LVwG-800126/11/Bm

Linz, 22.10.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn A W, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. G O G, S x, x E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 9. März 2015, GZ: Ge96-19-2-2014, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. August 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich Faktum 1 Folge gegeben, diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 1 VStG behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Hinsichtlich Faktum 2 wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer hinsichtlich Faktum 2 einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 72 Euro zu leisten; hinsichtlich Faktum 1 hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (§ 52 Abs. 9 VwGVG) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I und II:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 9. März 2015, GZ: Ge96-19-2-2014, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) zwei Geldstrafen in der Höhe von je 360 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je
34 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 iVm § 94 Z 96 GewO 1994 und § 366 Abs. 1 Z 2 iVm § 74 Abs. 2 Z 4 GewO 1994 verhängt.

Dem Schulspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

1. „Sie haben am 23. September 2014 auf dem Grundstück Nr. x, KG. H, Gemeinde F, mittels eines Imbissbusses mit 24 Verabreichungsplätzen das reglementierte Gewerbe „Gastgewerbe gemäß § 94 Zi.26 GewO 1994" selbständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt, ohne im Besitz einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung zu sein.

2. Sie haben zumindest am 23. September 2014 und am 7. Oktober 2014 im Bereich des Grundstückes Nr. x, KG. H, Gemeinde F, das Gastgewerbe mittels Imbissbus mit Verabreichungsplätzen und somit eine genehmigungspflichtige Gastgewerbe-Betriebsanlage betrieben, ohne eine Genehmigung gemäß § 74 GewO 1994 eingeholt zu haben.

Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus der wesentlichen Beeinträchtigung der Leichtigkeit, Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs an der stark befahrenen Bx durch das Zu- und Abfahren zum und vom Imbissstand.

Dies wurde im Zuge von Lokalaugenscheinen am 23. September 2014 um ca. 11.00 Uhr und am 7. Oktober 2014 gegen Mittag durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Eferding gemeinsam mit einem Vertreter des Bezirksbauamtes Wels und der Lebensmittelaufsicht (nur am 23.9.2014) festgestellt.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seinen Rechtsanwalt innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, es sei zwar richtig, dass am 23. September 2014 zwei Biergarnituren beim Imbissbus gestanden seien, es habe sich hier aber um Garnituren gehandelt, die im Zuge einer privaten Feier des Bf verwendet worden seien. Diese Biergarnituren seien daher dem (freien) Gastgewerbe des Bf nicht zuzurechnen. Diese Garnituren seien am Abend für die private Feier des Bf aufgestellt und am nächsten Tag, noch bevor der Imbissbus für Kunden geöffnet habe, wieder weggeräumt worden. Die zwei Biergarnituren seien somit niemals für eine gewerbliche Ausübung vorgesehen worden. Es müsse auch dargelegt werden, dass es sich bei der Feier am Abend des 23. September 2014 nicht um eine Eröffnungsfeier gehandelt habe. Es handle sich schlichtweg um die Geburtstagsfeier des Bf, der jedes Jahr am 24. September seinen Geburtstag habe.

Mit der Ausrichtung einer privaten Geburtstagsfeier am 23. September 2014 habe jedenfalls der Bf keinerlei Berührungspunkte zur Gewerbeordnung gesetzt bzw. sei die Ausrichtung der privaten Geburtstagsfeier für sich selbst nicht unter die Bestimmungen der GewO zu subsumieren, sodass Spruchteil 1. des angefochtenen Bescheides ersatzlos aufzuheben sei.

Mit Spruchteil 2. werde dem Bf vorgeworfen, er hätte zumindest am 23. September 2014 und auch am 7. Oktober 2014 im Bereich des Grundstückes Nr. x, KG H, Gemeinde F, das Gastgewerbe mittels Imbissbus mit Verabreichungsplätzen und somit eine genehmigungspflichtige Gastgewerbebetriebsanlage betrieben, ohne eine Genehmigung gemäß § 74 GewO 1994 eingeholt zu haben.

Hinsichtlich des Datums 23. September 2014 werde auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 1. verwiesen. Am 23. September 2014 habe der Bf am gegenständlichen Grundstück keinerlei Gewerbe ausgeübt. Er habe für sich selbst und seine Freunde eine private Geburtstagsfeier veranstaltet. Für eine private Geburtstagsfeier, auch wenn dazu ein Imbissbus verwendet werde, bedürfe es jedenfalls keiner Genehmigung durch die Gewerbebehörde. Auch falle man nicht von der Ausübung eines freien Gewerbes in ein reglementiertes Gewerbe, wenn man einmalig, zum Geburtstag, mit seinen Freunden – außerhalb der Betriebszeiten – eine private Geburtstagsfeier veranstalte. Sohin könne jedenfalls der Vorwurf im Spruchteil 2., der Bf hätte zumindest am 23. September 2014 eine genehmigungspflichtige Gastgewerbebetriebsanlage betrieben, nicht aufrecht erhalten werden und habe diesbezüglich eine Einstellung zu erfolgen.

Hinsichtlich des weiteren Vorwurfes, der Bf hätte zumindest auch am
7. Oktober 2014 eine genehmigungspflichtige Gastgewerbebetriebsanlage im Bereich des Grundstückes Nr. x, KG H, betrieben, sei auszuführen, dass dieser Vorwurf nicht richtig sei. Wie im Sachverhalt des angefochtenen Bescheides richtig dargestellt, habe der Bf am 7. Oktober 2014 das freie Gastgewerbe mittels eines Imbissbusses mit gesamt 8 Verabreichungsplätzen am gegenständlichen Grundstück ausgeübt. Es handle sich hier jedoch nicht um eine gewerbliche Betriebsanlage gemäß § 74 GewO. Der Imbissbus mit den 8 Verabreichungsplätzen, mit denen der Bf das freie Gewerbe ausgeübt habe, sei nämlich keine örtlich gebundene Einrichtung. Zwar sei es richtig, dass es nicht darauf ankomme, ob eine Einrichtung mit Grund und Boden verbunden sei, sodass auch ein Imbissbus unter die Definition der gewerblichen Betriebsanlage fallen könne, es komme aber darauf an, ob der Imbissbus nach dem Plan des Gewerbeinhabers ausschließlich oder überwiegend an einem bestimmten Standort verwendet werden solle. Hier sei das Augenmerk darauf zu legen, dass der Bf nie beabsichtigt habe, den Imbissbus ausschließlich oder überwiegend am Standort in der Gemeinde F, dem Grundstück Nr. x, KG H zu betreiben. Ziel des Bf sei es immer gewesen, mit seinem Imbissbus diverse Märkte, Baustellen und sonstige Veranstaltungen oder ähnliches zu besuchen und dort die Gäste zu bewirten. Überdies sei auch beabsichtigt gewesen, gelegentlich auf gegenständlichem Grundstück den Imbissbus zu betreiben. Dies bedeute auch nicht, dass der Bf die Absicht gehabt habe, den Imbissbus überwiegend am Standort in F zu verwenden.

Zusammenfassend wird daher der Antrag gestellt,

das Landesverwaltungsgericht möge das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. August 2015, an der der Bf und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben und gehört wurden. Als Zeuge einvernommen wurde Herr D L.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

In der Zeit vom 18. Juni 2014 bis 7. Oktober 2014 wurde vom Bf auf Grundstück Nr. x, KG H, Gemeinde F, ein Imbissbus aufgestellt. Bei diesem Bus handelt es sich um einen ehemaligen Linienbus, der für die Ausübung des Gastgewerbes umgebaut wurde. Dieser Imbissbus war zum Zeitpunkt der Aufstellung angemeldet und versichert. Zum Zwecke der Aufstellung dieses Busses wurde vom Bf ein Teil des gegenständlichen Grundstückes von der Firma F angemietet und befindet sich dieses Grundstück direkt neben der Bundesstraße mit einer Zu- und Abfahrt.

Zum Zeitpunkt der Aufstellung dieses Imbissbusses verfügte der Bf über die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes mit dem Wortlaut:

„Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als 8 Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden im Erscheinungsbild eines Würstelstandes, eingeschränkt im Standort auf den Bürobetrieb im Standort x A, S x“.

Am 27.5.2014 legte der Bf bei der Gemeinde x Anzeige über die Begründung einer weiteren Betriebsstätte im Standort H x (Parzelle
Nr. x, KG H). Als Beginn der Gewerbeausübung wurde der 2. Juni 2014 angegeben, als Öffnungszeiten wurden festgelegt: 8 Uhr bis 18.30 Uhr, Montag bis Freitag.

Sowohl am 23. September 2014 als auch am 7. Oktober 2014 war der Imbissbus auf Grundstück Nr. x, KG H, aufgestellt und in Betrieb. Am 23. September 2014 wurde der Imbissbus von der Gewerbebehörde überprüft und festgestellt, dass sich vor dem Imbissbus zwei Biergarnituren mit 24 Verabreichungsplätzen aufgestellt waren.

Am 7. Oktober 2014 erfolgte eine weitere Überprüfung der Gewerbebehörde, bei der eine Biergarnitur mit 8 Verabreichungsplätzen vor dem Imbissbus aufgestellt war; der Imbissstand wurde von mehreren Personen besucht.

Am 22. September 2014 wurde vom Bf in den Abendstunden eine private Geburtstagsfeier beim Imbissstand veranstaltet, die dafür verwendeten Biergarnituren wurden vom Bf am Vormittag des 23. September 2014 weggeräumt.

Vor Aufstellung des Imbissbusses wurde vom Bf eine Anfrage bei der Bezirkshauptmannschaft Eferding über erforderliche Genehmigungen bei Betreiben eines Imbissbusses gestellt. Thema dieser Anfrage war die Aufstellung eines Imbissbusses bei Großbaustellen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 20. August 2015.

Im Akt liegen die Aktenvermerke über die durchgeführten Überprüfungsverhandlungen am 23. September und 7. Oktober 2015 ein, deren Richtigkeit, was die Aufstellung des Imbissbusses und der Biergarnituren betrifft, auch nicht bestritten wurde.

Vom Bf wird in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass es richtig sei, dass am 23. September 2014 zwei Biergarnituren beim Imbissbus gestanden haben, allerdings habe es sich hierbei um Garnituren gehandelt, die im Zuge einer privaten Feier des Bf am 22. September 2014 verwendet worden seien und zum Zeitpunkt der Überprüfung gerade weggeschafft werden sollten. Wenngleich auch dieses Vorbringen insofern wenig glaubwürdig ist, als bei vorangegangenen behördlichen Überprüfungen ebenfalls mehrere Biertische und dazugehörige Bänke vorgefunden wurden, stehen diesen Aussagen keine anderen Ermittlungsergebnisse gegenüber. Insbesondere liegen keine Ermittlungsergebnisse vor, die nachweisen, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung am 23. September 2014 auch tatsächlich das Gastgewerbe in Form einer Bewirtung von Gästen ausgeübt worden ist.

Dem Vorbringen des Bf, vor Aufstellung des Imbissbusses sei von einem Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Eferding die Auskunft erteilt worden, es sei hiefür keine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich, kann nicht gefolgt werden. In der mündlichen Verhandlung wird vom Bf selbst angeführt, beim Gespräch mit dem Behördenvertreter wurde eine beabsichtigte unregelmäßige Aufstellung des Imbissbusses bei Großbaustellen angegeben; sohin wurde vom Behördenvertreter ein anderer Sachverhalt als jener, der zum Strafverfahren führte, beurteilt. Es erscheint auch nicht schlüssig, dass die Gewerbebehörde vorerst eine Rechtsauskunft dahingehend erteilt, dass die Betriebsanlagengenehmigung nicht erforderlich ist, und in weiterer Folge dann dementsprechende Überprüfungen durchführt.

5. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 111 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 bedarf die Verabreichung von Speisen jeder Art und der Ausschank von Getränken einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe.

Nach § 111 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 bedarf es keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe für die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden (freies Gastgewerbe).

Gemäß § 366 Abs. 1 Ziffer 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Nach § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Nach § 366 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

5.2. Zu Spruchpunkt 1.

5.2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird unter Spruchpunkt 1. dem Bf vorgeworfen, dass Gastgewerbe gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 über die bestehende Gewerbeberechtigung für das freie Gastgewerbe hinaus ausgeübt zu haben. Begründet wird dies damit, dass bei dem gegenständlichen Imbissbus mehr als 8 Verabreichungsplätze, nämlich 24 zum Tatzeitpunkt aufgestellt waren.

Der Verwaltungsstraftatbestand des vorgeworfenen § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 enthält das Tatbestandselement, dass jemand „ein Gewerbe ausübt“. Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes genügt es nicht, dass eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 vorliegen (VwGH 15.9.1999, 99/04/0110).

So gehört zur Qualifikation einer Tätigkeit als gewerbsmäßig neben den Merkmalen Regelmäßigkeit und Selbstständigkeit auch das subjektive Element der Gewinnerzielungsabsicht. Die im Spruch des angefochtenen Bescheides enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat geht dahin, dass der Bf mittels eines Imbissbusses mit 24 Verabreichungsplätzen das reglementierte Gewerbe „Gastgewerbe“ gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 ausgeübt habe. Dieser Tatumschreibung lässt sich keine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 entnehmen (vgl. VwGH vom 8.10.1996, 96/04/0081).

Im durchgeführten Beweisverfahren konnte auch nicht mit hinlänglicher Sicherheit nachgewiesen werden, dass an Gäste gegen Entgelt Speisen verabreicht oder Getränke ausgeschenkt wurden.

Nach dem Grundsatz in dubio pro reo war daher das Straferkenntnis in diesem Punkt zu beheben und das Strafverfahren diesbezüglich einzustellen.

5.3. Zu Spruchpunkt 2.

5.3.1. Im Spruchpunkt 2. wird dem Bf vorgeworfen, eine genehmigungspflichtige Gastgewerbebetriebsanlage betrieben zu haben, ohne die hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung.

Vorweg ist zu prüfen, ob der in Rede stehende Imbissbus eine gewerbliche Betriebsanlage darstellt.

