LVwG-800128/10/BMa/IH

1.2. Gegen dieses, dem Bf am 5. Jänner 2015 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 26. Jänner 2015, die dem
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 18. März 2015 am 16. April 2015 vor­gelegt wurde.

Die Beschwerde begehrt die Aufhebung des bekämpften Bescheides wegen Rechtswidrigkeit.

1.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch eine Einzelrichterin.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme und am 24. August 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf gekommen ist.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

R K ist Betreiber des Unternehmens K, x & H e.U., x, x. Herr K ist nicht Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe „Elektrotechnik“ (gemäß § 94 Z 16 GewO).

Im „W-Magazin“ vom November 2013 scheint eine Werbung über die K-x und Sicherheitstechnik auf. In den schriftlichen Ausfüh­rungen zu den beworbenen modernen Alarmanlagen von K wird unter anderem angeführt: „Bei K bekommen Sie von der Beratung, über die Montage und Einschulung bis hin zur Nachbetreuung alles aus einer Hand.“

Unterhalb des Textes befindet sich eine Darstellung, die teilweise aus Bildern aber auch aus Text besteht. Beworben werden neben Alarmanlagen „Videoüberwachung, Zutrittskontrolle, mechanische Sicherheit für Eigenheim und Gewerbe“.

An Stelle von „mechanischer Sicherheit“ werden „Brandmeldeanlagen“ auf Seite x der M xzeitung x/2013, neben Alarmanlagen, angeboten.

Ein Ausdruck der Firmenhomepage x vom 3. Dezember 2013 ist dem erstbehördlichen Akt angeschlossen.

Die Darstellung der Homepage ist in mehrere Rubriken geteilt. Unter der Überschrift „x Akkreditierung  des TÜV Austria“ wird angeführt, dass Sicherheitskonzepte von der Beratung, Einführung bis hin zur Überlassung angeboten werden. In einer unterhalb ersichtlichen Grafik sind Tätigkeiten und Produktzweige der Firma aufgeführt, die unter dem Firmennamen „K“ mit Pfeildarstellung zusammengeführt werden.

Aus einem nicht mehr verfahrensgegenständlichen, jedoch dem Akt angeschlos­senen Ausdruck der Homepage der „K“ vom 13. Jänner 2014 ergibt sich unter der Rubrik „C“, dass die „K“ sowohl Sicherheitskompetenz als auch Systemkompetenz anbietet. Demnach ist die „K“ spezialisiert auf „Beratung, Verkauf und Service“ von unter anderem „Zutrittskontrolle, Videoüberwachung und Alarmierung“.

Nicht festgestellt werden kann jene Form, die in der „Zutrittskontrolle und Videoüberwachung“ vom Rechtsmittelwerber ausgeübt wurde.

Der Bf hat Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer Oberösterreich eingeholt zur Abklärung der Frage, ob er Alarmanlagen anbieten kann, wenn er sich eines hierfür berechtigten Gewerbetreibenden bedient.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere dem in diesem einliegenden Kopien und Ausdrucken aus der Homepage der „K“ ergibt.

Der Bf hat in der mündlichen Verhandlung unter anderem ausgeführt, die  Darstellungen würden in den Werbeeinschaltungen hinsichtlich der Alarmanlagen nur darauf hinweisen, dass Alarmanlagen von der Firma K verkauft würden. Diesem Vorbringen ist der Text des W-Magazins x/2013 entgegenzuhalten, aus dem unmissverständlich hervorgeht, dass K neben der Beratung auch die Montage und Einschulung sowie Nachbetreuung der von der Firma angebotenen Alarmanlagen bewerkstelligt. Das diesem entgegenstehende Vorbringen des Bf ist daher als Schutzbehauptung zu werten.

Dass die Montage und die Nachbetreuung für Alarmanlagen dem reglementierten Gewerbe „Elektrotechnik gemäß § 94 Z 16 GewO 1994“ unterliegt, wird vom Bf auch gar nicht bestritten.

In welcher Form die angebotene Videoüberwachung und die Zutrittskontrollen stattgefunden haben, ergibt sich nicht aus den vorgelegten Unterlagen und vom Rechtsmittelwerber wurde behauptet, diese anbieten zu können, auch ohne Berechtigung für das Gewerbe „Elektrotechnik“. Zu Gunsten des Bf wird daher davon ausgegangen, dass diese Produkte in einer gesetzeskonformen Weise von ihm angeboten wurden.  

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

2.3.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Nach § 1 Abs. 4 2. Satz GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibung der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Gemäß § 94 Z 16 GewO 1994 ist das Gewerbe der „Elektrotechnik“ ein reglementiertes Gewerbe.

Nach § 106 Abs. 1 Z 3 und 4 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik (§ 94 Z 16) für die Errichtung von Alarmanlagen für Betriebe, Gebäude oder Grundstücke und die Errichtung von Brandmeldeanlagen.

Gemäß dem 2. Satz des § 1 Abs. 4 GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

2.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, ist der Bf nicht Inhaber einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Elektrotechnikgewerbes gemäß § 94
Z 16.

Durch die Bestimmung des 2. Satzes des § 1 Abs. 4 wird das Anbieten im Wege aller Massenmedien erfasst (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO⁷ § 1 Rz 96 [Stand: 1.3.2015, RDB.at]).

Beim Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4 2. Satz GewO 1994 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankün­digung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende Tätigkeit entfaltet wird (Hinweis auf VwGH 25.2.2004, Zl. 2002/04/0069, ebenda, Rz 96a).

Dabei ist auf einen unbefangenen bzw. durchschnittlichen Betrachter abzustellen (Hinweis auf UVS Nö 22.12.2010, Senat-MD-09-0037, T M, § 1, E/W/R GewO,
Rz 22).

Die im Akt der belangten Behörde einliegenden Kopien der vom Bf getätigten Werbeeinschaltungen vermitteln, insbesondere in Zusammenhang mit der Homepage x, einem unbefangenen Betrachter den Eindruck, dass nicht nur Geräte zum Verkauf angeboten werden, sondern dass das gesamte Leistungspaket des Einbaus, Service und der Nachbetreuung von der Firma des Bf bezogen werden kann. Ein Hinweis darauf, dass vom Betrieb des Bf Leistungen von Firmen, die für die Ausübung der Elektrotechnik berechtigt sind, zugekauft werden, um diese den Kunden zur Verfügung zu stellen, ist den Werbeeinschaltungen der Firma K nicht zu entnehmen.

Damit aber hat der Rechtsmittelwerber Leistungen, die dem Elektro-technikgewerbe vorbehalten sind, einem unbestimmten Personenkreis angeboten und somit das gem. § 94 Z 16 GewO 1994 reglementierte Gewerbe der Elektrotechnik ausgeübt, ohne im Besitz der hierfür notwendigen Berechtigung zu sein und damit das Tatbild der inkriminierten Rechtsvorschrift erfüllt.

Eine Spruchkorrektur hinsichtlich des Anbietens der Zutrittskontrollen und der Videoüberwachungen hatte zu erfolgen, weil hierfür zugunsten des Bf von keinem strafbaren Verhalten auszugehen war.

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sogenanntes „Ungehorsams­delikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Zwar hat der Bf mit der Wirtschaftskammer Oberösterreich Kontakt aufgenom­men zur Abklärung, ob er Alarmanlagen anbieten kann, obwohl er nicht die Berechtigung für das reglementierte Gewerbe „Elektrotechnik“ gemäß § 94 Z 16 GewO 1994 hat, wenn er für die Montage und Nachbetreuung einen Gewerbetreibenden mit entsprechender Gewerbeberechtigung beauftragt, er hat die Wirtschafts­kammer Oberösterreich jedoch nicht zum Inhalt seiner Werbeeinschaltungen befragt.

Dem Bf ist daher vorzuwerfen, dass er das im Spruch angeführte Inserat geschalten hat, ohne sich vorher über die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen zu erkundigen. Es ist ihm offensichtlich auch darauf angekommen, den Anschein zu erwecken, dass er Alarmanlagen als Gesamtpacket anbietet.

Zugunsten des Bf wird (ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren) in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass er sich hinsichtlich der Erlaubtheit des Anbietens der Leistungen in einem – rechtlich relevanten – Rechtsirrtum befunden hat und er daher nur fahrlässig gehandelt hat.

2.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

§ 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Straf­zumessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Ver­mögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

2.3.5. Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

2.3.6. Der Bf hat nichts gegen die von der belangten Behörde angenommenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse vorgebracht. Diese werden daher auch dem Erkenntnis des Oö. LVwG zugrunde gelegt.

Durch seine Handlung hat der Bf das strafrechtlich geschützte Rechtsgut, nämlich den geordneten Zugang zum gewerblichen Arbeitsmarkt in Österreich, beeinträchtigt.

Zu Recht ist die belangte Behörde von den Strafmilderungsgründen der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit und dem Vorliegen eines Rechtsirrtums ausgegangen. Straferschwerungsgründe sind auch im Verfahren vor dem Oö. LVwG nicht zu Tage getreten.

Der belangten Behörde ist auch bei Festsetzung einer Strafe von 350 Euro nicht entgegenzutreten, wird der mögliche Strafrahmen gem.  § 366 Abs. 1 GewO 1994 von 3600 Euro durch die verhängte Strafe doch nicht einmal zu 10% ausgeschöpft.   

Zu II.:

Weil die Beschwerde hinsichtlich der Spruchkorrektur des bekämpften Bescheids teilweise erfolgreich war, waren für das Verfahren beim Oö. LVwG keine Verfahrenskosten vorzuschreiben.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

    Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann