Nachdem der Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. November 2015 seine Beschwerde auf die Höhe der Strafe eingeschränkt hat, hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich - unter Berücksichtigung des oben festgestellten und unstrittigen Sachverhaltes – über die Höhe der über den Beschwerdeführer zu verhängenden Strafe zu entscheiden.

V. 2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerung- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessenentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessungsaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS
(nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen - weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG (nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG) oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.9.2002, G 45/02).

Gemäß § 111 Abs. 2 Satz 2 ASVG kann bei erstmaliger Übertretung dieser Bestimmung die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

V.3. Der Beschwerdeführer ist im Hinblick auf § 111 ASVG unbescholten, was sich auch aus dem Akteninhalt ergibt. Der Beschwerdeführer hat sich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. November 2015 insofern geständig gezeigt, als er seine Beschwerde auf die Höhe der verhängten Strafe eingeschränkt hat.

Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die Tat nur über einen sehr kurzen Zeitraum begangen wurde und die Anmeldung der beiden Arbeitnehmer zur Sozialversicherung vor der Kontrolle der Finanzpolizei erfolgt ist.

Über das Vermögen des Beschwerdeführers wurde sowohl im Hinblick auf sein Unternehmen als auch im Hinblick auf sein Privatvermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beschwerdeführer ist nicht weiter am Markt tätig und wurde sein Unternehmen durch die Insolvenzeröffnung von einer derartigen Tätigkeit ausgeschieden. Der Beschwerdeführer hat auch selbst angegeben, nicht weiter selbstständig tätig zu werden.

Die Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers sind äußerst bescheiden. Er erwirtschaftet ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.600 Euro bei Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer einen Sanierungsplan, welcher aus dem Insolvenzverfahren über sein Privatvermögen resultiert, zu erfüllen.

V.4. Bei einer Gesamtbetrachtung im Lichte des § 19 VStG erfüllt daher der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 Satz 2 VStG, sodass die Geldstrafe auf jeweils 365,00 Euro, insgesamt daher auf 730,00 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 15 Stunden, insgesamt daher 30 Stunden herabgesetzt werden konnte.

Die Verfahrenskosten im Verfahren vor der belangten Behörde waren insofern auf 73,00 Euro zu reduzieren. Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fallen keine Kosten an.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer