LVwG-680012/18/BR

Linz, 23.10.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt  durch den Richter Mag. Dr. H. Bleier über die Beschwerde des Firma K I, Z, vertreten durch die Rechtsanwälte F-P, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch ein dem Bezirkshauptmann von Linz-Land zuzurechnendes Handeln eines Polizeiorgans der Polizeiinspektion Pasching,  nach der am 19.10.2015 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht :

 

I.            Gemäß § 28 Abs.1 und 6 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben; die Abnahme der Kennzeichentafel und die Untersagung der Weiterfahrt am 22.7.2015 wird als rechtswidrig festgestellt. Das Kennzeichen und der Zulassungsschein ist der Beschwerdeführerin unverzüglich auszufolgen.

 

II.         Gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG iVm § 1 VwGVG Aufwandsersatzverordnung, BGBl II Nr 517/2013, wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz seiner Aufwendungen insofern Folge gegeben, als ihr der Ersatz des Schriftsatzaufwandes und des Verhandlungsaufwandes, gesamt in Höhe von  1.659,60 Euro, von der belangten Behörde (Bezirkshauptmannschaft Linz-Land) binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen ist.

 

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

 

 

I. Mit dem Schriftsatz vom 2.9.2015, der beim Landesverwaltungsgericht noch mit diesem Datum einlangte (Eingangsstempel), erhob die Beschwerdeführerin - K I, Z - durch deren Rechtsvertreterschaft  nachfolgende auf Art 130 Z 2 B-VG iVm § 7 Abs.4 VwGVG gestützte  Beschwerde:

„Die Beschwerdeführerin gibt bekannt, dass sie die Rechtsanwälte F, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt hat.

 

Die Beschwerdeführerin erhebt gegen die im Folgenden näher bezeichneten, in Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ergangenen Verwaltungsakte fristgerecht

Beschwerde

 

an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

 

1. Sachverhalt

Am 15. Mai 2015 wandte sich das Finanzamt Linz per E-Mail an die BH Linz-Land und forderte die BH auf, bei Sichtung von Herrn H K, geb. x 1958, wh x mit dem KFZ „Ferrari California F1" mit dem M Kennzeichen x eine sofortige Kennzeichenabnahme nach § 102 Abs 12 KFG durchzuführen. Am 22.07.2015 erfolgte durch die Polizei die Abnah­me der Kennzeichentafeln sowie des Zulassungsscheins. Dies erfolgte mitten auf einer Kreuzung bei Pasching, wobei der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin am Weiterfahren gehindert wurde.

 

Das Finanzamt begründete die Aufforderung zur Abnahme in seiner E-Mail an die BH Linz-Land dahingehend, dass der Ferrari seinen dauernden Standort in Öster­reich habe und deshalb NoVa-pflichtig sei. Mangels Abführung der NoVa könne keine Freischaltung in der Genehmigungsdatenbank erfolgen, die Kennzeichenta­feln seien daher abzunehmen.

 

Beweise:

•   Bestätigung der Polizeiinspektion Pasching über die Abnahme von Kenn­zeichen und Zulassungsschein

 

1.1.Unternehmen K I München

Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person (GmbH) mit Sitz in München, Deutschland. Sie übt ihre geschäftliche Tätigkeit (Hotelausstattung) in Deutsch­land und grenzüberschreitend in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union aus (vgl UFS 07.10.2005, GZ RV/1430-L/02). Sie verfügt in Österreich über kei­ne Niederlassung. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin und Halterin des ge­genständlichen Kfz mit dem polizeilichen Kennzeichen x. H K ist Geschäftsführer, nicht aber Gesellschafter der K I. Seine Privatadresse in München lautet: K (zuvor: G). Entsprechende Meldebe­lege liegen bei.

 

Das Unternehmen wurde am 12.11.1992 unter dem Namen „K GmbH" in Deutschland gegründet, der Firmensitz befand sich in der D. Mit 01.03.1996 wurde der Sitz in die Z, verlegt. Die nunmehrige Beschwerdeführerin, die K I, ist die Rechtsnachfolgerin der K, die die geschäftlichen Tä­tigkeiten der K übernommen hat.

 

Die K München wurde 1992 gegründet, da es für die österreichische Firma K seinerzeit, also noch bevor Österreich der EU beigetreten ist, un­abdingbar war, mit einer eigenen Firma in München präsent zu sein, um auch in Deutschland entsprechende geschäftliche Tätigkeiten entfalten zu können. Einer­seits war der grenzüberschreitende Warenverkehr damals nur unter schwierige­ren Umständen möglich, andererseits war es für die Akquisition deutscher Auf­träge wichtig, auch in Deutschland mit einem eigenen Unternehmen niedergelas­sen zu sein. Dies ist, wie die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin ausweisen, auch heute noch so.

 

Trotz des Beitritts Österreichs zur EU ist es weiterhin aus betriebswirtschaftlichen Gründen erforderlich, als deutsches Unternehmen in Deutschland aufzutreten, weil deutsche Hotelketten immer bemüht sind, bei deutschen Unternehmen ein­zukaufen. Ein Auftritt als Unternehmen eines anderen (Mitglied-)Staats in Deutschland wäre hingegen erheblich nachteilig und würde massive Umsatzein­bußen mit sich bringen. Die Erwerbsmöglichkeit der Beschwerdeführerin wäre massiv eingeschränkt.

 

Offenbar haben in diesem Zusammenhang die Recherchen der Großbetriebsprü­fung bei der M Finanzbehörde zu einem falschen Eindruck geführt, weil die Geschäfte in München ausschließlich über Vertreter und den Geschäftsführer laufen und dafür ein Büroservice völlig ausreichend ist. Der Verkauf von Hotel­ausstattungen spielt sich branchenbedingt praktisch ausschließlich bei den Kun­den vor Ort ab und erfordert eine hohe Mobilität. Außerdem würde, gäbe es nur die K in Österreich, eine Vertreterbetriebsstätte im Sinne des DBA Deutschland-Österreich zur Besteuerung in Deutschland führen.

 

Zur Geschäftstätigkeit der Gesellschaft wurde dem Finanzamt eine umfangreiche Dokumentation übermittelt, die die gesamte Geschäftsentwicklung und Ge­schäftsgebarung der Beschwerdeführerin in Deutschland, aber auch in Österreich zeigt. Diese wird in gestraffter Form hier dargestellt, wobei dieselben Belege bei­gelegt werden, die auch der Finanzverwaltung übermittelt wurden. Anzumerken ist auch, dass der Geschäftsbereich, in dem K tätig ist, ein internationaler ist. Zahlreiche Betreiber oder Konzernmütter sitzen in EU-Ländern oder der Schweiz und betreiben ihre Hotels in Österreich oder wieder anderen Ländern.

 

Ein Auszug aus den Tätigkeitsbereichen und Projekten der K I München der letzten drei bis vier Jahre stellt sich wie folgt dar: Die Firma K International München hat beispielsweise Hotelketten, die ihren Firmensitz in Österreich haben, in Deutschland eingerichtet. Dazu gehören unter an­deren die A Hotel Kette mit der Zentrale in Wels, A.

 

Folgende A-Hotels wurden von K I München ausge­stattet:

A Hotel Schloß W

A Hotel Hamburg Ohlsdorf

A  Hotel Hamburg Moorfleet

A Hotel Berlin

A Hotel Prag

A Hotel Zwickau

Im Zuge dieser Zusammenarbeit wurden später auch die Hotels A Wien, Salz­burg und Wels eingerichtet. Diese Geschäfte wurden durch die Beschwerdeführerin in Österreich angebahnt.

 

Eine weitere Hotelkette sind die A mit Zentrale K. Folgende A wurden über die Zentrale in Wien in Deutschland von der Beschwerdeführerin eingerichtet:

 

A Hamburg A

Onyx Hamburg A

Rubin Hamburg A

John F Berlin A

Velvet A Berlin

A Camino Stuttgart

A Allegra Zagreb

A Prag

 

Weiters wurden das Hotel Edelweiss in Großarl und das Hotel Edelweiss in Berchtesgaden von der Beschwerdeführerin eingerichtet. Die Vorbesprechungen da­zu wurden in Großarl und Salzburg geführt, weil der Kunde dort seinen Sitz hat.

 

Durch die Firma C in Stuttgart wurde das Hotel Leonardo in Wien einge­richtet.

 

Mit der Firma B in Pocking wurde das Hotel Tivoli in Innsbruck mit 158 Zimmer (Minibars und Safes) ausgerüstet.

 

K  Management GmbH Zentrale W

Mit der K & K Kette wurde das Hotel K+K in München eingerichtet und dann das Hotel K+K St. George in London/England. K + K Hotel Cayre in Paris K K + Hotel am Harras

K + K Hotel Opera in Budapest

K + K Hotel in Prag

K + K Hotel Elisabeta Bukarest

 

CD Hotels D Zentrale S. Bei den D Hotelbetrieben wurden 2 Hotels in Oberwiesenthal ausgerüstet.

 

Die Rechnungen zu den genannten Aufträgen können im Bedarfsfall vorgelegt wer­den. Einige Rechnungen werden der Beschwerde exemplarisch beigelegt.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin auch in Österreich (neben Deutschland, Italien, der Slowakei, der Schweiz und Tschechien) geschäftli­che Tätigkeiten entfaltet, die alle nachweisbar sind. Aus diesem Grund verwendet der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin den Dienstwagen auch in Österreich.

 

Die Beschwerdeführerin, die K I München, ist im Übrigen keine Tochterfirma der österreichischen K I.

 

Beweise:

•     Gewerbeanmeldung K I vom 01.03.1993

•     Gewerbeummeldung infolge Sitzverlegung vom 01.03.1996

•     Auftragsbelege der K I München

•     Amtliche Meldebestätigungen

 

1.2. Standort des Dienstwagens

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin und Halterin des Kfz mit dem polizeili­chen Kennzeichen x. Das Fahrzeug stellt zur Verfolgung der geschäftli­chen Interessen der Beschwerdeführerin ein unverzichtbares Wirtschaftsgut dar (rechtskräftige Feststellung zum selben Sachverhalt in UFS 7.10.2005, GZ RV/1430-L/02). Das Fahrzeug wird vom handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin als Dienstwagen genützt. Es ist in der Bundesrepublik Deutschland ordnungsgemäß zum Straßenverkehr zugelassen und hat daher auch amtliche Kennzeichentafeln der Bundesrepublik Deutschland.

Der Standort (iSd KFG 1967) des Dienstwagens ist München. Er wird außer in Deutschland auch in den europäischen Nachbarländern von Österreich, in denen die Beschwerdeführerin geschäftliche Tätigkeiten entfaltet, benützt. Dies doku­mentiert sich einerseits durch die beiliegenden Urkunden, die Einstellbestätigung (Mietvertrag Garagenplatz), aber auch andererseits dadurch, dass, wie schon erwähnt, der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in München auch - bereits seit Gründung des Unternehmens 1992 - einen privaten Wohnsitz hat.

 

Das Fahrzeug ist ist wann überhaupt, dann nur kurzfristig in Österreich, um Ge­schäfte für die Beschwerdeführerin in Österreich anzubahnen oder abzuwickeln. Private Fahrten kommen nur im geringsten Ausmaß vor. Diese bewegen sich im Bereich von maximal 100 bis 150 km im Monat. Die Privatfahrten erfolgen in die­sem geringen Ausmaß auch erlaubterweise und werden in Deutschland entspre­chend versteuert. Der Wagen befindet sich auch nie durchgehend vier Wochen in Österreich.

Das Fahrzeug befindet sich überwiegend nicht in Österreich und wird für Fahrten zu Geschäftsterminen im benachbarten österreichischen Ausland ebenso verwen­det, wie in Österreich selbst. Mehrfach wurden, wie dargestellt, in Österreich Ge­schäfte angebahnt; dies bei Hotelketten und Geschäftspartnern, die ihren Sitz in Österreich haben, jedoch im Ausland Hotels und Hotelketten betreiben. Ebenso reist der Geschäftsführer der Beschwerdeführer in die Schweiz, nach Tschechien, Kroatien, Italien, in die Slowakei und andere Länder, um derartige Geschäfte an­zubahnen. Auch in Polen gab und gibt es Geschäftspartner.

Die Beschwerdeführerin verfügt über zwei Fahrzeuge, die dem Geschäftsführer bei Bedarf zur Verfügung stehen. Dabei handelt es sich einerseits um einen Mer­cedes, anderseits den gegenständlichen Ferrari, der in den Wintermonaten nicht verwendet wird. In diesen Monaten ist das Fahrzeug in München eingestellt. Al­leine in den Monaten zwischen November und Mai befindet sich das Fahrzeug schon deshalb in München. In dieser Zeit ist die Versicherung zwar nicht stillge­legt, wie dies in Österreich möglich wäre, es ist die Kaskoversicherung aber ein­geschränkt auf „Garageneinstellung". Dazu werden auch seitens der Versiche­rung Gutschriften ausgestellt.

Ein umfassendes Fahrtenbuch wurde bisher deshalb nicht geführt, weil seitens der deutschen Finanzverwaltung ein solches nicht gefordert worden ist. In Deutschland ist, ebenso wie in Österreich, ein handgeschriebenes Fahrtenbuch nicht notwendig, wenn der private Gebrauch ohnehin versteuert wird. Exempla­risch wurde der österreichischen Finanzverwaltung dennoch ein entsprechendes Protokoll aus dem Jahre 2014 vorgelegt.

Alle Kosten hinsichtlich des Dienstfahrzeugs (Versicherung, Garagenmiete etc.) wer­den, wie die beigelegten Dokumente belegen, von der Beschwerdeführerin getragen.

 

Beweise:

•     Bestätigung Generali-Versicherung vom 20.09.2012 über Versicherungs­verhältnis

•     Bestätigung Versicherungsmakler S vom 01.12.2013 vom über Still-legung des Kfz in München während der Wintermonate

•     Rechnung Garagenplatz München

•     Mietvertrag Garagenplatz München

•     Fahrtenaufstellung 03.06.-06.07.2014

 

1.3. Bisheriges Verfahren vor der Finanzverwaltung

Die Beschwerdeführerin bringt schließlich auch ein E-Mail der Finanzbehörde vom 15.5.2015 zur Vorlage, dem man entnehmen kann, dass nichts als eigentümliche Vermutungen eines einzelnen Finanzbeamten dazu geführt haben, dass die be­langte Behörde die hier bekämpften Maßnahmen gesetzt hat. Das diesbezügliche Ersuchen enthält keinerlei Fakten, die eine solche Maßnahme rechtfertigen. Viel­mehr ergibt sich aus diesem Schriftstück eine persönliche Voreingenommenheit des ermittelten Finanzbeamten, über die noch gesondert und an anderer Stelle ausgeführt werden wird.

 

Die Beschwerdeführerin legt ein weiteres E-Mail des Finanzbeamten an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vom 14.08.2015 vor, in dem der Finanz­beamte dem Rechtsvertreter nahe lege, seine „wertvolle Zeit nicht für eine aus­sichtslose Maßnahmenbeschwerde zu vergeuden" (!) und auf die Inanspruch­nahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes für seine Mandantin zu verzich­ten.

 

In einem weiteren E-Mail an den Rechtsvertreter vom 27.08.2015 erklärte der Finanzbeamte erneut, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten beim Landesverwaltungsgericht OÖ keinen Erfolg haben werde.

 

Weiters wurde vom Finanzamt behauptet, die Beschwerdeführerin habe den Fer­rari an H K verkauft. Tatsächlich erwog man einen Verkauf des Fahr­zeugs in Österreich und wollte zu diesem Zweck das Auto nach Österreich brin­gen. Als sich herausstellte, dass die Veräußerung in Österreich an der Finanzver­waltung scheitern würde, wurde davon Abstand genommen. Zivilrechtliche Ei­gentümerin ist daher weiterhin die Beschwerdeführerin. Der von der Polizei ab­genommene Zulassungsschein ist dementsprechend auf die K I ausgestellt. Auch an diesem Gesichtspunkt zeigt sich deutlich, dass die Abnahme ganz offenkundig unter Zugrundelegung von falschen Tatsachenbe­hauptungen erfolgte und somit rechtswidrig ist.

 

Beweise:

•     Email von Mag. R vom 15.05.2015

•     Email von Mag. R vom 14.08.2015

•     Email von Mag. R vom 27.08.2015

•     PV, für die H K, p.A. Beschwerdeführerin namhaft gemacht wird

•     Weitere Beweise zu allen Sachverhaltsvorbringen vorbehalten

 

2. Zur Zulässigkeit der Beschwerde

Die Maßnahmenbeschwerde ist gegen die beschriebenen Akte unmittelbarer ver­waltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zulässig:

 

Die Abnahme von behördlichen Kennzeichentafeln sowie eines Zulassungsscheins gemäß § 102 KFG stellt einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Be­fehls- und Zwangsgewalt dar, der mittels Maßnahmenbeschwerde an das Lan­desverwaltungsgericht bekämpft werden kann (vgl VwGH 21.05.1996, 95/11/0378). Die Abnahme wurde gegenüber der Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, ausgesprochen. Diese ist als Adressatin des Aktes verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt beschwerdelegitimiert.

 

Die Abnahme der behördlichen Kennzeichen X sowie des Zulassungs­scheins erfolgte im Namen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 22.07.2015, 15.25 Uhr, in Pasching (OÖ) vor dem Haus Randlstraße x. Die sechswöchige Beschwerdefrist gemäß § 7 VwGVG ist daher gewahrt und die Be­schwerde rechtzeitig beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingebracht worden.

 

3. Beschwerdebehauptung und Beschwerdegründe

3.1. Die soeben beschriebene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land verletzt uns in unseren unionsrechtlich, verfassungsrechtlich und einfachgesetz­lich gewährleisteten Rechten auf:

•     Dienstleistungsfreiheit (Art 56 ff AEUV);

•     Unternehmerische Freiheit (Art 16 GRC);

•     Gleichheit aller Unionsbürger vor dem Gesetz (Art 2 StGG, Art 7 Abs 1 B­VG);

•     Freiheit der Erwerbsausübung (Art 6 StGG);

•     Unversehrtheit des Eigentums (Art 5 StGG, Art 1 1. ZPEMRK);

•     Unterbleiben von Maßnahmen gemäß § 102 KFG 1967 bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen.

 

3.2.Diese Rechtsverletzungen ergeben sich im Einzelnen aus folgenden Überle­gungen:

Die bekämpften Maßnahmen sind ohne rechtliche Grundlage ergangen. Weder nach den kraftfahrrechtlichen Bestimmungen noch nach anderen gesetzlichen Bestimmungen ist im vorliegenden Fall ein Rechtsgrund ersichtlich, der die Ab­nahme der Kennzeichentafeln und des Zulassungsscheins rechtfertigen könnte.

 

3.2.1. Rechtlicher Rahmen

Gemäß § 36 lit a KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge unbeschadet der Bestimmun­gen des § 82 nur verwendet werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind (§§ 37 bis 39 KFG 1967). Gemäß § 79 Abs 1 KFG 1967 ist das Verwenden von Kraft­fahrzeugen mit ausländischem Kennzeichen, die keinen dauernden Standort im Bundesgebiet haben, auf Straßen mit öffentlichem Verkehr unbeschadet zoll­rechtlicher und gewerberechtlicher Vorschriften nur zulässig, wenn die Fahrzeuge vor nicht länger als einem Jahr in das Bundesgebiet eingebracht wurden (und wenn die Vorschriften der §§ 62, 82 und 86 eingehalten werden). Gemäß § 82 Abs 1 müssen Kraftfahrzeuge mit ausländischem Kennzeichen (§ 79 Abs 1) von einem Mitgliedstaat eines von drei Internationalen Übereinkommen, darunter Deutschland, zugelassen sein. Fahrzeuge ohne dauernden Standort im Bundes­gebiet dürfen nur verwendet werden, wenn sie das ihnen zugewiesene Kennzei­chen führen.

 

Gemäß § 82 Abs 8 sind Fahrzeuge mit ausländischem Kennzeichen, die von Per­sonen mit dem Hauptwohnsitz oder Sitz im Inland in das Bundesgebiet einge­bracht und in diesem verwendet werden, bis zum Gegenbeweis als Fahrzeug mit dem dauernden Standort im Inland anzusehen. Die Verwendung solcher Fahr­zeuge ohne Zulassung gemäß § 37 ist nur während eines Monats ab Einbringung in das Bundesgebiet zulässig. Nach Ablauf dieser Frist sind der Zulassungsschein und die Kennzeichentafeln der Behörde, in deren örtlichem Wirkungsbereich sich das Fahrzeug befindet, abzuliefern. Die Ablieferung begründet keinen Anspruch auf Entschädigung. Gemäß § 102 Abs 12 lit A KFG 1967 sind Organe des öffentli­chen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht berechtigt, Personen am Len­ken oder an der Inbetriebnahme eines Fahrzeuges zu hindern, wenn diese dadurch eine Übertretung des § 36 lit a oder des § 82 Abs 1 bis 3 begehen wür­den.

 

Nach dem vorletzten Satz des § 102 Abs 12 sind zu diesem Zweck Zwangsmaß­nahmen möglich.

 

3.2.2. Ordnungsgemäße Zulassung des Fahrzeugs in Deutschland

 

Das betreffende Fahrzeug ist in Deutschland ordnungsgemäß zugelassen. Eine Zulassungspflicht in Österreich besteht nicht.

a. Die Rechtslage wird im vorliegenden Fall insbesondere durch den Bescheid des
UFS vom 7.10.2005, GZ RV/1430-L/02, gestaltet. Mit diesem Bescheid hat der
UFS rechtskräftig festgestellt, dass für ein vom Geschäftsführer der Beschwerde-
führerin genutztes Fahrzeug der Beschwerdeführerin eine kraftfahrrechtliche Zu-
lassung in Österreich nicht erforderlich ist (Feststellung der Rechtslage, nicht
bloß einer Tatsache: VwGH 23.10.2001, 2001/11/0288). Seither ist keine ent-
scheidungswesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten.

 

Nicht nachvollziehbar ist, weshalb ein Finanzbeamter und ihm folgend die be­langte Behörde trotz dieser völlig unzweifelhaften Rechtslage nunmehr von einer Zulassungspflicht des Fahrzeugs der Beschwerdeführerin in Österreich ausgehen.

 

Die in Beschwerde gezogenen Maßnahmen können daher schon aus diesem Grund nicht zu Recht auf § 102 Abs 12 lit a iVm § 36 lit a und § 82 Abs 8 KFG 1967 gestützt werden. Sie sind rechtswidrig. Die weiteren Ausführungen unter­streichen dieses Ergebnis, wobei die Beschwerdeführerin den Rechtsstandpunkt vertritt, dass jedes Abgehen von der zitierten Entscheidung, die losgelöst von der abstrakten Rechtslage die konkrete Rechtslage gestaltet, von vornherein rechts­widrig wäre.

 

b. Das Fahrzeug der Beschwerdeführerin hat seinen dauernden Standort am Sitz
der Beschwerdeführerin (in München) und damit nicht in Österreich. Gemäß § 79
Abs 1 KFG 1967 darf dieses Fahrzeug daher ohne weiteres jeweils bis zu einem
Jahr in das Bundesgebiet Österreichs eingebracht und hier ohne (neuerliche) Zu-
lassung verwendet werden.

 

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 21.11.2013, 2011/16/0221) wird diese Frist durch jeden Grenzübertritt unterbrochen und beginnt mit Wiederein­tritt wieder neu zu laufen. Da sich das gegenständliche Fahrzeug immer nur kurzfristig, jedenfalls nie über ein Jahr in Österreich befand, bestand nie eine Zulassungsverpflichtung in Österreich.

 

Bekräftigt wird diese Rechtslage durch die Judikatur des VwGH. Dieser hat in sei­ner Rechtsprechung wiederholt „darauf hingewiesen, dass der dauernde Standort bei Fahrzeugen von Unternehmungen der Ort ist, von dem aus der Antragsteller über das Fahrzeug hauptsächlich verfügt, der also Ausgangspunkt der Dispositio­nen des Unternehmens über das Fahrzeug ist, und dass dieser Ort - im Zweifel -der Unternehmenssitz ist" (VwGH 20.11.2007, 2006/11/0024 mwN).

 

Die Beschwerdeführerin könnte im Übrigen das Fahrzeug gar nicht in Österreich zur Zulassung beantragen. Sie hat weder ihren Sitz noch ihre Hauptniederlas­sung iSv § 37 Abs 2 KFG 1967 in Österreich und könnte daher keine Zulassung gemäß § 37 Abs 1 KFG 1967 beantragen.

 

 

3.2.3. § 82 Abs 8 KFG 1967 ist nicht anwendbar

 

a. Für die Beschwerdeführerin ist es in Ermangelung irgendwelcher Begründun-
gen durch die einschreitende Behörde nicht möglich zu erkennen, auf welche
Rechtsgrundlage die bekämpften Maßnahmen aus behördlicher Sicht gestützt
worden sind. Es kann im Hinblick auf die Emails des eingangs genannten Finanz-
beamten allerdings vermutet werden, dass sich die Abnahme auf § 82 Abs 8 KFG
1967 gründet. Nach § 82 Abs 8 KFG 1967 wird vermutet, dass Fahrzeuge mit
ausländischem Kennzeichen, die von Personen mit dem Hauptwohnsitz oder Sitz
im Inland in das Bundesgebiet eingebracht oder in diesem verwendet werden, bis
zum Gegenbeweis als Fahrzeug mit dauerndem Standort im Inland anzusehen
sind. Befindet sich der dauernde Standort eines Kfz im Inland, ist das Fahrzeug
spätestens nach einem Monat (in Ausnahmefällen nach zwei Monaten) in Öster-
reich zuzulassen.

 

b. § 82 Abs 8 KFG 1967 ist im vorliegenden Fall jedoch von vornherein nicht an-
wendbar. Diese Bestimmung ist hier auch nicht lex specialis zu § 40 bzw § 79 Abs 1 KFG 1967.

Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 82 Abs 8 KFG 1967 ist nach der Rechtsprechung (VwGH 27.1.2010, 2009/16/0107; 24.11.2011, 2009/16/0212), dass eine inländische natürliche oder juristische Person als Verwenderin des Fahrzeuges auftritt. Als Verwenderin ist jene Person zu verstehen, die

•     erstens das KFZ auf eigene Rechnung in Gebrauch hat und (kumulativ)

•     zweitens die Verfügungsgewalt über das KFZ hat.

 

Verwenderin des Fahrzeugs ist die Beschwerdeführerin und sohin keine Person mit Sitz in Österreich. Sie trägt sämtliche Kosten für das Fahrzeug und hat es sohin auf eigene Rechnung in Gebrauch. Sie hat zweitens die Verfügungsgewalt über das Fahrzeug inne. Dass diese Verfügungsgewalt vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und damit vom nach außen vertretungsbefugten Organ der juristischen Person ausgeübt wird, ändert nichts daran, dass die Verfügungsakte über das Fahrzeug der Beschwerdeführerin und nicht ihrem Geschäftsführer als natürliche Person zuzurechnen sind. Zwar entscheidet der Geschäftsführer über die Verwendung des Fahrzeugs; er trifft die Entscheidung jedoch nicht als Privat­person, sondern im Namen der juristischen Person. Die Verfügungsentscheidung ist damit eine solche der juristischen Person. Jede andere Sichtweise würde be­deuten, dass eine juristische Person mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat außer Ös­terreich im Hinblick auf § 82 Abs 8 KFG 1967 zwar ihren „normalen" Österreichi­schen Mitarbeitern, jedoch nicht auch ihren österreichischen Organwaltern Dienstfahrzeuge zur Erfüllung des unternehmerischen Zwecks der juristischen Person überlassen könnte. Unionsrechtlich und verfassungsrechtlich ist ein derar­tiges Ergebnis ausgeschlossen (dazu näher unten 3.2.4. und 3.2.5.).

 

Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt maßgeblich von Sachverhalten, in denen nach der Rechtsprechung eine natürliche Person als Verwender iSd § 82 Abs 8 KFG 1967 anzusehen war: Nutzung zu geschäftlichen Zwecken einer juristischen Person ohne Sitz im Inland (im Unterschied zu VwGH 27.01.2010, 2009/16/0107; in diesem Fall wurde eine inländische juristische Person als Verwenderin erkannt, weil deren handelsrechtlicher Geschäftsführer ein KFZ nutzte); keine Übernahme von Kosten für das Fahrzeug durch eine na­türliche Person sowie keine Fahrten zu dienstlichen Zwecken anderer juristischer Personen mit Sitz im Inland (im Unterschied zu VwGH 24.11.2011, 2009/16/0212).

Obwohl es rechtlich nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar wäre, dass die Be­schwerdeführerin (oder gar die Benützer der Fahrzeuge) beweisen müsste(n), dass der Standort ihrer Fahrzeuge nicht im Inland liegt, wird dieser Beweis unten unter Punkt 3.2.6. zur Sicherheit erbracht.

 

3.2.4. Unionsrechtswidrige Anwendung des § 82 Abs 8 KFG 1967

 

a. Einleitend darf nochmals der Sachverhalt zusammengefasst werden: Die Be­schwerdeführerin ist ein als juristische Person errichtetes Unternehmen mit Sitz in München, Deutschland. Sie entfaltet ihre geschäftliche Tätigkeit in Deutschland sowie grenzüberschreitend in weiteren Mitgliedstaaten der EU, darunter auch in Österreich. Das deutsche Unternehmen ist Eigentümerin von Dienstfahrzeugen, die der Entfaltung der geschäftlichen Tätigkeit dienen. Der UFS hat bereits rechtskräftig festgestellt, dass für die Dienstfahrzeuge keine Zulassungspflicht in Österreich besteht. Das hier in Rede, von den bekämpften Maßnahmen betroffe­ne Dienstfahrzeug steht dem handelsrechtlichen Geschäftsführer des deutschen Unternehmens zur Verfügung. Es wird überwiegend nicht in Österreich benützt. Der Geschäftsführer hat einen Wohnsitz in München und - als Österreicher - sei­nen Hauptwohnsitz in Oberösterreich. Auf Aufforderung eines Finanzbeamten wurden in Österreich die deutschen amtlichen Kennzeichentafeln des Dienstfahr­zeugs sowie der Zulassungsschein abgenommen.

 

Dieser Finanzbeamte vertritt - ausweislich seines E-Mails an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vom 14.8.2015, mit dem er die Erhebung der vorliegen­den Maßnahmenbeschwerde als „vergeudete Zeit" verhindern will - folgende Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 (Hervorhebungen durch die Beschwerdefüh­rerin):

 

„Herr K [ist] als Verwender im Sinne des § 82 Abs. 8 KFG anzusehen (VwGH 24.11.2011, 2009/16/0212). Da Herr K seinen Lebensmittelpunkt (=Hauptwohnsitz) unstrittig in Pasching hat, gilt die gesetzliche Vermutung des § 82 Abs. 8 KFG, dass dieser Ferrari seinen dauernden Standort im Inland hat und daher wegen Überschreitung der erlaubten Monatsfrist der öst. Zulassungs­pflicht unterliegt. Da Herr K nicht beweisen konnte, dass der dauernde

Standort dieses Ferraris an einem konkreten Ort (VwGH 21.9.2006, 2006/15/0025) in Deutschland sei, konnte er die gesetzliche Standortvermutung nicht erfolgreich widerlegen. [...] Es ist nicht entscheidend, ob seine M GmbH nur eine bloße Briefkastenfirma ist oder in München tatsächlich einen Ge­schäftsbetrieb hat. Es ist auch nicht entscheidend, ob Herr K mit diesem Ferrari die meisten Kilometer im Ausland zurücklegt, weil er mit ausländischen Firmen im Geschäftsbeziehung steht, da die Anzahl der im Ausland zurückgeleg­ten Kilometer über den dauernden Standort eines Fahrzeuges nichts aussagt (UFS vom 12.1.2012, Gz. RV/0277-L/08). [...]"

 

Diese - wohl mehr vom „erwünschten" Ergebnis als von dogmatischen Grundsät­zen geleitete - Auffassung, die im Übrigen auch noch umfangreiche „Beweissi­cherungspflichten" des Arbeitnehmers der Beschwerdeführerin behauptet, obwohl es gar nicht entscheidet sein soll, wie viele Kilometer mit dem Fahrzeug im Aus­land zurückgelegt wurden, ist offenkundig unionsrechtswidrig. Auf das Wesentli­che zusammengefasst geht sie davon aus, dass

•     ein Organwalter einer juristischen Person mit Sitz in einem EU-Mitglied­staat außer Österreich allein aufgrund seines inländischen Wohnsitzes in Österreich beweisen muss, dass das von ihm benützte Fahrzeug der juris­tischen Person seinen „Standort" an einem ganz bestimmten Ort im Aus­land hat;

•     es für die Zulassungspflicht in Österreich völlig unerheblich ist, dass die ju­ristische Person in ihrem Sitzland und in weiteren EU-Mitgliedstaaten au­ßer Österreich eine unternehmerische Tätigkeit entfaltet und das Fahrzeug dieser Tätigkeit dient;

•     es für die Zulassungspflicht in Österreich völlig unerheblich ist, in welchem Ausmaß das Fahrzeug einer juristischen Person, die weder einen Sitz noch eine Niederlassung in Österreich hat, überhaupt auf inländischen Straßen benützt wird.

 

Einer derartigen Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967, wonach die - hier vorlie­gende - Nutzung von Fahrzeugen eines Unternehmens mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat außer Österreich durch Organwalter dieses Unternehmens, die ihren Hauptwohnsitz in Österreich haben, in Österreich nur einen Monat lang zulässig sein soll, steht die Dienstleistungsfreiheit (Art 56 ff AEUV) und die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art 45 ff AEUV) entgegen. § 82 Abs 8 KFG 1967 kann daher unionsrechtskonform nicht in einer Weise verstanden werden, die die bekämpf­ten Maßnahmen rechtfertigen könnte.

 

b. Zur Dienstleistungsfreiheit ist vorab darauf hinzuweisen, dass sich der vorlie­gende Fall grundlegend vom Fall C A GmbH (EuGH C-451/99) und dem am 17.6.2015 vom BFG zur Zl. RV/5101752/2014 entschiedenen Fall unterschei­det. Im ersten Fall hatte der EuGH die Verpflichtung eines österreichischen Lea­singnehmers, das von einem deutschen Unternehmen geleaste und „im Wesentli­chen in Österreich benutzte Fahrzeug" im Inland zuzulassen, zu beurteilen. An­ders als im vorliegenden Fall wurde das Fahrzeug daher (überhaupt) nicht zur Entfaltung der grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Tätigkeit der deutschen juristischen Person verwendet. Im zweiten Fall, in dem sich das BFG primär mit der (vom VwGH ohnehin bereits entschiedenen und nachfolgend vom Gesetzge­ber neu beantworteten) Frage nach der Rechtsnatur der Frist des § 82 Abs 8 KFG 1967 auseinandersetzte und dabei auch europarechtliche Überlegungen anstellte, ging es um die Überlassung eines Fahrzeugs an einen österreichischen Mitarbei­ter eines deutschen Unternehmens als Gehaltsbestandteil, wobei das Fahrzeug in erster Linie für private Fahrten des Mitarbeiters in Österreich verwendet wurde.

 

Die wirtschaftliche Tätigkeit eines Unternehmens mit Sitz in Deutschland, wie sie die Beschwerdeführerin entfaltet, wird von der Dienstleistungsfreiheit (Art 56 ff AEUV) erfasst. Nach Art 56 AEUV schließt diese Freiheit die Anwendung einer na­tionalen Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen zwischen Mitglied­staaten gegenüber der Erbringung von Dienstleistungen allein innerhalb eines Mitgliedstaats erschwert, aus (grundlegend EuGH Rs C-381/93, Kommissi­on/Frankreich, Slg 1994, I-5145, Rz 16).

 

Eine - vom hier tätig gewordenen Finanzbeamten vertretene - Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 in der Weise, dass diese nationalen Regelungen es einem in Deutschland ansässigen und grenzüberschreitend in mehreren Mitgliedstaaten der EU tätigen Unternehmen verbieten würden, ein am Sitz des Unternehmens zugelassenes Fahrzeug des Unternehmens in einem anderen Mitgliedstaat wegen des Wohnsitzes des Benützers in diesem anderen Mitgliedstaat länger als einen Monat zu verwenden, beschränkt unzweifelhaft die Dienstleistungsfreiheit dieses Unternehmens. Dabei ist es nicht von Belang, ob das Fahrzeug ausschließlich oder „nur" in einem überwiegenden Ausmaß für die dienstlichen Zwecke des Un­ternehmens herangezogen wird.

 

Eine solche Beschränkung ist im Licht der Rechtsprechung des EuGH weder aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt:

 

Anders als in der Rechtssache C A GmbH dient eine - noch dazu nach österreichischem Recht wegen § 37 Abs 2 KFG 1967 nicht umsetzbare (siehe da­zu noch unten) - Zulassungspflicht des Fahrzeugs in Österreich nicht der fairen „Verteilung des Steueraufkommens" (vgl dazu Randelshofer/Forsthoff in Grabitz ua [Hrsg], Das Recht der Europäischen Union I [Loseblatt, 43. Lieferung 2011] Art 56/57 AEUV Rz 155), sondern würde die Dienstleistungserbringung durch ein Unternehmen eines EU-Mitgliedstaats allein aus dem Grund des Wohnsitzes ihres Arbeitnehmers mit nationalen bürokratischen (zu deren Unzulässigkeit siehe grundlegend EuGH Rs C-58/98, Corsten, Slg 2000, I-7019; Rs C-358/98, Kom­mission/Italien, Slg 2000, I-1255) und fiskalischen Maßnahmen beeinträchtigen. Im Fall C A GmbH hat der EuGH die Begründung einer inländischen Zu­lassungspflicht für ein geleastes KFZ im Übrigen nur deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil das Fahrzeug „in erster Linie in Österreich" verwendet wurde (Rz 9, 42). Entgegen der eingangs zitierten Auffassung ist es daher im Licht des Art 56 AEUV auch entscheidend, in welchem Ausmaß ein Fahrzeug im Inland verwendet wird.

 

So fordert auch der VwGH (zB VwGH 23.10.2001, 2001/11/0288; 28.10.2012, 2008/15/0276) selbst bei einem inländischen „Verwender" eine „Gesamtbetrach­tung" der Fahrzeugverwendung, um festzustellen, ob das Fahrzeug zu einem be­stimmten Staat eine größere Bindung als zu Österreich hat. Eine bloß unterge­ordnete Verwendung in Österreich kann daher von vornherein eine Zulassungs­pflicht in Österreich nicht rechtfertigen. Umso mehr hat das zu gelten, wenn das Fahrzeug im Eigentum einer juristischen Person steht, die weder einen Sitz noch eine Niederlassung in Österreich hat. Eine „faire Verteilung" des Steueraufkom­mens wird in diesem Fall gerade nicht erreicht, sondern vielmehr der Sitzstaat des Unternehmens zu Gunsten des Staates, in dem der Benützer des Fahrzeugs seinen Hauptwohnsitz hat, benachteiligt.

 

Die in der Rechtssache C A GmbH von Österreich geltend gemachte Notwendigkeit eines inländischen Zulassungsinhabers zur verwaltungsstrafrecht­lichen Verfolgung (Rz 49) gilt zum einen viel mehr aus der Perspektive des Sitz­staates des Unternehmens. Derartige Einwände sind zum anderen aufgrund der europarechtlichen und der darauf aufbauenden nationalen Rechtsentwicklung überholt (vgl nur das EU-Verwaltungsstrafvollstreckungsgesetz, BGBl I 3/2008 idF BGBl I 33/2013).

 

Zu berücksichtigen ist ferner, dass eine inländische Zulassungspflicht zwingend mit inländischen Abgabepflichten einhergeht, deren Höhe unabhängig von der Nutzung des inländischen Straßennetzes bemessen werden (vgl insbesondere §§ 1 und 5 Normverbrauchsabgabegesetz, BGBl 695/1991 idgF, § 37 Abs 2 lit d KFG 1967). Eine derart undifferenzierte Abgabenpflicht für ein Fahrzeug eines Unternehmens mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat beschränkt selbst dann für sich die Dienstleistungsfreiheit, wenn das Fahrzeug - anders als im vorlie­genden Fall - überwiegend im Inland verwendet wird (EuGH Rs C A GmbH, Rz 68 ff; ebenso Rs C-42/08, Hoge Raad; siehe ferner BFG 17.6.2015, RV/5101752/2014). Umso mehr muss das für den Fall einer bloß geringfügigen und insgesamt untergeordneten Verwendung im Inland gelten.

 

Dazu kommt schließlich, dass - selbst bei Annahme einer (uE ausgeschlossenen) unionrechtskonformen Zulassungspflicht in Österreich - die Regelung des § 37 Abs 2 KFG 1967 dem deutschen Unternehmen die Einhaltung dieser Zulassungs­pflicht von der Begründung der Hauptniederlassung (!) in Österreich abhängig machte. Diese Regelung wäre für sich nicht mit der Dienstleistungsfreiheit ver­einbar (vgl EuGH Rs C A GmbH, Rz 46 ff). Der EuGH vertritt außerdem die Auffassung, dass das System der europarechtlichen Verwaltungszusammen­arbeit zwischen Behörden verschiedener Mitgliedstaaten es einem Mitgliedstaat verbietet, die Erbringung bestimmter Dienstleistungen aus Gründen der Aufsicht vom Bestehen einer Niederlassung in seinem Hoheitsgebiet abhängig zu machen (vgl insb EuGH Rs C-136/00, Rolf Dieter Danner, Rz 49 f; in diese Richtung weist letztlich schon die Vorabentscheidung des EuGH im Clean-Car-Fall, der zufolge der gewerberechtliche Geschäftsführer iSd GewO 1994 über keinen Wohnsitz im Inland verfügen muss, weil die Verhängung und Vollstreckung von Verwaltungs­strafen gegen den Geschäftsführer auch in einem anderen EU-Mitgliedstaat ge­währleistet werden kann [EuGH Rs C-350/96, Rz 37; VwGH 24.06.1998, 98/04/0112]).

 

c. Innerhalb der EU ist zudem die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet
(Art 45 Abs 1 AEUV; zur Anwendbarkeit der Grundfreiheit im vorliegenden Fall ua
zB EuGH Rs C-527/06, Renneberg, Slg 2008, I-7735, Rz 36 f). Die Gewährleis-
tung umfasst ein allgemeines Verbot der Diskriminierung von Arbeitnehmern
aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit (statt vieler Forsthoff in Grabitz ua [Hrsg],
Das Recht der Europäischen Union I [Loseblatt, 42. Lieferung 2010] Art 45 AEUV
Rz 240) sowie ein spezifisches Verbot von (unmittelbaren und mittelbaren) Be-
schränkungen des Marktzugangs für Arbeitnehmer (Forsthoff aaO Rz 266 ff).

 

Eine derartige Beschränkung stellt eine nationale Regelung im Herkunftsstaat eines Arbeitnehmers dar, die die Ausübung der Tätigkeit des Arbeitnehmers für ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat an bürokratische und fiskalische Verpflichtungen des Unternehmens knüpft, die bei einem Arbeitnehmer aus dem Sitzland des Unternehmens nicht bestehen, oder, wie im Fall des KFG 1967, die­se Tätigkeit überhaupt beschränkt. Mit anderen Worten: Eine nationale Regelung, die es einem Unternehmen mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat außer Österreich nicht (oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten) ermöglicht, einem Arbeitneh­mer mit Wohnsitz in Österreich ein Dienstfahrzeug (ohne oder mit - in aller Re­gel völlig selbstverständlicher - Privatnutzungsmöglichkeit) zur Entfaltung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmens zur Verfügung zu stellen, stellt eine im Licht des Art 45 AEUV nicht gerechtfertigte Beschränkung des Marktzugangs österreichischer Arbeitnehmer dar. Eine derartige Regelung wäre daher auch aus diesem Grund unionsrechtswidrig.

 

d. Vor diesem unionsrechtlichen Hintergrund kann die Bestimmung des § 82 Abs
8 KFG 1967 nicht in der Weise verstanden werden, dass sie eine Standortvermu-
tung zu Gunsten des inländischen Wohnsitzes des Geschäftsführers und noch viel
weniger eine Zulassungspflicht des in Rede stehenden Fahrzeugs der Beschwer-
deführerin in Österreich begründet und daher die bekämpften Maßnahmen recht-
fertigt. Die Unionsrechtswidrigkeit einer derartigen Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 wäre iSd acte-claire Judikatur des EuGH offenkundig. (Für den Fall hingegen, dass man eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 nicht mit dem Wortlaut dieser Bestimmung für vereinbar hält, hat diese Bestimmung mit der Konsequenz unangewendet zu bleiben, dass die Frage der inländischen Zulassungspflicht von vornherein nur gemäß § 79 Abs 1 KFG 1967 zu beurteilen ist.]

 

Für den Fall, dass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die hier vorge­tragene Rechtsposition der Beschwerdeführerin nicht teilt, regt diese die Einho­lung einer Vorabentscheidung des EuGH gemäß Art 267 AEUV an.

 

3.2.5. Verfassungswidrige Anwendung des § 82 Abs 8 KFG 1967 Die den bekämpften Maßnahmen offenbar zu Grunde liegende Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 ist mit verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten der Beschwerdeführerin aus den nachfolgenden Erwägungen nicht vereinbar.

 

a. Aufgrund des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts aller Unionsbürger auf Gleichheit vor dem Gesetz (Art 2 StGG, Art 7 Abs 1 B-VG) bedarf eine ge­setzliche Regelung stets einer sachlichen Rechtfertigung. Eine Regelung für die hingegen kein „vernünftiger Grund" vorhanden ist, verletzt dieses aus dem Gleichheitsgrundsatz abzuleitende Sachlichkeitsgebot. Rein budgetäre Erwägun­gen können eine Regelung nicht sachlich rechtfertigen. Damit fehlt § 82 Abs 8 KFG 1967 in dem von der Verwaltung vertretenen Verständnis aber eine sachli­che Rechtfertigung für die Begründung einer inländischen Zulassungspflicht für Fahrzeuge einer juristischen Person, die weder ihren Sitz noch eine Niederlas­sung in Österreich hat, sondern in Österreich lediglich unter Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit grenzüberschreitend tätig wird.

 

Selbst für den Fall, dass entgegen den Tatsachen und der Rechtslage der Ge­schäftsführer der GmbH als Verwender des Kfz angenommen wird, kann sich im Übrigen aus § 82 Abs 8 KFG 1967 keine Zulassungspflicht im Inland und keine Verpflichtung zur Zahlung der NoVa ergeben. Befindet sich der dauernde Stand­ort eines Kfz im Inland, ist das Fahrzeug nach dieser Bestimmung zwar spätes­tens nach einem Monat (in Ausnahmefällen nach zwei Monaten) in Österreich zuzulassen, mit der Folge der NoVa-Pflicht. In seinem Erkenntnis vom 21.11.2013 zur Zahl 2011/16/0221 hat der VwGH allerdings erkannt, dass diese Monatsfrist mit jedem Grenzübertritt unterbrochen wird und neu zu laufen be­ginnt. Der Gesetzgeber reagierte darauf mit einer (in den Materialien und von der Finanzverwaltung im gegenständlichen Fall unzutreffend als „rückwirkende Klar­stellung" bezeichneten) Novelle. § 82 Abs 8 KFG normiert nunmehr, dass die Mo­natsfrist durch neuerlichen Grenzübertritt nicht mehr unterbrochen wird. Die An­wendung dieser Regelung auf Fahrzeuge, die vor der Novelle im Vertrauen auf die Rechtslage angeschafft wurden, würde dem verfassungsrechtlichen Vertrau­ensschutz widersprechen:

 

Aus dem Gleichheitsgrundsatz ergibt sich nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH ein Schutz des Vertrauens der Rechtsunterworfenen auf die bestehende Rechtslage. § 82 Abs 8 KFG 1967 war jedenfalls bis zur Novelle BGBl I 26/2014, mit der der Gesetzgeber diese Bestimmung (zunächst rückwirkend, vgl jedoch VfGH 2.12.2014, G 72/2014) in Reaktion auf VwGH 21.11.2013, 2011/16/0221, änderte, mit dem Unionsrecht vereinbar, weil die in dieser Bestimmung festge­legte Monatsfrist im Hinblick auf Sachverhalte wie dem vorliegenden unions-rechtskonform im Sinn der zitierten Rechtsprechung des VwGH verstanden wer­den konnte. Eine möglicherweise davon abweichende fallbezogene Verwaltungs­praxis in Österreich, die ausländischen Unternehmen in aller Regel nicht zur Kenntnis gelangte und auch nicht gelangen musste, konnte daran nichts ändern. Beginnt nämlich die Monatsfrist mit jeder neuerlichen Einbringung eines Fahr­zeugs neu zu laufen, begründet § 82 Abs 8 KFG 1967 in unionsrechtskonformer Weise keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit eines Unternehmens mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat. Erst durch die nachträgliche Änderung der Rechtslage mit der zitierten Novelle, durch die eine Unterbrechung der Mo­natsfrist ausgeschlossen wurde, ergab sich die dargestellte unionsrechtliche Problematik. Die Beschwerdeführerin konnte freilich zum Zeitpunkt der Anschaf­fung des in Rede stehenden Fahrzeugs vor der Novellierung des § 82 Abs 8 KFG 1967 darauf vertrauen, dass angesichts der beabsichtigten Verwendung dieses Fahrzeugs auch aufgrund der Fristregelung des § 82 Abs 8 KFG 1967 keine Zu­lassungspflicht in Österreich entstehen kann. Soweit nunmehr eine solche Zulas­sungspflicht auf die geänderte Regelung des § 82 Abs 8 KFG 1967 gestützt wird, ist auch aus der Perspektive des Vertrauensschutzes der Gleichheitssatz verletzt.

 

b. Die den bekämpften Maßnahmen offenbar zu Grunde liegende Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 widerspricht auch dem verfassungsgesetzlich gewährleiste­ten Recht auf Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG), auf die sich die Beschwerdeführerin als juristische Person mit Sitz in der EU berufen kann (grundlegend VfSlg 19.077/2010). Nach der ständigen Judikatur des VfGH (siehe zB VfSlg 16.734/2002) sind gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zieler­reichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind. Eine im Wege der Standortvermutung des § 82 Abs 8 KFG 1967 begründete Zulas­sungspflicht für dienstlich genutzte Fahrzeuge eines Unternehmens mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat außer Österreich ist durch kein öffentliches Inte­resse geboten. So begründet die Erzielung von Einnahmen für die öffentliche Hand im Hinblick auf das Territorialitätsprinzip kein öffentliches Interesse an der Besteuerung von Sachverhalten, die einen lediglich untergeordneten Bezug zum Inland aufweisen. Ebenso wenig vermag die mit der Zulassung einhergehende Möglichkeit zur behördlichen Kontrolle der zugelassenen Fahrzeuge eine inländi­sche Zulassungspflicht zu rechtfertigen. Nach dem Grundsatz der loyalen Zu­sammenarbeit (Art 4 Abs 3 UAbs 1 EUV) sind die Mitgliedstaaten zur gegenseiti­gen Unterstützung angehalten. Eine derartige arbeitsteilige Wahrnehmung von Kontrollaufgaben in einem Verbund nationaler Behörden unterschiedlicher Prove­nienz ist eine verwaltungsrechtliche Konsequenz des Binnenmarktmodells, wel­che bei der verfassungsrechtlichen Bewertung von nationalen Regelungssyste­men im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten Beachtung verdient. Die in den letzten Jahren in einem breiten Umfang etablierten Mechanismen zur Verwal­tungszusammenarbeit, die etwa eine umfassende Zusammenarbeit der nationa­len Behörden bei der Aufsicht über Dienstleistungsunternehmen und ihrer Be­triebsmittel vorsehen, ermöglichen eine behördliche Aufsicht auch ohne weitwen­dige Registrierungspflichten im jeweiligen Mitgliedstaat der Dienstleistungser­bringung.

Selbst wenn man in den genannten Zwecken ein legitimes öffentliches Interesse erblickte, wäre die Begründung einer Zulassungspflicht in Österreich für überwie­gend dienstlich genutzte Fahrzeuge eines ausländischen Unternehmens, das we­der über einen Sitz noch über eine Niederlassung in Österreich verfügt, nicht adäquat. Erschwerend kommt in diesem Kontext hinzu, dass das Unternehmen wegen § 37 Abs 2 KFG 1967 seine Hauptniederlassung in Österreich begründen müsste, um die Zulassungspflicht überhaupt erfüllen zu können.

c. Aus den angeführten Erwägungen zur Unverhältnismäßigkeit einer inländi-
schen Zulassungspflicht ergibt sich auch, dass die bekämpften Maßnahmen auf
einer dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des
Eigentums (Art 5 StGG, Art 1 1 ZPEMRK) widersprechenden und daher denkun-
möglichen Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 beruhen.

d. Die bekämpften Maßnahmen können sich daher nicht verfassungskonform auf
eine Auslegung des § 82 Abs 8 KFG 1967 sowie weiterer Bestimmungen des KFG
1967 stützen, nach der für das in Rede stehende Fahrzeug der Beschwerdeführe-
rin eine Zulassungspflicht im Inland bestehen soll. Die Maßnahmen sind daher
bei einem verfassungskonformen Verständnis des § 82 Abs 8 KFG 1967 als
rechtsgrundlos festzustellen und aufzuheben.

 

Sollte das Landesverwaltungsgericht im Hinblick auf den Wortlaut des § 82 Abs 8 KFG 1967 eine verfassungskonforme Auslegung dieser Bestimmung für nicht möglich halten, regt die Beschwerdeführerin die Stellung eines Gesetzesprü­fungsantrags gemäß Art 140 Abs 1 B-VG an den VfGH an.

 

3.2.6. Widerlegung der Standortvermutung des § 82 Abs 8 KFG 1967

 

Es wurde bereits dargelegt, dass die Standortvermutung gemäß § 82 Abs 8 KFG 1967 im gegenständlichen Fall keine Anwendung finden kann. Selbst bei rechts­widriger Anwendung der Vermutung - wie dies die Finanzverwaltung offenbar tut - kann diese widerlegt werden.

Bei Überlassung des Fahrzeuges durch ein ausländisches Unternehmen muss der Gegenbeweis als erbracht gelten, wenn dargelegt wird, dass die Tätigkeit zwei­felsfrei dem ausländischen Unternehmen zuzurechnen ist und somit keine freie Verfügbarkeit des tatsächlichen Nutzers über das Fahrzeug vorliegt. Trotz Ver­wendung des Kfz in Österreich muss die Verfügungsgewalt nach wie vor im Aus­land bleiben.

Genau dies ist hier der Fall:

Der dauernde Standort des Dienstwagens ist München. Er wird in Deutschland sowie in den europäischen Nachbarländern von Österreich, in denen die Be­schwerdeführerin geschäftliche Tätigkeiten entfaltet, verwendet. Der Wagen ist, wenn dann nur kurzfristig in Österreich, um Geschäfte für die Beschwerdeführe­rin in Österreich anzubahnen oder abzuwickeln. Dies bei Hotelketten und sonsti­gen Geschäftspartnern, die ihren Sitz in Österreich haben, jedoch im Ausland Hotels und Hotelketten betreiben. H K steht als Fremdgeschäftsführer nicht die freie Entscheidung über die Nutzung des Kfz zu, vielmehr darf er dieses nur in Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben nutzen. Die Ausübung der Entschei­dungsmacht über das Fahrzeug durch den Geschäftsführer ist der juristischen Person (GmbH), nicht aber dem Geschäftsführer als Privatperson zuzurechnen.

 

Das Dienstfahrzeug steht in der Verfügungsmacht der Beschwerdeführerin und wird auf deren Rechnung betrieben. Die Vermutung des § 82 Abs 8 KFG 1967 ist damit widerlegt.

 

4. Anträge, Anregungen

 

Die Beschwerdeführerin erhebt daher in offener Frist durch ihren bevollmächtig­ten Vertreter gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG

 

B E S C H W E R D E

 

an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich und stellt die

 

Anträge,

1.     das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge eine öffentliche mündli­che Verhandlung durchführen,

2.     die angefochtenen Verwaltungsakte für rechtswidrig erklären und aufheben, sowie

3.     erkennen, der Bund als funktionell zuständiger Rechtsträger der belangten Behörde ist schuldig, die uns erwachsenen Verfahrenskosten im gesetzli­chen Ausmaß zu Handen unseres Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen. Es wird der Ersatz der Eingabegebühr, der Fahrtkosten sowie des Pauschalbetrages für den Schriftsatz- und Verhand­lungsaufwand gemäß der VwG-Aufwandersatzverordnung geltend gemacht.

 

Weiters ergehen die Anregungen, das Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich möge

 

1.  einen Antrag auf Vorabentscheidung der Art 45 und 56 AEUV gemäß Art 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union stellen und

 

2.  beim VfGH die Aufhebung des § 82 Abs 8 KFG 1967, BGBl 267 idF BGBl I

    26/2014, wegen Verfassungswidrigkeit beantragen.

 

München, am 02.09.2015                             K I.“

 

 

II. Nach Weiterleitung der Beschwerde an die Behörde mit h. Schreiben vom 7.9.2015 mit der Einladung  zur Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift, wurde der Verfahrensakt vorerst unter Verzicht auf eine Gegenschrift am 25.9.2015 dem Landesverwaltungsgericht der Verfahrensakt vorgelegt. 

II.1. Nach Bevollmächtigung des die Abnahme der Kennzeichentafel veranlassenden Organs der Finanzverwaltung durch den Bezirkshauptmann erstattete der Bevollmächtigte am 16.10.2015 eine Gegenschrift für die belangte Behörde mit folgendem Inhalt:

„Als von der BH Linz-Land für die Verhandlung am 19.10.2015 beim OÖ. LVwG bevoll­mächtigter Vertreter übermittle ich gegen die Maßnahmenbeschwerde vom 2.9.2015 der K I GesmbH folgende

Gegenschrift:

Die beschwerdegegenständliche Kennzeichenabnahme durch Beamte der Polizeiinspektion Pasching am 22.7.2015 vom Ferrari California F1, der zum Zeitpunkt der Kennzeichen­abnahme von H K verwendet wurde, erfolgte rechtmäßig, da dieses Fahrzeug trotz inländischer Zulassungspflicht über keine gültige österreichische Zulassung verfügte und daher die Weiterfahrt durch die zwangsweise Abnahme der deutschen Kennzeichen X und der deutschen Zulassungspapiere gemäß § 102 Abs. 12 KFG verhindert werden musste.

Ob die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Kennzeichenabnahme noch Eigentümerin dieses Autos und daher beschwerdelegitimiert war, ist äußerst zweifelhaft. H K legte am 1.4.2015 dem Finanzamt Salzburg-Land eine Rechnung vor, aus der ersichtlich ist dass die Beschwerdeführerin diesen Ferrari am 3.3.2015 an H K um € 100.299,15 verkauft hat. Bei einer Kontrolle, die ich gemeinsam mit drei Kollegen der Finanzpolizei am 29.9.2015 bei der K I in Pasching durchführte, bestätigte mir die dort beschäftigte M H, dass sie die Rechnung über den Verkauf des Ferraris an H K verfasst habe. Auf meine Frage über die Stornierung dieses Verkaufes konnte sie dazu nichts sagen. Auch H K konnte kein Schriftstück vorlegen, aus dem die Stornierung dieses Verkaufes ersichtlich ist. Er konnte auch keine präzise Zeitangabe darüber machen, wann diese Stornierung erfolgt ist.

Es wird daher folgender Beweisantrag gestellt:

H K möge als Geschäftsführer der K I in München aufgefordert werden, innerhalb einer noch durch das LVwG festzusetzenden Frist die Buchhaltung dieser GmbH für 2014 und 2015 in digitaler Form dem LVwG vorzulegen. Damit nicht in der Zwischenzeit nachträgliche  Buchungen eingefügt werden können, möge das Eingabejournal, aus dem ersichtlich ist, wann welche Buchung erfolgte, mitgeliefert werden. Wegen der genauen Details dieser Datenübermittlung möge sich der deutsche Steuerberater mit mir in Verbindung setzen. Die digitale Datenübermittlung ist deshalb erforderlich, damit diese Daten mit dem Datenanalyseprogramm ACL der Finanzverwaltung ausgewertet werden können. Die Vorlage der Buchhaltungsdaten wird deshalb auch für 2014 beantragt, weil es notwendig ist, herauszufinden in welchem Umfang die M GmbH tatsächlich in Deutschland Umsätze getätigt hat, welche Vertreter in Deutschland wann und in welchem Umfang Provisionen erhalten haben und welche Tankbelege wann eingebucht wurden. Alle diese Informationen sind notwendig, um daraus ableiten zu können, in welchem Umfang die beiden Autos der M GmbH im Ausland eingesetzt waren. Außerdem ist aus den Buchhaltungsdaten ersichtlich, wann und ob die Stornierung des Ferrari-Verkaufes gebucht wurde und durch welche Gegenverrechnungen die Bezahlung erfolgte. Da die M GmbH auch noch über einen Mercedes S500 verfügt, darf nicht übersehen werden, wie später noch ausführlicher begründet werden wird, dass H K beweisen muss, dass der dauernde Standort beider Autos in München ist.

Die K I existiert seit 2012 mit einem identischen Firmenwortlaut einmal mit dem Firmensitz in München und seit 2005 mit dem Firmensitz in Pasching. Die M GmbH ist eine typische Briefkastenfirma und kann daher Ihre Geschäftstätigkeit nicht von München aus ausüben, weil dort kein eigener Geschäftsbetrieb existiert. An der Adresse Z 71-73 existiert in München lediglich die x Büroservice GmbH, die an dieser Adresse ein Büro für zahlreiche Firmen vortäuscht. Wenn man die auf der Homepageadresse x 36 wählt, wird man automatisch zur Firmenzentrale in Pasching weitergeleitet. In der Maßnahmenbeschwerde wird behauptet, dass die M GmbH keine österreichische Niederlassung habe. Dies ist jedoch eine klare Verleugnung der tatsächlichen Verhältnisse! Da die gesamte Infrastruktur und Logistik der Firmenzentrale in Pasching auch für die M Briefkastenfirma verwendet wird, hat die M GmbH  zweifelsfrei in Österreich eine Betriebsstätte.

Dass H K angeblich nicht Gesellschafter der M Briefkastenfirma sei, zeigt wie hier mit der Wahrheit umgegangen wird. Es ist zwar richtig, dass H K seit Juni dieses Jahres nicht mehr direkt als Gesellschafter an dieser Briefkastenfirma beteiligt ist, aber es wird dabei verschwiegen, dass er über seine Beteiligung als Alleingesellschafter der H Beteiligungs- und WarenhandelsgmbH mit dem Firmensitz in Steyr 100% der Gesellschaftsanteile besitzt. Bis Juni 2015 war H K mit 2% als Gesellschafter der M GmbH beteiligt. Die M GesmbH ist zwar keine Tochtergesellschaft der P GmbH, aber beide haben mit der H Beteiligungs- und WarenhandelsgmbH eine gemeinsame Muttergesellschaft, die von deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer zu 100% beherrscht wird.

Auch die angebliche Privatadresse in München täuscht etwas vor, was nicht der Realität entspricht. Eine M Steuerfahnderin hat sich über mein Ersuchen im Juli 2015 die Adresse K in München angesehen. Auf den dort befindlichen Klingelschildern ist der Name K nicht zu finden. Anlässlich meiner Befragung am 29.9.2015 musste H K eingestehen, dass er an dieser Adresse über keine eigene Wohnung verfüge, sondern dass er dort fallweise bei einem Freund wohnen würde. Angeblich würde er sich jährlich mit diesem Freund über eine im Voraus nicht festgelegte Kostenbeteiligung einigen. Aufgrund der letzten derartigen Einigung musste H K nach seinen Angaben € 2500 bezahlen. Einen Beweis für diese Zahlung konnte er jedoch nicht anbieten, da diese Zahlung angeblich bar erfolgte. Ich habe bereits vor dieser Befragung mit Email vom 4. August 2014 an den Beschwerdeführervertreter das Ersuchen gerichtet, es möge für die angebliche Wohnung in der K ein Mietvertrag und eine Betriebskostenabrechnung aus 2013 oder 2012 und zumindest ein Überweisungsbeleg für die monatliche Miete aus diesen Jahren übermittelt werden. In seiner Antwort vom 30.1.2015 weigert sich der Beschwerdeführervertreter diesem Ersuchen zu entsprechen und bringt dafür wörtlich folgende kuriose Begründung vor:

„Es wird höflich festgehalten, dass die Meldebestätigung für nahezu alle Rechtsfolgen im österreichischen Recht uneingeschränkt Gültigkeit hat. Zahlreiche Beihilfen, Förderungsauszahlungen oder auch steuerrechtliche Themen knüpfen an den Wohnsitz, an dem der Betreffende gemeldet ist, an. Es wird daher auch in diesem Verfahren die Meldebestätigung als ausreichend angesehen.“

Wer einmal gesehen hat, in welchem wunderschönen Haus H K in Pasching lebt, glaubt ihm nie, dass er auch nur zumindest fallweise bei einem Freund in München als Untermieter nächtigt. Noch dazu wo er keine glaubwürde Notwendigkeit für einen mehr­tägigen betriebsbedingten Aufenthalt in München vermitteln kann.

Die Behauptung, dass die Geschäfte in München ausschließlich über Vertreter und den Geschäftsführer laufen und daher eine Büroservicefirma völlig ausreichend sei, ist aus mehreren Gründen unzutreffend. Die Tätigkeit dieser M Büroservicefirma beschränkt sich hauptsächlich auf das Vortäuschen eines Betriebsstandortes. Fallweise werden von dort auch Briefe bzw. Werbeaussendungen verschickt und einlangende Briefe an die Firmenzentrale in Pasching weitergeleitet. Da die gleichnamige GmbH in Pasching identische Geschäfte abwickelt wie die M Briefkastenfirma, aber dazu ein Betriebsgebäude mit zahlreichen Büros und mehreren Angestellten benötigt, ist damit bereits die vorhin genannte Behauptung widerlegt. In Wahrheit wird der gesamte Geschäftsbetrieb für die M GmbH in Pasching erledigt. Es werden in Pasching für die M GmbH Werbung gemacht, Angebote erstellt, Verträge abgeschlossen, der Warenversand organisiert, die Rechnungen geschrieben, der Zahlungseingang überwacht, falls erforderlich Mahnungen geschrieben, Überweisungen durchgeführt und Mängelrügen abgewickelt. Unter diesen Umständen zu behaupten, dass für die Geschäfte der M GmbH eine Büroservicefirma ausreiche und in Pasching keine Betriebsstätte für diese Briefkastenfirma existiere, erschüttert die Glaubwürdigkeit des gesamten Beschwerdevorbringens sehr massiv!

Um zu überprüfen, ob es in Deutschland tatsächlich Vertreter gibt, die für die M GmbH tätig waren, wurde am 29.9.2015 mit H K und seinem Steuerberater vereinbart, dass innerhalb von 14 Tagen der Finanzpolizei Provisionsabrechnungen für diese Vertreter aus dem aktuellen Jahr und dem Vorjahr zu übermitteln seien. Gleichzeitig sollten alle Rechnungen der M GmbH übermittelt werden, um beurteilen zu können in welchem Umfang die M GmbH Geschäfte abgeschlossen hat, deren Produkte nicht über die P Zentrale geliefert wurden. Diese Unterlagen wurden jedoch bisher ohne Angabe von Gründen nicht übermittelt. Es wird daher der Antrag gestellt, die Beschwerde­führerin aufzufordern, diese Unterlagen innerhalb einer vom LVwG noch zu bestimmenden Frist nachzureichen. Nur mit diesen Unterlagen kann beurteilt werden in welchem Umfang die M GmbH im Ausland Geschäfte abgewickelt hat und es daher glaubhaft sein könnte, dass für diesen Geschäftsumfang zwei hochwertige Autos vom behaupteten Standort München aus zeitlich überwiegend im Ausland verwendet werden mussten.

Wenn man die gegenständliche Beschwerde liest, glaubt man, dass H K deshalb so oft im Ausland unterwegs sein muss, weil er zahlreiche Hotels ausstattet. Die tatsächlichen Verhältnisse sehen leider vollkommen anders aus. Seine beiden Gesellschaften verkaufen hauptsächlich Hotelzimmersafes, Minibars und Haarföns. Zusätzlich werden in einem sehr geringen Umfang auch andere Artikel wie Spiegel, Beleuchtungskörper, Sitzgelegenheiten und Badezimmerzubehör verkauft.

Bei dieser Art von Geschäften ist es grundsätzlich überhaupt nicht erforderlich in einem nennenswerten Umfang Auslandsfahrten zu tätigen. H K erfährt durch einen abonnierten Infoservice welche Hotels seine Produkte benötigen könnten. Durch entsprechende Angebote, die von Pasching aus verschickt werden, kommen die Verträge zustande, falls Preis und Qualität überzeugen. Dazu arbeitet er mit Planungsbüros zusammen, die seine Produkte kennen und in ihre Gesamtplanung einbeziehen. H K und seine beiden Gesellschaften planen weder Hotels noch statten sie diese aus. Sie liefern lediglich unbedeutendes Zubehör. Den Großteil seiner Produkte bekommt er aus China und der Türkei. Allerdings muss er seit einiger Zeit mit dem Problem kämpfen, dass die großen Hotelketten aus Kostengründen selber diese Waren aus beispielsweise China oder der Türkei importieren und seine Gesellschaften als Zwischenhändler nicht mehr benötigen. Wenn also in der Maßnahmenbeschwerde zahlreiche internationale Hotelketten aufgezählt werden, liegen diese Geschäfte bereits Jahre zurück und beschreiben nicht die aktuelle Geschäftssituation.

Um den tatsächlichen Umfang des Geschäftsbetriebes der P und der M GmbH beurteilen zu können, wurde am 28.9.2015 durch die Finanzpolizei bei der D Ö S GmbH in Hörsching, bei der der gesamte Handelswarenvorrat der P GmbH lagert, erhoben, welche Lieferungen von dort aus ins Inland und Ausland verschickt wurden. Die M GmbH hat keinen eigenen Handelswarenvorrat, sondern es erfolgen deren Lieferungen über Auftrag der P Zentrale von Hörsching aus.

Insgesamt wurden von der Spedition in Hörsching vom 2.1.2014 bis 18.9.2015 1415 Sendungen mit einem Gesamtgewicht von 167.356 kg verschickt. Davon entfielen auf Österreich 967 Sendungen (116.636 kg), auf Deutschland 394 (41.867 kg), auf die Schweiz 28 (5.208 kg), auf Italien 20 (2.515 kg) und auf Tschechien 4 (402 kg). 40 Minibars wurden noch nach Dublin geliefert und 100 Haarföns nach Zagreb. Diese bescheidenen Zahlen lassen den tatsächlichen Geschäftsumfang erkennen. Von der Einrichtung zahlreicher Hotels im Ausland - wie in der Beschwerde behauptet wurde - kann also keine Rede sein. Welche der beiden gleichnamigen Gesellschaften gegenüber dem Endkunden auftritt, scheint im Belieben des Geschäftsführers zu liegen. Warum z.B. Hotels in Österreich über die M Briefkastenfirma abgewickelt wurden, ist nicht logisch nachvollziehbar. Wenn in der Beschwerde behauptet wird, dass diese Geschäfte von der M Briefkastenfirma „angebahnt“ wurden, kann dies in Anbetracht der handelnden Personen nur ungläubiges Kopfschütteln auslösen.

Wenn in der Beschwerde behauptet wird, dass der Ferrari ein unverzichtbares Wirtschaftsgut zur Verfolgung der geschäftlichen Interessen der Beschwerdeführerin darstellt, ist dies eine logikfreie unbewiesene Zweckbehauptung, die umso unglaubwürdiger ist, weil diese Briefkastenfirma auch noch über einen Mercedes S500 verfügt. Erfahrungsgemäß löst ein Ferrari bei einem Geschäftspartner eher die Assoziation aus, dass der Ferrari-Fahrer offensichtlich zu viel Geld hat und folglich bei seinen Produkten zu teuer sein muss. Es kommt also für betriebliche Zwecke eher der Mercedes in Betracht. Außerdem ist der Ferrari für längere Strecken im Vergleich zum Mercedes viel zu unbequem. Warum die M Briefkastenfirma zwei Autos benötigt, obwohl sie neben dem Geschäftsführer H K kein Personal hat, konnte bisher nicht schlüssig erklärt werden. Warum zusätzlich zum Mercedes S500 auch noch der Ferrari auf die M Briefkastenfirma angemeldet wurde, ist nur durch die enorme Ersparnis an NoVa und Umsatzsteuer im Ausmaß von rund
€ 75.000,-- erklärbar, die H K mit dieser Konstruktion erzielen wollte.

Am 3.6.2014 fand in meinem Büro in der Großbetriebsprüfung eine Besprechung mit H K, seinem Steuerberater G P und seinem Rechtsanwalt Mag. K F statt. Damals behauptete H K, dass das Büro seiner GmbH in München ca. 50 Quadratmeter groß sei. In diesem Büro wären eine Angestellte fix und fallweise zwei Aushilfskräfte auf Stundenbasis beschäftigt. Warum erzählt er derartige Lügen, wenn er angeblich nichts zu verheimlichen habe? Wenn damit die Angestellten der B Büroservice GmbH gemeint waren, dann hätte er diesen entscheidenden Punkt erwähnen müssen. Man kann bekanntlich auch durch Weglassen wichtiger Details lügen. Bei dieser Besprechung hat er sogar ernsthaft behauptet, dass auch Angestellte der M GmbH diesen Ferrari verwenden. Zu diesem Zeitpunkt wusste ich noch nicht, dass die M GmbH neben dem Geschäftsführer keine Angestellten hat. Aber ein späteres Studium der Generali-Versicherungsbedingungen für den Ferrari hat gezeigt, dass auch diese Behauptung eine weitere klare Lüge von H K war, selbst wenn statt der Angestellten selbständige Provisionsvertreter gemeint waren, da dafür kein Versicherungs­schutz im Rahmen der Kaskoversicherung bestanden hätte.

Warum der Standort des Ferraris im Sinne des KFG (gemeint ist offensichtlich der dauernde Standort im Sinne des § 82 Abs. 8 KFG) in München sein soll, wird in der Beschwerde wie viele andere Behauptungen leider nicht nachvollziehbar begründet und ist auch aus angeblich beigelegten Urkunden nicht ableitbar. Da die M GmbH keinen Geschäftsbetrieb in München hat und für den wertvollen Ferrari auch keine Garage in München nachgewiesen werden konnte, handelt es sich offensichtlich um eine bloße Schutzbehauptung. Der Mietvertrag mit K R für die Zeit vom 1.12.2013 bis 30.4.2014 betrifft eine Garage in Wolfratshausen, das ungefähr eine halbe Autostunde von München entfernt ist. Warum sollte H K, der in seinem Privathaus in Pasching eine sehr große Garage für insgesamt fünf Autos hat, den Ferrari nicht während der Winter­monate in seiner eigenen Garage haben wollen, wo er jedem Besucher dieses Prestigeobjekt stolz zeigen kann, sondern für eine Garage in Wolfratshausen monatlich € 55 bezahlen? Eine derartige Behauptung ist lebensfremd und unglaubwürdig, sodass sie in Anwendung der Regeln der freien Beweiswürdigung sogleich verworfen werden kann und jene Variante, die der Lebenserfahrung entspricht und äußerst wahrscheinlich ist, nämlich dass der Ferrari während der Wintermonate in der eigenen Garage in Pasching stand, als die richtige angenommen werden kann (VwGH 23.2.1994, Gz. 92/15/0159). Diese Beweiswürdigung ist umso mehr berechtigt, als die in diesem Vertrag ausdrücklich vorgesehene monatliche Miete auf ein genau bezeichnetes Konto bei der Sparkasse Bad Tölz-Wolfratshausen offensichtlich nicht erfolgt ist. Mit Email vom 4.8.2014 habe ich von Mag. F eine Kopie eines Überweisungsbeleges für die Monatsmiete von 55 Euro an Frau K R angefordert und gefragt wo der Ferrari in den Wintermonaten 2012/13 eingestellt war und welche Beweise es dafür gäbe. Die gestellte Frage hat er in seinem Antwortschreiben nicht beantwortet, sondern wörtlich wie folgt repliziert:

„Durch den Einstellvertrag in München ist ausdrücklich nachgewiesen, dass das Fahrzeug im Winter in München gewesen ist. Die Anforderung eines Überweisungsbelegs einer Monatsmiete sprengt wieder einmal den Rahmen von Ermittlungen und belegt, dass die Ermittlungen seitens des Beamten in dieser Causa völlig unverhältnismäßig geführt werden. Durch die Vorlage des Einstellvertrages ist ein entsprechender Nachweis gegeben. Die Belege sind übrigens Belege der Firma K I München, deren Geschäftsführer, jedoch nicht Gesellschafter, H K ist. Hier hat auch ein Finanzbeamter die entsprechenden datenschutzrechtlichen Regeln zu respektieren.“

Diese Antwort disqualifiziert sich selbst und bedarf keines weiteren Kommentars! Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass in dieser Antwort eine klare Unwahrheit enthalten ist  (=H K sei nicht Gesellschafter), denn zu diesem Zeitpunkt war H K zweifelsfrei noch mit 2% Gesellschafter! Dass man sich der im § 143 BAO verankerten Auskunftspflicht nicht unter Hinweis auf den Datenschutz entziehen kann, wenn es um Belege einer Gesellschaft geht, die in Österreich unbeschränkt steuerpflichtig ist, scheint noch nicht allen Rechtsanwälten bekannt zu sein. Dass ein Mietvertrag für eine Garage in Wolfratshausen kein Einstellvertrag in München ist, hat Mag. F offensichtlich ignoriert.

Dass der Ferrari angeblich nie durchgehend vier Wochen in Österreich sei, ist eine von vielen unbewiesenen und unglaubwürdigen Behauptungen in dieser Beschwerde, die aber ohnehin keine entscheidende kraftfahrrechtliche Bedeutung hat. Offensichtlich ist der Beschwerde­führervertreter auch der irrigen Meinung, dass er Fahrten mit dem Ferrari in Österreich, die angeblich für Zwecke der M Briefkastenfirma stattfinden, für die Widerlegung der gesetzlichen Standortvermutung verwenden könne.

Mit der Behauptung, dass ein handgeschriebenes Fahrtenbuch in Österreich nicht notwendig sei, wenn der private Gebrauch versteuert werde, übersieht der Beschwerdeführervertreter, dass H K aus § 82 Abs. 8 KFG eine Beweisvorsorgepflicht trifft (UFS vom 23.07.2012, GZ RV/0443-L/12). Außerdem wurde H K von mir in der bereits erwähnten Besprechung am 3.6.2014 auf diese Beweisvorsorgepflicht hingewiesen. H K hat daraufhin eine Excel-Tabelle vorgelegt für den Zeitraum 5.6.2014 bis 6.7.2014, die als extremes Gegenteil eines ordnungsgemäßen Fahrtenbuches bezeichnet werden darf. Abgesehen davon, dass es sich um kein handgeschriebenes Fahrtenbuch handelt, das ständig zu Kontrollzwecken im Auto mitgeführt werden muss, wurden einfach Pauschalbezeichnungen wie z.B. „Fahrten Deutschland“, „Partnertreffen in Italien“ oder „K München“ über mehrere zusammenhängende Tage wiederholt eingetragen. Für Beweiszwecke sind derartige Eintragungen völlig unbrauchbar.

Am 29.9.2015 habe ich H K gefragt, warum er trotz meiner Rechtsbelehrung kein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch für den Ferrari führe. Seine Antwort war: „Weil ich ein fauler Hund bin.“ Dann muss er aber auch die Konsequenzen daraus tragen, dass die gesetzliche Standortvermutung des § 82 Abs. 8 KFG zur Anwendung kommt, die er nicht widerlegen kann. Zusätzlich zur gesetzlichen Standortvermutung hat aber auch die Beweiswürdigung der Finanzverwaltung aufgrund der bisher geführten Ermittlungen ergeben, dass der dauernde Standort des Ferraris in Pasching ist. Bei dieser Beweiswürdigung wurde jene Vorgangsweise gewählt, die der VwGH in seinem Erkenntnis vom 23.10.2001, Gz. 2001/11/0288, für die Erlassung eines Feststellungsbescheides über den dauernden Fahrzeugstandort vorgegeben hat. Es wurden daher im Wege einer Gesamtbetrachtung alle bisher bekannten Sachverhaltselemente geprüft, welche Anhaltspunkte daraus für einen dauernden Standort des Ferraris in München oder in Pasching sprechen. Für einen dauernden Fahrzeugstandort in München fanden sich keine überzeugenden Anhaltspunkte, da folgende Fakten diese Möglichkeit als unglaubwürdig und lebensfremd erscheinen ließen: Es gibt in München keinen Geschäftsbetrieb und keine Garage für den teuren Ferrari. Der Geschäftsführer verfügt in München über keine eigene Wohnung. Es gibt keine überzeugende betriebliche Notwendigkeit, dass der Ferrari vorwiegend zeitlich überwiegend von München aus verwendet wird. Falls ein Firmenauto in München überhaupt einen dauernden Fahrzeug­standort haben könnte, dann käme eher der Mercedes S500 in Frage. Aber keinesfalls der Ferrari!

Folgende Kriterien sprechen für einen dauernden Fahrzeugstandort in Pasching: Der Geschäftsführer hat dort seinen Lebensmittelpunkt in einem sehr schönen Haus mit einer Garage für fünf Autos. In Pasching ist die Firmenzentrale, von der aus auch sämtliche Geschäfte der M Briefkastenfirma logistisch abgewickelt werden. Da ein Ferrari ein Auto ist, dass man sich erfahrungsgemäß aus Prestigegründen und nicht aus betrieblicher Zweckmäßigkeit kauft, ist dieser Ferrari den Privatinteressen des H K zuzuordnen. Auch die Initialen im deutschen Wunschkennzeichen sprechen dafür. Warum sollte H K ein derartiges Liebhaberstück weit weg von Pasching überwiegend dauerhaft in München ohne fixe Garage stationiert haben?

Der Gesetzgeber hat zwar im KFG nirgends präzise definiert welche Kriterien für den dauernden Fahrzeugstandort entscheidend sind, aber da er den dauernden Standort bis zum erfolgreichen Gegenbeweis am Hauptwohnsitz des Verwenders vermutet, können daraus wichtige Schlüsse gezogen werden. Was geschieht normalerweise am Hauptwohnsitz eines Autobesitzers? Von dort aus werden regelmäßig die Fahrten begonnen und dort enden sie üblicherweise auch immer. Und normalerweise ist auch dort das Auto zeitlich überwiegend abgestellt. Und genau diese Kriterien treffen für den Ferrari an der Privatadresse des H K in Pasching zu. Es wäre völlig lebensfremd und unglaubwürdig, wenn H K den Ferrari in München stehen lassen würde und von Pasching nach München beispielsweise mit jenem Porsche fahren würde, der bis zum Kauf des Ferraris ebenfalls rechtswidrig mit M Kennzeichen verwendet wurde, aber seit 2012 endlich ein österreichisches Kennzeichen hat. Nach Beendigung der Fahrt mit dem Ferrari müsste dieser wieder in München zurückgelassen werden, um mit dem Porsche dann wieder nach Pasching zurückzukehren. Wäre die Vorgangsweise tatsächlich so gewesen, hätte H K vielleicht in Verbindung mit zusätzlichen Voraussetzungen eine Chance gehabt, einen dauernden Standort des Ferraris in München beweisen zu können.

Die BH Linz-Land hat sich dieser überzeugenden Beweiswürdigung angeschlossen und daher die Kennzeichenabnahme veranlasst. Wenn sich das LVwG aufgrund des durchzuführenden Beweisverfahrens ebenfalls dieser Beweiswürdigung anschließen sollte, hätte dies zur Folge, dass die vom Beschwerdeführervertreter als verfassungswidrig kritisierte gesetzliche Standortvermutung des § 82 Abs. 8 KFG nicht als die entscheidende Basis für die bekämpfte Kennzeichenabnahme in Frage kommt. Eine Prüfung dieser Bestimmung durch den VfGH wäre daher im aktuellen Beschwerdeverfahren obsolet.

Dem Einwand in der Maßnahmenbeschwerde, dass H K als Halter nicht in Frage komme, weil er die Kosten des Ferraris nicht trage, ist entgegenzuhalten, dass sich der UFS Linz in seiner Entscheidung vom 23.7.2012, GZ. RV/0443-L/12, ausführlich mit der Auswirkung einer fehlenden Kostentragung beschäftigt hat und zum Ergebnis kommt, dass den Kriterien des Nutzens, des tatsächlichen Lenkens, des tatsächlichen Bestimmens des Einsatzes des Fahrzeuges mehr Bedeutung zukommt als der bloßen Kostentragung. Wäre die  Kostentragung für die Haltereigenschaft zwingend notwendig, könnte jeder mit Hilfe einer ausländischen Gesellschaft, die er beherrscht und die daher die Kosten trägt, die inländische Zulassungspflicht vermeiden!

Es darf aber im vorliegenden Fall nicht übersehen werden, dass H K die  Kosten der Garagierung auf jeden Fall zumindest anteilig getragen hat, weil der Ferrari in seiner auch privat genutzten Garage eingestellt war. Das Wohnhaus des H K steht im Eigentum der H Beteiligungs- und WarenhandelsgmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer H K ist. Für die private Benützung dieses Hauses bezahlt H K Miete. Ein Teil dieser Miete entfällt daher zwangsläufig anteilig auch auf die privat genutzte Garage.

Der Vorwurf im Pkt. 1.3 der Maßnahmenbeschwerde über den angeblichen Inhalt meiner Email vom 15.5.2015 an die BH Linz-Land zeigt einmal mehr sehr deutlich wie Mag. F Fakten ignoriert und das tatsächliche Geschehen verdreht. Dieses Email enthält nicht wie behauptet „eigentümlichen Vermutungen“ von mir, sondern klar erwiesene Fakten, die bis heute nicht widerlegt werden konnten und die der BH Linz-Land nachvollziehbar aufzeigen, dass hier ein Ferrari ohne gültige Zulassung im Inland verwendet wird und dass daher dieser rechtswidrige Zustand durch Zwangsmaßnahmen beendet werden musste, um nicht dem Vorwurf des Amtsmissbrauches ausgesetzt zu sein.

In dieser Email werden alle für die Kennzeichenabnahme maßgeblichen Kriterien erläutert: Es wird angeführt, warum H K, dessen Hauptwohnsitz im Inland ist, als Verwender dieses Ferraris anzusehen ist, dass die erlaubte Monatsfrist bereits lange überschritten wurde und dass die gesetzliche Standortvermutung des § 82 Abs. 8 KFG im bisherigen Verfahren nicht durch einen erfolgreichen Beweis widerlegt werden konnte. Herr S L als zuständiger Sachbearbeiter der BH Linz-Land hat darüber hinaus von mir auch noch ergänzende telefonische Informationen bekommen, damit er sich ein umfassendes Bild von diesem Sachverhalt  machen konnte.

Warum die Beschwerdeführerin aus der UFS-Entscheidung vom 7.10.2005, RV/1430-L/02, nichts für den vorliegenden Fall gewinnen kann, ist sehr rasch erklärt:

Bei dieser UFS-Entscheidung ging es NUR um die Frage, ob ein Mercedes S500, der im Jahr 1999 von einer deutschen Gesellschaft erworben worden war, die von H K beherrscht wurde, deren Geschäftsführer er auch war und auf die auch dieses Auto zugelassen war, im Jahr 2000 der öst. Zulassungspflicht unterlag. Obwohl der Betriebsprüfer damals festgestellt hat, dass mit dem Mercedes von insgesamt 124 Reisetagen 97 Reisetage in Österreich stattfanden, konnte H K oder sein Steuerberater den damaligen UFS-Referenten durch die Vorlage eines Terminkalenders, fragmentweisen Reiseaufzeichnungen sowie Termin- und Besprechungsnotizen überzeugen, dass dieser Mercedes an 140 Tagen im Ausland verwendet wurde. Zusätzlich seien an weiteren 46 Tagen Mitarbeiter der deutschen Firma mit diesem Mercedes im Ausland gefahren, wenn deren private Fahrzeuge angeblich nicht zu Verfügung standen! Trotz der Unglaubwürdigkeit dieses Vorbringens, hat der damalige UFS-Referent alle diese „Beweis­mittel“ anerkannt, da seiner Ansicht nach keine Umstände erkennbar waren, dass die festgehaltenen Ereignisse nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmen und das Vorliegen eines erfolgreichen Gegenbeweises gegen die gesetzliche Standortvermutung für das Jahr 2000 bejaht.

Kurz nachdem ich erfahren habe, dass es sich bei der M GmbH um eine Brief­kastenfirma handelt, habe ich diesen Kollegen gefragt, ob er damals auch so entschieden hätte, wenn ihm dies bekannt gewesen wäre. Wie erwartet hat er dies verneint. Er erklärte mir, dass die damalige Berufung aus 2001 im Jahr 2005 schon zu seinen ältesten offenen Fällen zählte und er wollte daher diesen Akt möglichst bald „vom Tisch“ haben. Unter diesen Umständen war er geneigt, alles zu glauben, was ihm der Steuerberater oder H K erzählt haben. Diese aus heutiger Sicht klare Fehlentscheidung war ihm sichtlich peinlich.

Wenn nun der Beschwerdeführervertreter aufbauend auf diese peinliche Fehlentscheidung des UFS von einer „völlig unzweifelhaften Rechtslage“ spricht, stellt sich die berechtigte Frage, ob es sich dabei um eine seiner üblichen Zweckbehauptungen handelt oder ob er das tatsächlich ernsthaft glaubt.

Es ist bezeichnend für den Stil von Mag. F, dass er es nicht einmal für notwendig hält, seine Behauptung, dass der Ferrari seinen dauernden Standort am Sitz der M GmbH habe, mit irgendwelchen Fakten zu untermauern. Diese Behauptung ist aufgrund der bereits bekannten Tatsachen derart lebensfremd und unglaubwürdig, dass sie nicht ernst genommen werden kann.

Leider hat er auch noch nicht erkannt, dass das VwGH-Erkenntnis vom 20.11.2007, 2006/11/0024, für den vorliegenden Fall unbrauchbar ist, weil sich dieses Erkenntnis auf § 40 KFG bezieht. § 40 KFG ist jedoch für die Prüfung einer Zulassungsverpflichtung im Zusammenhang mit § 82 Abs. 8 KFG ohne jede Bedeutung und regelt nur die Behördenzuständigkeit bei feststehender inländischer Zulassungspflicht (UFS vom 23.07.2012, GZ RV/0443-L/12). Auch der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 24.11.2011, 2009/16/0212, darauf hingewiesen, dass § 82 Abs. 8 erster Satz KFG als lex specialis vorrangig zu § 40 Abs. 1 KFG zu sehen sei und daher der Hinweis auf § 40 KFG ins Leere ginge.

Dass die Beschwerdeführerin den Ferrari in Österreich nicht zulassen könnte, ist aus mehreren Gründen unrichtig. Es gäbe z.B. die Möglichkeit, dass die M GmbH über die private Nutzung des Ferrari mit H K einen Mietvertrag abschließt. Dann könnte H K als Mieter mit Zustimmung des ausländischen Eigentümers eine inländische Zulassung erwirken. Es gäbe aber auch die Möglichkeit einer vorübergehenden Zulassung nach § 38 KFG auf jeweils ein Jahr.

Den Beschwerdeausführungen im Pkt. 3.2.3 b ist entgegenzuhalten dass die Verfügungsgewalt des alleinigen Geschäftsführers einer GesmbH, die er kraft seiner Beteiligungen zu 100% beherrscht, über ein Auto, das in derem Eigentum steht, durch die GmbH nicht eingeschränkt werden kann. Eine derartige Gesellschaft kann keinen eigenen Willen haben, der unabhängig ist vom Willen des einzigen Geschäftsführers. Die Behauptung, dass dies anders gesehen werden müsse, weil andernfalls juristische Personen im EU-Ausland zwar ihren „normalen“ österreichischen Mitarbeitern, jedoch nicht auch ihren österreichischen Organwaltern  Dienstfahrzeuge zur Erfüllung des unternehmerischen Zwecks der juristischen Person überlassen könnten, kann leicht widerlegt werden. Nur deshalb weil z.B. der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer ausländischen GmbH als Verwender anzusehen ist, bedeutet dies nicht automatisch eine inländische Zulassungspflicht des verwendeten Dienstfahrzeuges. Der Alleingesellschaftergeschäftsführer wird zwar nach nationalem Recht als Verwender angesehen, aber er hat die Möglichkeit, zu beweisen, dass der dauernde Fahrzeugstandort um Ausland ist. Die strenge österreichische Rechtslage zur inländischen Zulassungspflicht ist nach der Judikatur des EuGH zu derartigen Sachverhalten dann nicht gemeinschafts­rechtswidrig, wenn das gegenständliche Auto im Wesentlichen dauerhaft in Österreich verwendet wird. Insoweit besteht gemeinschaftsrechtlich kein Unterschied zwischen „normalen“ Mitarbeitern und Geschäftsführern, die die ausländische GmbH mehrheitlich beherrschen. Da dieser Ferrari im Wesentlichen dauerhaft in Österreich verwendet wurde und die Beschwerdeführerin auch keine gegenteiligen Beweise vorbringen konnte, wird durch die inländische Zulassungsverpflichtung kein Gemeinschaftsrecht verletzt.

Die Einholung einer Vorabentscheidung gem. Art. 267 AEUV erscheint für diesen Beschwerdefall nicht notwendig, weil der EuGH seine Rechtsansicht zu dieser Problematik bereits in mehreren Urteilen geäußert hat.

Die Beschwerdeführerin versucht aus dem VwGH-Erk. vom 21.11.2013, 2011/16/0221, eine Verletzung ihres Vertrauensschutzes abzuleiten. Dabei übersieht sie aber, dass dieses VwGH-Erkenntnis eine klare Fehlentscheidung ist, die durch ein BFG-Erkenntnis vom 17.6.2015, GZ. RV/5101752/2014, sehr ausführlich und überzeugend widerlegt wurde. Außerdem darf nicht übersehen werden, dass es zum Zeitpunkt des Kaufes des Ferraris im Juni 2012 eine ständige UFS-Judikatur gab, die die Nichtunterbrechbarkeit der Monatsfrist bestätigte. Es kann daher nicht ernsthaft behauptet werden, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Kaufes darauf vertrauen durfte, dass die Monatsfrist unterbrechbar war. Außerdem kann sie nicht beweisen, dass diese Monatsfrist mit dem Ferrari im Inland bisher ohne Ausnahme nie überschritten wurde.

Wenn im Pkt. 3.2.6 behauptet wird, dass bei Überlassung des Fahrzeuges durch ein ausländisches Unternehmen der Gegenbeweis als erbracht gilt, wenn dargelegt wird, dass die Tätigkeit zweifelsfrei dem ausländischen Unternehmen zuzurechnen ist und somit keine freie Verfügbarkeit des tatsächlichen Nutzers über das Fahrzeug vorliegt, sondern dass trotz Verwendung des Kfz in Österreich nach wie vor die Verfügungsgewalt im Ausland bleibt, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies lediglich eine großzügige Aussage eines BMfF-Vertreters vor Steuerberatern ist, die in dieser Form vom VwGH bisher nicht bestätigt wurde bzw. hinsichtlich der Verwendung in Österreich eindeutig dem VwGH-Erk. vom 24.11.2011, 2009/16/0212 widerspricht. Aber selbst diese großzügige Definition erfüllt die Beschwerde­führerin hinsichtlich des Ferraris nicht, da keine Rede davon sein kann, dass der Ferrari zweifelsfrei dem ausländischen Unternehmen zuzurechnen ist und außerdem liegt die Verfügungsgewalt ganz eindeutig bei H K in Österreich.

Wäre diese Maßnahmenbeschwerde erfolgreich, könnte künftig jedermann durch Gründung einer Briefkastenfirma in einem anderen Mitgliedstaat und Zulassung eines Autos auf diese Briefkastenfirma mit nachfolgenden bloßen Behauptungen über die Verwendung dieses Autos die öst. Zulassungspflicht dauerhaft verhindern! Es wird daher aus all diesen vor­gebrachten Gründen beantragt, diese Maßnahmenbeschwerde als unbegründet abzuweisen, falls es der Beschwerdeführerin überhaupt gelingen sollte, ihre Beschwerdelegitimation überzeugend zu beweisen.

Mag. G R Linz, am 15.10.2015“

 

 

III. Gemäß Art. 130 Abs.1 Z2 B-VG iVm § 7 Abs.4 (letzter Satz) VwGVG kann wegen Ausübung unmittelbarer Befehls- u. Zwangsgewalt binnen sechs Wochen eine Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Die Beschwerde wurde fristgerecht am 5.8.2014 der Post zur Beförderung an das Landesverwaltungsgericht übergeben. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 18.8.2014 wurde die Behörde zur Erstattung einer Gegenschrift eingeladen und zur Aktenvorlage aufgefordert.

 

 

 

III.1.  Beweis erhoben wurde durch Erörterung der Akten- und Faktenlage und durch die Anhörung der Beschwerdeführerin durch Befragung deren Geschäftsführers, welcher mit seinem Steuerberater an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teilnahm.  Neben einem unmittelbar im Dienstverhältnis zur Behörde stehenden juristischen Organ, wurde die belangte Behörde auch durch den gemäß § 10 AVG am 25.9.2015 vom Bezirkshauptmann Linz-Land bevollmächtigten Vertreter der Finanzverwaltung Hofrat Mag. R „bei der Verhandlung“ vertreten (Vollmacht Beilage .\2) 

Vom bevollmächtigten Vertreter wurden per Email am 15.10.2015 und zuletzt noch am Tag der öffentlichen mündlichen Verhandlung weitere Dokumente von der Finanzbehörde übermittelt (Fahrtenbuch und ein seitens der Rechtsvertreterschaft an den bevollmächtigten Behördenvertreter als Finanzorgan am 7.7.2015 gerichtetes Schreiben, eine ebenfalls an den Rechtsvertreter per Email vom 04.8.2014 10:13 Uhr gerichtete Fragenliste, sowie ein Schreiben des Rechtsvertreters an das Finanzamt vom 30.1.2015).

Die bis zum 16.10.2015 beim Landesverwaltungsgericht noch einlangenden Dokumente wurden dem Rechtsvertreter per Email zur Kenntnisnahme übermittelt, sowie die am Sonntag den 18.10.2015 vom bevollmächtigten Behördenvertreter dem Richter per Email übermittelte Stellungnahme (ON 15), anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung mit dem Hinweis zur Kenntnis gebracht, dass diese auch bis zum Verhandlungstermin auch vom Gericht nicht gelesen und auch noch nicht kanzleimäßig erfasst werden konnte.

 

 

IV. Sachverhaltsdarstellung laut Aktenlage:

 

Mit der Beschwerde wurde eine Bestätigung über die Abnahme des Kennzeichens und der darauf vom einschreitenden Meldungsleger vermerkten Dienstnummer vorgelegt. Ebenfalls eine Fahrtenaufstellung vom 3.6.2014 bis zum 6.7.2014 betreffend den Ferrari California mit dem Kennzeichen X (D). Des Weiteren wird eine Auskunft über eine polizeiliche Meldung seitens der Landeshauptstadt München Hauptabteilung II/2 – Bürgerbüro vom 21.2.2011 ausgedruckt am 12.6.2014, sowie eine Rechnung vom 1.5.2014 über einen angemieteten Stellplatz für den Zeitraum vom 1.12.2013 bis 30.4.2014 vorgelegt. Für den Stellplatz ergibt sich eine verbuchte Gebühr von 275 Euro. Als Rechnungslegerin scheint der Name K R auf.

Ferner werden Versicherungsbestätigungen betreffend das hier verfahrensgegenständlichen Fahrzeug sowie eine Gewerbeanmeldung der Fahrzeughalterin aus dem Jahre 1996 bzw. 1992 vorgelegt. Darin wird der Betrieb des Gewerbes für Einzelhandel mit Hotel- und Gaststättenbedarf sowie Vermietung von Hotel und Gaststättenbedarf mit Datum des Betriebsbeginns 12.11.1992 ausgewiesen.

Ferner wurde mit der Beschwerde eine offenbar zwischen dem Vertreter des Finanzbereiches (Großbetriebsprüfung) mit dem Rechtsvertreter geführte Korrespondenz vorgelegt.

In einem E-Mail vom 15.5.2015 an ein Behördenorgan (Herr L) wird seitens des Vertreters des Finanzamtes das Ersuchen gestellt die Polizeiinspektion Pasching anzuweisen, dass für den Fall, dass Herr K mit seinem Ferrari California dem Kennzeichen X gesehen werde, eine sofortige Kennzeichenabnahme gemäß § 102 Abs. 12 KFG zu erfolgen habe (AS 1).

Dieser Ferarri wäre nach den Ermittlungen des unterzeichnenden Beamten (Hofrat Mag. G R) von der Firma K I mit dem Sitz in M, Z im Juni 2012, über die Firma D in Wien gekauft worden. Da Herr K seine M GmbH über die in Österreich ansässige Mutterfirma als Geschäftsführer beherrsche, gelte er nach die Judikatur des VwGH (24.11.2011,2009/16/0212) als Verwender dieses Kraftfahrzeuges. Aufgrund seines österreichischen Hauptwohnsitzes gelte die gesetzliche Vermutung, dass dieser Ferrari seinen dauernden Standort in Österreich habe und daher im Inland zulassungspflichtig sei. Herr K wäre in bisherigen Abgabeverfahren äußerst unkooperativ gewesen und habe die gesetzliche Standortvermutung dieses Fahrzeuges in Österreich nicht widerlegen können. Inzwischen habe seine M GmbH diesen Ferrari an ihn verkauft. Dieser Ferrari habe ein deutsches Saisonkennzeichen, das ab 1. April gültig sei. Es sei daher davon auszugehen, dass er dieses Auto mit dem deutschen Kennzeichen weiterhin in Österreich verwenden werde, da er nicht bereit sei die konkrete NoVa durch die Firma D bezahlen zu lassen und daher eine Freischaltung in der Genehmigungsdatenbank nicht erfolgen könne.

 

Weiter gelangt seitens des Vertreters der Finanzverwaltung in einem E-Mail vom 14.8.2015 an den Beschwerdeführervertreter zum Ausdruck, mit dieser Mitteilung vermeiden zu wollen, dass der Beschwerdeführervertreter für eine aussichtslose Maßnahmenbeschwerde keine Zeit vergeuden solle. Diese Mitteilung schloss mit einer  Erklärung warum diese Beschwerde keinen Erfolg haben werde. Am 1.4.2015 habe die beschwerdeführende Partei bzw. deren Geschäftsführer beim Finanzamt Salzburger Land für den gegenständlichen Ferrari die NoVa bezahlen wollen. Damit habe diese selbst zum Ausdruck gebracht, dass dieses Fahrzeug in Österreich zulassungspflichtig wäre, weil es ohne eine inländische Zulassungspflicht keine NoVa-Pflicht gäbe.

Des Weiteren wird als Argument die Beteiligung als Alleingesellschafter einer in München etablierten Warenhandelsgesellschaft mit beschränkter Haftung genannt. Diese halte den benannten Pkw und er als Geschäftsführer könne über diesen uneingeschränkt verfügen. Daher wäre er als Verwender im Sinne des § 82 Abs. 8 KFG anzusehen.

Da der Geschäftsführer seinen Lebensmittelpunkt (= Hauptwohnsitz) unbestrittener Weise im Pasching habe gelte die gesetzliche Vermutung des § 82 Abs.8 KFG des dauernden Standortes dieses Ferarri in Österreich und dieser würde daher wegen Überschreitung der Monatsfrist der österreichischen Zulassungspflicht unterliegen. Diese Standortvermutung habe er (gemeint der Rechtsvertreter) unter Hinweis auf VwGH vom 21.9.2006, 2006/15/0025 nicht widerlegen können. Dabei wäre auch nicht entscheidend ob die überwiegenden Kilometer von diesem Fahrzeug im Ausland zurückgelegt würden.

Schließlich weist der Verfasser dieses E-Mails noch auf die Kosten hin, welche entstehen würden, wenn die Maßnahmenbeschwerde verloren ginge, nämlich die anfallenden Kosten für ihn in Höhe von 887,20 Euro.

In einem weiteren E-Mail an den Rechtsvertreter vom 27.8.2015 wird zum Ausdruck gebracht, die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land habe den Vertreter der Finanzbehörde die „heutige Eingabe“ mit dem Ersuchen um Stellungnahme übermittelt. Leider müsse er dem Rechtsvertreter mitteilen, dass er mit seinen Argumenten beim Landesverwaltungsgericht nicht erfolgreich sein könne. Er könne dem Rechtsvertreter gerne telefonisch jedes seine Argumente widerlegen, wenn dieser ihn zurückrufen würde. Schriftlich wäre dies ihm zu zeitaufwändig, so der Vertreter des Bundesministeriums für Finanzen – Großbetriebsprüfung, in diesem Email.

 

 

 

IV.  Die belangte Behörde übermittelt in der Folge zuletzt noch eine mit dem Beschwerdeführer vom Finanzamt Salzburg am 1.4.2015 zwecks Überprüfung der Normverbrauchsabgabeerklärung NoVa2 als Abgabepflichtigen aufgenommene Niederschrift. Dieser zur Folge wandte sich der Beschwerdeführer an das Finanzamt  um  für den verfahrensgegenständlichen Ferrari eine Normverbrauchsabgabeerklärung einzureichen bzw. sich darüber zu informieren. Dabei wäre er über ein erforderliches Schätzungsgutachten in Kenntnis gesetzt worden. Dabei sei aus der Erklärung hervorgegangen, dass er als Käufer des Fahrzeuges von der Firma K in Verbindung stehe, wobei der Verdacht einer früheren Normverbrauchsabgabepflicht bestanden habe, da K bereits seit 1994 mit seinen Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet war.

Er habe angegeben, das Fahrzeug wäre von der Firma K I München im Juni 2012 als Neufahrzeug bei der Firma D in Wien gekauft worden, die Bestellung sei über D in Wien erfolgt, wobei diese den Ferrari über ein Kontingent einer Autofirma in Stuttgart besorgt gehabt hätte. Die genaue Firma sei ihm nicht mehr bekannt gewesen. Für den Kauf des Ferrari sei es nötig gewesen einen entsprechenden Händler zu finden.

Das KFZ sei dann in München neu angemeldet worden, wobei er das Fahrzeug damals von einem Mitarbeiter in Wien abholen habe lassen. In weiterer Folge habe K dann Angaben verweigert.

 

 

Als Aktenseite 2 findet sich im Akt eine von der belangten Behörde veranlasste Anfrage an das ZMR (Zentrales Melderegister) vom 15.5.2015, 14:57 Uhr über den Wohnsitz des H J K.

Ebenfalls am 15.5.2015 um 15:05 Uhr wurde offenbar seitens des E-Mail-Adressaten der belangten Behörde deren Inhalt an die Polizeiinspektion Pasching offenbar mit der sinngemäßen Mitteilung der finanzamtlichen Rechtsbeurteilung folgend, die Abnahme des Kennzeichens angeordnet. Der konkreten behördlichen Anweisung lässt sich dem Akt nicht nachvollziehen. Sie dürfte offenbar fernmündlich ergangen sein.

In einer Kurzmitteilung der Polizeiinspektion Pasching vom 22.7.2015 (Aktenseite 4) wurde der belangten Behörde die Abnahme des Kennzeichens per 20.7.2015 um 15:20 Uhr in einem Kurzbrief bestätigt.

Die Aktenseite 5 beinhaltet einen umfassend begründeten Antrag der beschwerdeführenden Partei an die belangte Behörde auf Ausfolgung des Kennzeichens.

Als Aktenseite 6 vorgelegten Verfahrensaktes findet sich ein Firmenbuchauszug des Landesgerichtes Linz aus dem sich - betreffend die Fahrzeughalterin -  neben H K auch weitere Geschäftsführer eingetragen finden.

Mit E-Mail des Beschwerdeführervertreters vom 4.9.2015 wird an die belangte Behörde (dem Sachbearbeiter S L) eine Anfrage gestellt, wann über den Antrag auf Ausfolgung des Kennzeichens und des Zulassungsscheins entschieden werde und wie diese Entscheidung ausfallen werde, da sich K danach richten müsse. Es ginge letztlich um die weitere Verwendung und die auflaufenden Kosten.

In einer Rückmeldung des Sachbearbeiters an den Beschwerdeführervertreter mit E-Mail vom 11.9.2015 13:12 Uhr, wurde bekannt gegeben, dass unter Hinweis auf ein Gespräch mit der Abteilungsleiterin eine vorzeitige Ausfolgung des abgenommenen Kennzeichens nicht erfolgen werde.

Die ON 9 des vorgelegten Aktes hat die von h. übermittelte Maßnahmenbeschwerde zum Gegenstand.

 

 

V.1. Feststellungen im Beschwerdeverfahren:

 

Die beschwerdeführende GesmbH mit dem Sitz in München ist Halterin des Ferrari F1. Die sich aus dem Akt ergebenden Aktivitäten der Firma K I, sind an sich unbestritten. Der Einwand, es handelte sich im eine sogenannte Briefkastenfirma war im Rahmen dieses Verfahrens nicht erweislich. Auch wenn deren Geschäftsführer seinen Hauptwohnsitz in Österreich hat, indiziert dies noch kein zwingendes Indiz, dass der Fahrzeugstandort nicht dennoch in Deutschland liegen sollte. Keineswegs übersieht das Landesverwaltungsgericht, dass der Vertreter der Finanzverwaltung Gründe erblicken mag, dass die Beschwerdeführerschaft, nämlich deren Geschäftsführer, von einer steuerschonenden Motivlage geleitet gewesen sein könnte, als dieses Fahrzeug in Deutschland angemeldet wurde. Dem steht letztlich jedoch selbst eine Entscheidung des UFS vom 7.10.2005, GZ. RV/1430-L/02 über eine Beschwerde entgegen, der offenbar in einem zumindest ähnlich gelagert scheinenden Ausgangslage, keine Grundlage für die Entrichtung der NoVa (Normverbrauchsabgabe) erblickte. Schon darin ist es um einen in Deutschland für die Beschwerdeführerin zugelassenen und offenbar auch in Österreich verwendeten Mercedes-Benz S 500 gegangen. In diesem Verfahren wurde die in Pasching etablierte Firma des H. K, durch den an der h. öffentlichen mündlichen Verhandlung teilnehmenden Steuerberater G. P  vertreten. Im Grunde folgte der UFS dem Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerschaft, sah den Gegenbeweis nach § 82 Abs.8 KFG (damals noch in etwas anderer Fassung) erbracht und hob die Vorschreibung der NoVa auf.

Ja selbst der im Grunde dieser Kennzeichenabnahme veranlassende Finanzbeamte, hier der bevollmächtigte Behördenvertreter, verweist in der von ihm betriebenen Website x, worin er sich in solchen Angelegenheiten mit Einwänden von Betroffenen auseinander setzt. Darin scheint er die Auffassung zu vertreten „nur einer zweifelsfreien Feststellung der Verletzung inländischer Zulassungsverpflichtungen durch ein Polizeiorgan“ würde die Untersagung der Weiterfahrt bzw. Kennzeichenabnahme rechtfertigen.

 

Dem Email des bevollmächtigten Vertreters der Behörde, damals als Organ der Finanzbehörde (AS 1), an einen Sachbearbeiter der belangten Behörde, sind zwar trotz seiner Knappheit alle Sachverhaltselemente zu entnehmen, die für die Standortvermutung des § 82 Abs.8 KFG relevant sind (H K als Verwender des Ferrari mit ausländischem Kennzeichen, Hauptwohnsitz in Pasching, der im bisherigen Abgabenverfahren einen Gegenbeweis nicht erbracht habe). Dabei handelt es sich jedoch um nicht näher begründete Behauptungen. In der Gegenschrift heißt es, die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (belangte Behörde) habe sich der „überzeugenden Beweiswürdigung“ angeschlossen und dass Herr L auch noch „ergänzende telefonische Informationen“ von Mag. R bekommen habe, damit er sich ein „umfassendes Bild von diesem Sachverhalt“ machen hätte können. Dem Email sind jedoch keine Beweise zu entnehmen und daher auch keine diesbezügliche Würdigung. Von einer Beweiswürdigung, die so überzeugend gewesen wäre, dass es für die belangte Behörde keinen Grund gegeben hätte, daran zu zweifeln, kann daher zumindest allein auf Grundlage des Emails keinesfalls die Rede sein. Zu der Behauptung, dass auch ein Telefonat geführt worden sei, gibt es keinen Nachweis. Es wurde weder der Beweis erbracht, dass tatsächlich ein weiteres Telefonat geführt wurde, noch welche Informationen dabei konkret übermittelt worden wären. Auch im Email wird nicht auf ein Telefonat Bezug genommen. Sollte ein Telefonat erst nach dem Email geführt worden sein, so hätte dies am 15.5.2015 zwischen 10:29 und 15:05 Uhr, als der Auftrag an die PI Pasching erteilt wurde, erfolgen müssen. Jedenfalls ist der konkrete Inhalt des Telefonats nicht erwiesen. Er wird auch in der Gegenschrift nicht näher konkretisiert.

Angesichts der mangelhaften Sachverhaltsbegründung hätte sich die belangte Behörde von der Wahrheit der Behauptungen überzeugen müssen, anstatt sich gleichsam der alleinigen Beweisbeurteilung eines Finanzorgans zu unterwerfen.  Im Zuge dessen wären ihr allenfalls weitere Umstände zur Kenntnis gelangt, welche Zweifel an der Standortvermutung hervorrufen hätten können. So hat der Beschwerdeführer etwa in der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde bestritten, dass H K alleiniger Verwender des KFZ ist. Es wurde vorgebracht, selbst einen Wohnsitz in Deutschland zu haben und der Ferrari würde hauptsächlich für betriebliche Zwecke (Dienstreisen) und nur eingeschränkt privat genutzt werden. Der dauernde Standort des Ferrari sei in München und das KFZ werde überwiegend im Ausland genutzt. Von November bis April sei es in einer Garage in Wolfratshausen untergestellt.

Angesichts der ex-ante Perspektive können diese nachträglich (im Zuge des Maßnahmenbeschwerdeverfahrens) hervorgekommenen Sachverhaltselemente zwar grundsätzlich nicht in die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit der Maßnahme einbezogen werden. Dies gilt aber nicht für solche Umstände, die der Behörde bei Anwendung der nötigen Sorgfalt bekannt sein mussten. Im Regelfall der Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht ohne vorherigem Auftrag durch die Behörde erfolgt die Sachverhaltsfeststellung direkt vor Ort im Zuge der jeweiligen Amtshandlung aufgrund der eigenen Wahrnehmungen der Polizeibeamten und es bleibt keine Zeit für weitere Ermittlungen. Wenn die Behörde jedoch einen vorherigen Auftrag erteilt, kann und muss sie den Sachverhalt vorher umfassend ermitteln. Hätte die Behörde die nötige Sorgfalt angewendet und die Behauptungen von Mag. R überprüft und sich zumindest den Akt des angeblichen Abgabenverfahrens zukommen lassen, wären gewiss Umstände hervorgekommen, die den dauernden Standort des Ferrari in Österreich in Zweifel gezogen und zu weiteren Nachprüfungen veranlasst hätten.

Abgesehen davon würde selbst bei einem dauernden Standort des KFZ in Österreich eine Verwaltungsübertretung erst dann vorliegen, wenn das KFZ vor mehr als einen Monat erstmals in das Bundesgebiet eingebracht wurde. Der Einbringungszeitpunkt wurde der belangten Behörde aber im Email nicht mitgeteilt. Aus dem Email geht lediglich hervor, dass die Fa. K I München den Ferrari im Juni 2012 von der Fa. D Wien gekauft hat. Die  belangte Behörde, Herr L, mag allenfalls davon ausgegangen sein, dass Herr K den Ferrari seit dem Kauf im Juni 2012 verwendet. Email von L an PI Pasching: „Herr K [...] verwendet seit Juni 2012 einen Ferrari California F1 mit dem deutschen (München) Kennzeichen X.“ Dies geht aber aus dem Email von Mag. R an die (Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde) nicht hervor. Es enthält keine Angaben zur Übergabe bzw. Überstellung des KFZ an die Fa. K I München. Die (wiederum nicht belegte) Behauptung, dass das KFZ zu diesem Zeitpunkt gekauft wurde, sagt nichts über den Zeitpunkt der „erstmaligen Einbringung in das Bundesgebiet“ gemäß § 82 Abs.8 KFG aus. Das Email enthält ferner auch keine Angaben dazu, dass bzw. wann der Ferrari konkret in Österreich gesichtet wurde. Der Satz im Email: „Es ist davon auszugehen, dass er [Herr K] dieses Auto mit dem deutschen Kennzeichen in Österreich weiterhin verwenden wird“, lässt auch keine Schlüsse auf einen konkreten Zeitpunkt der Verwendung zu, sondern indiziert nur die Einschätzung des Vertreters der Finanzverwaltung, der wiederum – die Standortvermutung betreffend -  das oben zitierte Erkenntnis des UFS diametral entgegen steht. Dass dem Finanzamt ein Fahrtenbuchauszug aus 2014 vorliegt, aus dem Fahrten des Herrn K in Österreich hervorgehen, wäre nur dann relevant, wenn auch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land diese Informationen bekommen hätte.

Diese Behörde konnte daher allein aufgrund des Emails wohl nicht davon ausgehen, dass die Behauptungen zum dauernden Standort (in Österreich) zutreffen, ohne dies näher zu überprüfen, und dass tatsächlich eine Verwaltungsübertretung nach § 36 lit.a KFG wegen Ablauf der einmonatigen Frist bereits vorgelegen hätte. Zwangsmaßnahmen auf Grundlage des § 102 Abs.12 KFG sind jedoch nur zulässig, wenn eine Verwaltungsübertretung tatsächlich und nicht bloß vermutlich begangen wird (VwSen-420768/24/Zo/AE, sowie insbesondere der Erlass an die Landeshauptmänner vom 19.3.2015, BMVIT-179.474/005-IV/ST4/2015). Aus diesem Erlass lässt sich unschwer ableiten, dass mit Blick auf die Beweislage ein äußerst restriktives Vorgehen bei Kennzeichenabnahme den zuständigen Organen anempfielt.

Aufgrund des von Mag. R in dem knappen Email dargestellten Sachverhalts lassen sich aber nur Vermutungen anstellen. Die Behörde hätte sich selbst davon überzeugen müssen, ob tatsächlich eine Übertretung vorliegt.

Einer widerlegbaren gesetzlichen Vermutung ist es inhärent, dass auch die Möglichkeit zur Widerlegung eingeräumt werden muss. Faktisch bestand zwar die Möglichkeit, da H K auch schon vor einem Verfahren von sich aus zur Behörde gehen hätte können, um den Gegenbeweis zu erbringen. Dies wurde im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens durch umfassendes und mit mehreren Belegen untermauertes Vorbringen zumindest zu tun versucht. Es ist hier nicht Aufgabe diesen Beweis antizipativ zu führen, jedoch spricht durchaus auch einiges dafür diesen sogar als erbracht sehen zu können. Nicht anders dürfte dies der UFS im bereits zitierten Verfahren gesehen haben.

Die Beschwerdeführerin kann keine Vermutung widerlegen solange sie keine Ahnung von deren Existenz hat. Die Möglichkeit zur Erbringung des Gegenbeweises kann nur dann wirksam eingeräumt sein, wenn der Verwender konkret mit der Standortvermutung und deren Folge, etwa durch eine Anzeige, ein Verwaltungsstraf- oder Abgabenverfahren oder im Zuge einer Maßnahme, konfrontiert wird. Die nicht näher begründete Behauptung, dass der Gegenbeweis im bisherigen Abgabenverfahren nicht erbracht wurde, bedeutet nicht, dass hierzu tatsächlich die Möglichkeit bereits eingeräumt gewesen wäre.

 

 

V.2. Vor diesem Hintergrund gilt es mit Blick auf die sehr umfassend vorgetragenen Indizien der widerlegten Standortvermutung verwunderlich, dass die hier angefochtene Maßnahme in doch scheinbar weitgehend identer Ausgangslage veranlasst wurde.  Das Beschwerdevorbringen und die darin zum Ausdruck gelangenden Schlussfolgerungen scheinen vor diesem Hintergrund durchaus als nicht unstimmig.

Der Rechtsgrund des Einschreitens war hier offenkundig auf das Ergebnis der Recherchen des Finanzbeamten Hofrat Mag. R gestützt, wobei dessen Wertung und Würdigung der Beweislage das polizeiliche Einschreiten auslöste und der belangten Behörde als für die Vollziehung des Kraftfahrgesetzes zuständig, zuzurechnen ist.  

In diesem Zusammenhang ist einmal mehr, was die Beweiswürdigung anlangt, insbesondere auch auf den – das Landesverwaltungsgericht wohl nicht bindenden – Erlass des BMVIT v. 19.3.2015 zu verweisen.

Darin werden hinsichtlich der Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen den kraftfahrrechtlichen Kontrollorganen und den Abgabenbehörden bei missbräuchliche Verwendung von Fahrzeugen mit ausländischem Kennzeichen unter Hinweis auf § 82 Abs.9 KFG gegenseitige Mitteilungspflichten angeregt.

Es wird etwa unter 2.2.1. des Erlasses des BMVIT festgehalten, dass Sachverhaltsdarstellungen von der Abgaben- an die Kraftfahrbehörden zu erfolgen haben wenn etwa eine Abgabenbehörde das Vorliegen des Datenstandortes des Fahrzeuges in Österreich bereits bejaht und somit die illegale Verwendung eines Fahrzeuges mit ausländischen Kennzeichen festgestellt hat, dass eine entsprechende Sachverhaltsmitteilung an die Kraftfahrbehörde zu übermitteln ist.

Wenn der Sachverhalt entsprechend klar und gut begründet von der Abgabenbehörden übermittelt wurde, so könne die Kraftfahrbehörde, gestützt auf die Bestimmung des § 82 Abs.8 KFG und auf das Erkenntnis des VwGH vom 21.5.1996, 95/11/0378 die weiteren Schritte veranlassen.

Im zuletzt zitierten Erkenntnis wird die Rechtsgrundlage zur Abnahme von Zulassungsschein und Kennzeichentafeln um den Lenker an der Weiterfahrt zu hindern, nachdem die Zulassung des Fahrzeuges infolge Zeitablaufes bereits erloschen war, im § 102 Abs 12 KFG erblickt.

Selbst für den Fall, dass im Rahmen einer in Rechtskraft erwachsenen Bestrafung gemäß § 82 Abs.8 KFG der Standort eines Kraftfahrzeuges im Inland vermutet und demnach die Zulassung als nicht mehr gegeben festgestellt gilt, wie dem Erlass die Auffassung vertreten, dass dennoch die betroffene Person formlos über die missbräuchliche Verwendung des Fahrzeuges mit ausländischem Kennzeichen zu informieren und aufzufordern sein werde, die Kennzeichentafel in einer innerhalb einer knapp bemessenen Frist von ca. einer Woche abzuliefern. Werden Kennzeichentafeln innerhalb dieser Frist nicht abgeliefert, hat die zuständige Kraftfahrbehörde die Abnahme der Kennzeichentafeln gemäß § 102 Abs.12 lit.a KFG durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu veranlassen.

Abschließend wird unter 2.4. die Abnahme der Kennzeichentafeln durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht im Zuge einer Straßenkontrolle im bezeichneten Erlass dahingehend geregelt, dass es einer eindeutigen und zweifelsfreien Feststellung bedürfe, dass ein Verstoß im Form einer missbräuchlichen Verwendung eines Kraftfahrzeuges mit ausländischem Kennzeichen gemäß § 82 Abs.8 KFG vorliege. Mit Blick auf die fehlende Rechtsschutzmöglichkeit vor Ort und hinweisend auf drohende Amtshaftungsansprüche im Falle einer ungerechtfertigten Abnahme der Kennzeichentafeln sei von dieser Möglichkeit nur in wirklich eindeutig gelagerten Fällen Gebrauch zu machen.

Abschließend verweist der Erlass unter Verweis auf die Besprechung im Rahmen der Ländertagung 2014, dass im Zuge einer Straßenkontrolle vor Ort von einem Organ der öffentlichen Sicherheit oder der Straßenaufsicht wohl kaum mit ausreichender Sicherheit alle relevanten Umstände festgestellt und beurteilt werden könnten, ob die Monatsfrist des § 82 Abs.8 bereits überschritten ist oder und eine missbräuchliche Verwendung vorliegt.

Vor diesem Hintergrund wird betreffend diesen Fall einmal mehr verdeutlicht, dass den einschreitenden Organen außer des per E-Mail an sie erteilten Hinweises bzw. gleichsam der von einem unzuständigen Organ ausgehenden Begehren und einer darauf von der Kraftfahrbehörde gestützten Weisung, keinerlei aus ihrer Tätigkeit resultierenden Erkenntnisse zur Frage der Standortvermutung zur Verfügung gestanden sind.

Vielmehr wurde Ihnen im Zuge der Anhaltung des Beschwerdeführers von diesem klarzumachen versucht, dass sich für deren Vorgehensweise keine rechtliche Grundlage, etwa durch einen vorliegenden Bescheid ergeben würde. Dennoch wurden die Kennzeichentafeln und der Zulassungsschein abgenommen und bislang nicht mehr ausgefolgt.

Hier basierte die Abnahme auf einer antizipativen Beweiswürdigung der Standortvermutung durch ein Organ der Finanzbehörde, ohne ein von der zur Vollziehung des KFG zuständigen Behörde geführtes Verwaltungsverfahren betreffend die Zulassungskriterien.

Die mit großer Mühe und die zahlreichen in der Freizeit des bevollmächtigten erstellten und noch an das Landesverwaltungsgericht übermittelten Inhalte belegen im Grunde, dass gleichsam die Beweislage nachgereicht werden wollte um damit die Kennzeichenabnahme ex post zu rechtfertigen.

So belegt dies insbesondere die an den Beschwerdeführervertreter (H K) im Rahmen dieses Verfahrens zu stellen begehrten Fragen:

·         Nach welchen Kriterien haben Sie entschieden, ob sie den Ferrari oder den Mercedes für eine betriebliche Fahrt verwenden? (obwohl der Ferrari wesentlich unbequemer ist als der Mercedes);

·         Wieviel Gepäck kann im Ferrari mitgenommen werden?

·         Wodurch können Sie beweisen, dass Sie mit dem Ferrari und nicht nur mit dem Mercedes S500 fast ausschließlich für die M GmbH unterwegs waren?

·         Warum haben Sie diese beiden Autos nicht auch für betriebliche Fahrten der P GmbH verwendet?

·         Sind für die P GmbH weniger Fahrten erforderlich, obwohl diese einen größeren Geschäftsumfang hat? Falls ja warum?

·         Wie haben sich die behaupteten Fahrten für die M GmbH im Detail abgespielt (wo genau Beginn und Ende der Fahrten)? Falls als Beginn oder Ende der Fahrten München behauptet wird: Wie sind Sie von Pasching nach München gekommen bzw. umgekehrt und wo wurde der Ferrari abgestellt (Der Einstellvertrag in Wolfratshausen bezieht sich nur auf die Wintermonate!)

·         Wo genau in München ist der dauernde Fahrzeugstandort für den Ferrari und den Mercedes?

·         Wie ist die Parksituation rund um ihre angebliche Wohnung in München und rund um die Z? Gibt es dort Dauerparkplätze bzw Tiefgaragen?

·         Können sie Parkgebühren aus München in der M Buchhaltung nachweisen?

·         (Falls keine aufscheinen mit dem Argument, dass dies alles mit seinem pauschalen Geschäftsführergehalt abgegolten wäre, ist das unglaubwürdig, weil er das Geschäftsführergehalt voll versteuern muss und die Parkgebühren aber steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben wären. Auch deshalb ist eine Einsichtnahme in die Buchhaltung der M Briefkastenfirma wichtig).

·         Was genau hat sich hinsichtlich der Verwendung des Porsches im Jahr 2012 geändert, weil Sie damals im April 2012 für dieses Auto eine öst. Zulassung erwirkt haben? War der Porsche der Nachfolger eines bis dahin in Österreich genutzten Autos?  (Porsche wurde im Juni 2008 angeschafft und bis April 2012 mit M Kennzeichen verwendet und in Ö mit einem KM-Stand von 27.300 zugelassen)

·         Wie kommen die Geschäfte für die M und die P Firma zustande? Gibt es dabei Unterschiede und falls ja welche?

·         Wie darf man sich das vorstellen, dass Geschäfte in Österreich „durch die M GmbH angebahnt“ wurden, wie in der Maßnahmenbeschwerde behauptet?

·         Warum sind so viele Auslandsfahrten erforderlich?

·         Welche betrieblichen Fahrten für die M GmbH haben Sie in den letzten Wochen durchgeführt? (Falls er antwortet, dass er das nicht mehr so genau wisse, wäre dem entgegenzuhalten, dass dies unglaubwürdig sei, weil er ja diese Vorgangsweise laufend bis vor wenigen Tagen mit dem Mercedes praktiziert haben muss.)

·         Wurde auf den Tankzetteln vermerkt für welches Auto die Betankung erfolgte?

·         Wie erfolgte die Rückerstattung der vermutlich bar bezahlten Betankungen (Einbuchung über das Verrechnungskonto H K oder das Verrechnungskonto der P GmbH)?

·         Werden Sie Mag. R rechtzeitig vor der nächsten Verrhandlung die Möglichkeit zur Einsichtnahme in beide Buchhaltungen geben?

·         Warum wurden die am 29.9.2015  von der Finanzpolizei angeforderten und von Ihnen innerhalb von 14 Tagen auch zugesagten Unterlagen nicht übermittelt?

·         Wie hoch ist Ihr Geschäftsführergehalt bei  der P und wie hoch bei der M GmbH? Werden Reisespesen extra verrechnet? (Falls ja, sind diese Abrechnungen für beide Firmen vorzulegen)

·         Warum bestreiten Sie, dass die M GmbH in Österreich zumindest eine Betriebsstätte hat, obwohl die Finanzverwaltung festgestellt hat, dass die gesamte Logistik der M GmbH von Pasching aus erfolgt bzw. die Finanzverwaltung die M GmbH sogar als österreichisches Unternehmen ansieht?

·         Wer betreut die Bankkonten der M GmbH?

·         Wer erledigt die Mängelrügen?

·         Wie heißen die dt. Vertreter in den letzten beiden Jahren und wie wird ihre Provision ermittelt?

·         Wie heißt der ehemalige Vertreter H mit vollem Namen. Wo wohnt er, wie alt ist er ungefähr und in welcher Zeit hat er für die K mit welchem Aufgabengebiet gearbeitet.

 

Damit sei erhellt, dass diese Fragenkomplexe im Rahmen dieses Verfahrens nicht den Gegenstand zur Beurteilung der Maßnahme bilden können und auch mit der Standortvermutungsfrage nicht mehr in einem erkennbaren Zusammenhang zu bringen sind. Diese waren daher durch verfahrensleitenden Beschluss (§ 31 VwGVG) abzuweisen bzw. musste diesen nicht nachgekommen werden.

Seitens des bevollmächtigten Behördenvertreters scheint wohl das Instrument der Kennzeichenabnahme als Mittel zur Vorbereitung oder Durchsetzung vermeintlich abgabenrechtlicher Interessen, sowie auch die einschlägige Rechtslage verkannt worden zu sein.

 

 

V.3. Die belangte Behörde stellt eingangs in der letztlich doch durch den für dieses Verfahren zur Vertretung der Behördeninteressen bevollmächtigten Gegenschrift in Frage, ob zum Zeitpunkt der Kennzeichenabnahme die beschwerdeführende Ges.m.b.H überhaupt noch Eigentümerin dieses Kraftfahrzeuges gewesen und demnach überhaupt beschwerdelegitimiert gewesen sei. Herr H K habe nämlich am 1.4.2015 dem Finanzamt Salzburg-Land eine Rechnung vorgelegt, aus der ersichtlich wäre, dass die Beschwerdeführerin diesen Ferrari am 3.3.2015 an H K um  100.299,15 Euro verkauft habe.

Eine angebliche Stornierung dieses Vertrages hätte  nicht nachgewiesen werden können.

In diesem Zusammenhang wird in der Gegenschrift angeregt, der Beschwerdeführer wolle vom Landesverwaltungsgericht aufgefordert werden, innerhalb einer festzusetzenden Frist die Buchhaltung dieser GmbH für 2014 und 2015 vorzulegen.

Betreffend der genauen Details dieser Datenübermittlung solle sich der deutsche Steuerberater mit dem bevollmächtigen Behördenvertreter der Finanzverwaltung in Verbindung setzen.

Dazu gilt es anzumerken, dass es nicht Aufgabe der Verkehrsbehörde und noch weniger jene des Landesverwaltungsgerichtes im Rahmen der Überprüfung eines Zwangsaktes ist, in Vollziehung des Kraftfahrgesetzes zur Frage des Standortes von der Finanzbehörde allenfalls für ein Abgabeverfahren erforderliche Buchhaltungsunterlagen zu prüfen. Mehrere ein allfälliges Finanzverfahren oder die Beurteilung der Zulassungskriterien betreffende Beweisanträge, die allenfalls die zuständigen Behörde – der belangte Behörde – oblegen wären, ist ebenfalls als nicht verfahrensrelevant nicht nachzukommen gewesen.

 

 

 

V.4. Was die Bedenken des Beschwerdeführervertreters über die Zulässigkeit der Bevollmächtigung eines fremden Behördenorgans anlangt, wurde erklärt, dass Hofrat Mag. R sich Urlaub genommen habe und er die Aktivitäten in dieser Sache als Privatperson tätige. Auf sich bewenden kann die Frage bleiben inwieweit die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben durch Vollmacht delegiert werden könnte.

 

 

 

VI. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

Gemäß § 82 Abs.8 KFG, idF BGBl. I Nr. 26/2014, sind Fahrzeuge mit ausländischem Kennzeichen, die von Personen mit dem Hauptwohnsitz oder Sitz im Inland in das Bundesgebiet eingebracht oder in diesem verwendet werden, bis zum Gegenbeweis als Fahrzeug mit dem dauernden Standort im Inland anzusehen. Die Verwendung solcher Fahrzeuge ohne Zulassung gemäß § 37 ist nur während eines Monats ab der erstmaligen Einbringung in das Bundesgebiet zulässig. Eine vorübergehende Verbringung aus dem Bundesgebiet unterbricht diese Frist nicht. Nach Ablauf eines Monats ab der erstmaligen Einbringung in das Bundesgebiet sind der Zulassungsschein und die Kennzeichentafeln der Behörde, in deren örtlichem Wirkungsbereich sich das Fahrzeug befindet, abzuliefern. Wenn glaubhaft gemacht wird, dass innerhalb dieses Monats die inländische Zulassung nicht vorgenommen werden konnte, darf das Fahrzeug ein weiteres Monat verwendet werden. Danach sind der Zulassungsschein und die Kennzeichentafeln der Behörde, in deren örtlichem Wirkungsbereich sich das Fahrzeug befindet, abzuliefern. Die Ablieferung begründet keinen Anspruch auf Entschädigung..

 

 

Rechtsgrundlage: § 102 Abs.12 lit. a iVm § 36 lit. a und § 82 Abs.8 KFG

 

§ 102 Abs.12 KFG: Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen am Lenken oder an der Inbetriebnahme eines Fahrzeuges zu hindern, wenn diese hiedurch begehen oder begehen würden eine Übertretung des § 36 lit. a oder des § 82 Abs. 1 bis 3

[...].

Zu diesem Zweck sind, falls erforderlich, je nach Lage des Falles und Art des Fahrzeuges oder der Beladung Zwangsmaßnamen, wie etwa Abnahme der Fahrzeugschlüssel, Absperren oder Einstellen des Fahrzeuges, Anbringen von technischen Sperren und dergleichen, anzuwenden.

 

§ 36 KFG: Kraftfahrzeuge und Anhänger außer Anhängern, die mit Motorfahrrädern gezogen werden, dürfen unbeschadet der Bestimmungen der §§ 82, 83 und 104 Abs. 7 über die Verwendung von Kraftfahrzeugen und Anhängern mit ausländischem Kennzeichen und von nicht zugelassenen Anhängern auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn

sie zum Verkehr zugelassen sind (§§ 37 bis 39) oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten (§§ 45 und 46) durchgeführt werden [...].

Aus § 36 lit. a KFG ergibt sich, dass nur solche KFZ auf Straßen mit öffentlichem Verkehr verwendet werden dürfen, die zum Verkehr zugelassen sind. Die Sonderbestimmungen über die Verwendung von Fahrzeugen mit ausländischem Kennzeichen werden davon jedoch nicht berührt. Da der Ferrari des Beschwerdeführers ein ausländisches Kennzeichen (X, Deutschland) hat, ist dessen Verwendung ohne inländische Zulassung anhand der Sonderbestimmung des § 82 Abs.8 KFG zu prüfen.

§ 79 KFG. Das Verwenden von Kraftfahrzeugen und Anhängern mit ausländischem Kennzeichen, die keinen dauernden Standort im Bundesgebiet haben, ist auf Straßen mit öffentlichem Verkehr unbeschadet zollrechtlicher und gewerberechtlicher Vorschriften nur zulässig, wenn die Fahrzeuge vor nicht länger als einem Jahr in das Bundesgebiet eingebracht wurden und wenn die Vorschriften der §§ 62, 82 und 86 eingehalten werden.

 

Gemäß § 123 Abs.2 KFG haben an der Vollziehung dieses Bundesgesetzes durch die Bezirksverwaltungsbehörden, die Landespolizeidirektionen und den Landeshauptmann  die Bundespolizei mitzuwirken. Die Bundespolizei hat die Einhaltung der kraftfahrrechtlichen Vorschriften auf den Straßen mit öffentlichem Verkehr zu überwachen,

1.   Maßnahmen, die für die Einleitung oder Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren erforderlich sind, zu treffen und

2.   in den in diesem Bundesgesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen einzuschreiten.

 

 

VI.1. Die Rechtmäßigkeit einer faktischen Amtshandlung ist anhand der Sachlage im Zeitpunkt seiner Setzung zu beurteilen, wobei nur jene Sachverhaltselemente zu berücksichtigen sind, die dem Verwaltungsorgan unter Anwendung zumutbarer Sorgfalt bekannt sein konnten (Hengstschläger/Leeb, AVG §67c RZ 27).

Durch die Abnahme von Kennzeichentafel und des Zulassungsscheines wird dem Eigentümer der für diese Sache wesentliche Gebrauch als Fahrzeug unmöglich gemacht. Es liegt somit ein Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers vor (VfSlg. 12270 mit Hinweis auf die (ständige) Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, zB VfSlg. 6402/1971, 7091/1973, 7931/1976, 8294/1978, 8414/1978 und 8569/1979).

Eingriffe in das Eigentumsrecht können in der Regel nur durch Gerichts­urteil oder wenigstens unter der nachprüfenden Kontrolle eines Tribunals iS der EMRK verfügt werden; im letzteren Falle bedürfen sie grundsätz­lich der Bescheidform.

Jedoch nicht schon jeder behördliche Zugriff auf Sachen — unmittelbar oder mit Be­scheid — verletzt schon das Recht auf Eigentum. Es besteht laut VfGH keine gesetzliche Vorschrift, welche die Organe der öffentlichen Sicherheit ermächtigt, solche Maßnahmen bloß zur Klärung eines Sach­verhaltes zu setzen (Die Maßnahmenbeschwerde, Eisenberger/Ennöckl/Helm, [2006], Maßnahmen-beschwerde, S 238 ff).

Ein dauernder Standort eines KFZ mit ausländischem Kennzeichen im Inland wird gemäß § 82 Abs.8 KFG dann vermutet, wenn es von einer Person mit dem Hauptwohnsitz oder Sitz im Inland in das Bundesgebiet eingebracht oder in diesem verwendet wird. Diese gesetzliche Standortvermutung ist widerlegbar, da der Gegenbeweis ausdrücklich für zulässig erklärt wird.

Diese Bestimmung gilt als lex specialis gegenüber § 40 KFG, wonach bei Fahrzeugen von Unternehmungen der dauernde Standort jener Ort sei, von dem aus der Antragsteller über das Fahrzeug hauptsächlich verfüge (vgl. VwGH, 28.10.2009, Zl. 2008/15/0276 und 23.10.2001, Zl. 2001/11/0288). Der Einwand des Bf, dass der dauernde Standort des Ferrari gemäß § 40 KFG in München sei, weil die Fa. K I München von München aus über den Einsatz verfügt, ginge wohl ins Leere, sofern § 82 Abs.8 KFG einschlägig ist.

Für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme (bzw. ihrer Anordnung durch die belangte Behörde) ist daher konkret zu fragen, ob die belangte Behörde davon ausgehen durfte, dass

·         H K und nicht die Fa. K I München „Verwender“ des Ferrari iSd § 82 Abs.8 KFG ist,[1]

·         H K seinen Hauptwohnsitz in Österreich hat,

·         der Gegenbeweis bisher nicht erbracht wurde und

·         der Ferrari vor über einen Monat in das Bundesgebiet eingebracht wurde

 

Dies ist zunächst anhand der Informationen, die Herr L als zuständiger Sachbearbeiter der belangte Behörde von Mag. R per Email am 15.5.2015 erhalten hat, zu beurteilen.

Dem Email sind zwar, wie oben bereits festgestellt, trotz seiner Knappheit alle Sachverhaltselemente zu entnehmen, die für die Standortvermutung des § 82 Abs. 8 KFG relevant sind. Dabei handelt es sich jedoch um nicht näher begründete Behauptungen. In der Gegenschrift heißt es, die belangte Behörde habe sich der „überzeugenden Beweiswürdigung“ angeschlossen und dass Herr L auch noch „ergänzende telefonische Informationen“ von Mag. R bekommen habe, damit er sich ein „umfassendes Bild von diesem Sachverhalt“ machen habe können. Diese Faktenlage ermächtigte nicht zu diesem einschneidenden Rechtseingriff in Form eines verfahrensfreien Zwangsaktes.

 

Zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme:

 

Staatliche Eingriffsakte unterliegen allgemein dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (abermals Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde [2006], 116 f.). Gemäß § 102 Abs.12 KFG sind Zwangsmaßnahmen nur dann zu ergreifen, wenn dies erforderlich ist, um die betroffene Person am Lenken bzw. an der Inbetriebnahme des KFZ zu hindern. Was erforderlich ist, um den Angehaltenen am Lenken des KFZ bzw. an der Inbetriebnahme zu hindern, kann nur in der konkreten Situation beurteilt werden. Losgelöst von der konkreten Situation, also bevor es überhaupt zur Anhaltung im Zuge der Straßenverkehrskontrolle kommt, lässt sich also nicht sagen, ob die zwangsweise Abnahme der Kennzeichentafeln erforderlich ist, um den Angehaltenen an der Weiterfahrt zu hindern. Möglicherweise würde nämlich auch die bloße Befehlsgewalt als gelinderes Mittel ausreichen (vgl. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht², Rz. 1047: der Befehl ist dem Zwang grundsätzlich vorzuziehen). Daher durfte die belangte Behörde nicht vorweg und ohne eigene „zweifelsfreie“ Sachverhaltsfeststellungen den Auftrag an die PI Pasching erteilen, „den fortlaufenden Verstoß gegen die inländische Zulassungspflicht durch die zwangsweise Abnahme der [...] Kennzeichentafeln gem. § 102 Abs. 12 KFG zu beenden, falls H K mit diesem Ferrari im Überwachungsbereich gesehen werde.“

 

Es mag wohl auf Grund von Indizien (Hauptwohnsitz des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin in Österreich) eine vom betreibenden Finanzbeamten Hofrat Mag. R als Verdacht gewertete Indizienkette bestanden haben, dem zur Folge das PS-starke und daher in Österreich mit hohen Abgaben belasteten (Luxus-) Kraftfahrzeug mit dem „M Kennzeichen“ vom Beschwerdeführer seit mehr als einen Monat in Österreich verwendet und eingebracht worden sei.

Der einschreitende Polizeibeamte mag daher im Zuge der Kennzeichenabnahme von der Überzeugung getragen gewesen sein, dass die gesetzliche Vermutung wohl auch mit Blick auf die mit Nachdruck vertretene Auffassung des hohen Finanzbeamten, wonach das Fahrzeug seinen dauernden Standort im Inland habe, anzuwenden war auf § 82 Abs.8 KFG gestützt werden konnte. 

Allerdings handelt es sich bei § 82 Abs.8 KFG lediglich um eine gesetzliche Vermutung, welche auch widerlegt werden kann. Die Ermächtigung zur Setzung von Zwangsmaßnahmen gemäß § 102 Abs.12 KFG setzt jedoch voraus, dass durch das Lenken eines Kraftfahrzeuges eine Verwaltungsübertretung (nicht nur vermutlich sondern tatsächlich) begangen wird. Vom Vorliegen einer derartigen Verwaltungsübertretung konnte der Polizeibeamte nur dann begründet ausgehen, wenn der Betroffene die gesetzliche Vermutung des § 82 Abs.8 KFG nicht widerlegen konnte. Hierfür bedarf es jedoch einer zweifelsfreien Beweislage von der hier nicht die Rede sein konnte.

Der Beschwerdeführer hat auch hier versucht bei der Amtshandlung darauf hinzuweisen, dass dieses Fahrzeug vom Firmenstandort aus in München international verwendet werde. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgericht war es nicht zulässig, sich leidglich auf die Rechtsansicht für die Vollziehung des KFG nicht zuständigen Organs zu berufen.

Die zur Klärung der Standortvermutung iSd § 82 Abs.8 KFG 1967 ergangene Judikatur ist wohl vom Grundsatz bestimmt, dass diese Bestimmung als lex spezialis zu § 40 Abs.1 KFG (Zulassung eines Kraftfahrzeuges) steht, dem zur Folge "als dauernder Standort eines KFZ der Hauptwohnsitz des Antragstellers gilt" (VwGH 28.10.2009, 2009/16/0107).

Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass die Widerlegung der Standortvermutung – wie dies eben bei im Ausland ansässigen Firmen und deren Fahrzeugen der Fall ist -  in der Praxis im Ergebnis überhaupt verunmöglicht wäre, indem -  wie es offenbar dem Anzeiger hier vorzuschweben schien – aus dem Wohnsitz eines Lenkers der dauernde Fahrzeugstandort dort bereits als erwiesen gelte. Ebenso scheint verfehlt an eine Mitwirkungspflicht oder – wie Hofrat R vermeint – an eine Beweisvorsorgepflicht im Ergebnis unerfüllbare Anforderungen zu stellen, bei denen gleichsam schon im Vorhinein feststünde, als Gegenbeweis nicht zu taugen.

Eine Auslegung, die es einem österreichischen Staatsbürger als Geschäftsführer eines im EU-Ausland etablierten Unternehmens verwehren würde, mit einem auf diese Firma im Ausland zugelassenen Kraftfahrzeuges nach Österreich zu fahren, würde nicht zuletzt auch mit den Grundprinzipien des freien Wirtschaftsraums in Konflikt treten.

Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang durchaus zutreffend auf die durch Art. 16  GRC zu garantierende unternehmerische Freiheit sowie den Konflikt mit weiteren Normen mit Grundrechtsgarantien.

Nicht zuletzt scheint auch der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis dem letzten Satz des § 44 Abs.5 KFG 1967 die Auffassung zu vertreten, dass es hinsichtlich der Aufhebung der Zulassung sogar auf die Vollstreckbarkeit des Aufhebungsbescheides ankommt (VwGH 11.5.2004, 2001/02/0029).

Auf die zwingende Notwendigkeit eines sogenannten Titelbescheides deuten auch die nachfolgenden Erkenntnisse (VwGH-Erk. v. 11.05.2004,2001/02/0029, sowie vom 24.6.2003, 2002/01/0359 und 24.04.2001, 99/11/0267).

 

Wenn – so wie im konkreten Fall – die Standortortvermutung iSd § 82 Abs.8 KFG im Inland  bekräftig gesehen werden möge, so sind Zwangsmaßnahmen, welche unmittelbar in das Eigentumsrecht des Betroffenen eingreifen, weder  verhältnismäßig und mangels behördlicher Abklärung betreffend die (ausländische) Standortfrage und Zulassung dennoch rechtswidrig. In diesem Fall wäre allenfalls Anzeige zu erstatten gewesen um in einem daran anschließenden behördlichen Verfahren in Wahrung der rechtsstaatlichen Möglichkeiten zu prüfen, ob etwa die betroffene Zulassungsbesitzerin tatsächlich eine Verwaltungsübertretung begangen hat (vgl. UVS-Erk. v.27.06.2013, VwSen-420768/24/Zo/AE).

Selbst mit einer begründeten Vermutung einer Abgabenhinterziehung lässt sich insbesondere auch im Rahmen der Rechtsgüterabwägung diese Zwangsmaßnahme nicht rechtfertigen.

Der Finanzbehörde muss es unbenommen sein, die Steuer in einem entsprechenden Verfahren einzuheben und allenfalls in einem weiteren Verfahren die Aufhebung der Zulassung zu betreiben.

Die Aufhebung der Zulassung ist ihrem Wesen nach keine Bestrafung eines ungehorsamen Zulassungsbesitzers, sondern eine vorbeugende Administrativmaßnahme im Interesse u.a. der Verkehrssicherheit (VwGH 24.1.2012, 2012/11/0007). Gefahrenaspekte vermögen in einer seitens der Finanzbehörde auf Grund deren Erhebungen vermuteten Abgabenschuld nicht gesehen werden. Eine Rechtsgrundlage für die Anwendung der Zwangsmaßnahme zur Abnahme eines auf Grund einer deutschen Zulassung zugewiesenen Kennzeichens vermag nicht gesehen werden.

 

 

 

VII. Angesichts dieses Verfahrensergebnisses war der Bund (Verfahrenspartei: Der Bezirkshauptmann von Linz-Land) nach § 35 Abs.1, Abs.2 und Abs.4 Z3 VwGVG iVm § 1 Z1 und Z2 der VwG-Aufwandersatzverordnung BGBl. Nr. II 517/2013 dazu zu verpflichten, der Beschwerdeführerin antragsgemäß Kosten in einer Höhe von insgesamt 1.659,60 Euro (Schriftsatzaufwand: 737,60 Euro; Verhandlungsaufwand: 922,00 Euro) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

VIII. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Zulässigkeit der Kennzeichenabnahme im Zusammenhang mit der Beweislage zur Standortvermutung nicht gesichert scheint.  Insbesondere nicht im Fall ausländischer Firmenfahrzeuge, wenn deren Geschäftsführer seinen Hauptwohnsitz im Bundesgebiet hat und dieses Fahrzeug selbst regelmäßig für Heimreisen verwendet.

Welche Formalanforderungen will der Gesetzgeber an den Gegenbeweis zur Widerlegung der Standortvermutung (rechtskräftiger [Feststellungs-]Bescheid oder bloße Einschätzung des Organs vor Ort) gestellt wissen, der hinreichend klarstellt, inwieweit die Zwangsmaßnahme der Kennzeichenabnahme gerechtfertigt ist oder dieser erbracht gelten kann, oder hält die gesetzlich definierte Standortvermutung dem Determinierungsgebot im Sinne des Art. 18 B-VG überhaupt stand (vgl. VfGH v. 30.06.2015; G233/2014 ua).  

Nicht zuletzt tritt die Standortvermutung in Konflikt mit den Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechtes, wenn – wie hier - eine Firmenniederlassung in einem Gemeinschaftsstaat als Zulassungsbesitzerin über die innerstaatliche Rechtslage über die Standortvermutung und die Gegenbeweispflicht im Ergebnis an den Wohnort eines Geschäftsführers der dieses Fahrzeug verwendet, gebunden wird.

Die Klärung dieser sich auch hier stellenden Rechtsfrage(n) scheint von grundsätzlicher Bedeutung und geht über den Einzelfall hinaus.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. B l e i e r

 

 

 

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[1] Zum Verwenderbegriff: Das KFG enthält wie das NoVAG keine Regelung darüber, wem die Verwendung des Fahrzeuges zuzurechnen ist. Der VwGH hat dazu ausgeführt, dass auf den Begriff des Halters iSd § 5 Abs. 1 des Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (EKHG) zurückzugreifen ist (27.01.2010, Zl. 2009/16/0107). Unter Verweis auf die Rsp des OGH sei darunter die Person zu verstehen, die das Fahrzeug auf eigene Rechnung in Gebrauch und die Verfügungsgewalt darüber hat. Dies ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgebend ist, dass der Halter tatsächlich in der Lage ist, die Verfügung über das Fahrzeug auszuüben (vgl. OGH, 18.12.2000, 9 Ob A 150/00z). Unter dem Verwender ist die Person zu verstehen, die den Nutzen aus der Verwendung des Fahrzeuges im Inland zieht. Dies ist regelmäßig der rechtmäßige Besitzer, wie zB der Entleiher oder Mieter (Leasingnehmer), aber auch jeder sonstige Benützer, der das Fahrzeug im Inland nicht nur vorübergehend nutzt. Im Falle einer Fahrzeugüberlassung seitens eines ausländischen Unternehmens an einen inländischen Dienstnehmer, (selbständigen) Handelsvertreter oder Geschäftsführer ist der oben genannte Gegenbeweis zu erbringen (vgl. Rz 33 f. NoVAR zur Auslegung des NoVAG, welches gemäß § 1 Z 3 lit. b an die Zulassungspflicht nach KFG anknüpft). Auch der VwGH (24.11.2011, 2009/16/0212) hat in einem Fall in dem die Eigentümerin des Fahrzeuges eine GmbH in Deutschland war, die dem Beschwerdeführer das Fahrzeug als Dienstfahrzeug zur Verfügung stellte, welches „nicht nur für dienstliche Zwecke dieses Unternehmens, sondern auch für eine uneingeschränkte Nutzung für Privatfahrten und andere Dienstfahrten [für ein anderes Unternehmen] ohne weitere Vorgaben verwendet werden durfte, die Annahme der Behörde, dass der Beschwerdeführer Verwender des Fahrzeuges sei, für rechtmäßig erachtet. Die Frage, wem die Verwendung zuzurechnen ist, habe durch Abwägung folgender Kriterien zu erfolgen: tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über den Einsatz des Fahrzeuges, Kostentragung und Nutzen aus der Verwendung, idZ Möglichkeit zur Privatnutzung und Vorgabe von Dienstreisen (BFG, Gz. RV/5101752/2014: betrifft Überlassung eines in Dt. zugelassenen KFZ durch einen dt. Arbeitgeber an seinen Arbeitnehmer, der seinen Hauptwohnsitz in Ö hat.