§ 74 Abs. 1 GewO 1994 definiert den Begriff der gewerblichen Betriebsanlage. Demnach ist darunter jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Merkmal der örtlichen Gebundenheit nicht nur dann gegeben, wenn die Einrichtung schon ihrer physischen Natur nach unbeweglich ist, sondern auch dann, wenn die ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtung nach der Absicht des Gewebetreibenden ausschließlich oder doch überwiegend und für längere Zeit in einem bestimmten Standort der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit dienen soll. Auch ein „mobiler“ Würstelstand, der für längere Zeit am selben Standort aufgestellt wird, ist als örtlich gebundene Einrichtung und damit als gewerbliche Betriebsanlage zu qualifizieren.

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass der Imbissbus jedenfalls in der Zeit vom 18. Juni 2014 bis 7. Oktober 2014 am Grundstück
Nr. x, KG H, sohin für eine längere Zeit, aufgestellt war. Bei einer Aufstelldauer von fast vier Monaten ist wohl von einer Regelmäßigkeit im Sinne des § 74 Abs. 1 GewO 1994 auszugehen. Demgemäß kann nach den obigen Ausführungen jedenfalls von einer örtlich gebundenen Einrichtung gesprochen werden. Die oben genannte „Absicht des Gewerbetreibenden“ kann sich nur auf zukünftige Modalitäten beziehen, die aber von faktischen Gegebenheiten überholt werden kann. Davon angesehen spricht auch die vom Bf bei der Gemeinde getätigte Anzeige über die Begründung einer weiteren Betriebsstätte und die Anmietung eines Teiles des Grundstückes Nr. x, KG H, für die Absicht des Bf den Imbissbus für einen längeren Zeitraum auf dem gegenständlichen Grundstück aufzustellen.

Die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage setzt weiters die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf eine örtliche gebundene Einrichtung voraus.

Unbestritten ist, dass der Bf im Standort Grundstück Nr. x, KG H, zumindest das freie Gastgewerbe ausgeübt und hierfür den Imbissbus verwendet hat.

Wenn vom Bf eingewendet wird, die bei der Überprüfung am
23. September 2014 vorgefundenen Biergarnituren seien für die am Vorabend stattgefundene Geburtstagsfeier verwendet worden, verkennt er, dass im Spruchpunkt 2. nicht das Aufstellen dieser Biergarnituren, sondern das grundsätzliche Aufstellen des Imbissbusses ohne gewerbebehördliche Genehmigung zum Vorwurf gemacht wird.

Darüber hinaus ist anzumerken, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in einem Fall, wo Anlagenteile sowohl zu einem gewerblichen als auch zu einem nichtgewerblichen Zweck verwendet werden, der gesamte und nicht etwa nur der gewerbliche Betrieb der Genehmigungspflicht unterliegt.

Da der Imbissbus (auch) der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit gedient hat, ist von einer gewerblichen Betriebsanlage auszugehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, begründet die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Ziffern 1-5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen – die Genehmigung nach § 77 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen (ua. VwGH 8.11.2000, 2000/04/0157). Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

Das Abstellen eines Imbissbusses neben einer Bundesstraße und die damit verbundenen Zu- und Abfahrten von Kraftfahrzeugen sind zweifellos geeignet, die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichen Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen. Vorliegend wurde auch durch den beigezogen verkehrstechnischen Amtssachverständigen festgestellt, dass der Betrieb eines Imbissbusses an der Bx eine negative Auswirkung auf die Verkehrssicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs beinhaltet.

Der Betrieb des Imbissbusses stellt somit zweifelsfrei eine gewerbliche Betriebsanlage dar, die geeignet ist, die Schutzinteressen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 4 GewO 1994 zu beinträchtigen und unterliegt damit der Betriebsanlagengenehmigungspflicht.

Der Bf hat somit die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.

5.3.2. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Bf angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Vom Bf wird eingewendet, er habe von einem Vertreter der Bezirkshauptmannschaft die Auskunft erhalten, für das Aufstellen des Imbissbusses sei eine Betriebsanlagengenehmigung nicht erforderlich. Dem konnte im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens nicht gefolgt werden. Ein Entlastungsbeweis ist dem Bf sohin nicht gelungen und hat er die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten.

5.4. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

5.4.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.4.2. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Von der belangen Behörde wurde im angefochten Straferkenntnis eine Geldstrafe in der Höhe von 360 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden die vom Bf in einem weiteren Strafverfahren angegebenen persönlichen Verhältnisse herangezogen. Strafmildernd oder straferschwerend wurde kein Umstand gesehen.

Es ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Zu berücksichtigen ist, dass vorliegend durch die Aufstellung des Imbissbusses die Leichtigkeit, Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs durch das Zu- und Abfahren zum gegenständlichen Imbissstand beeinträchtigt wurde, sodass eine Betriebsanlagengenehmigungspflicht gegeben ist und vom Bf trotz Kenntnis dieser Genehmigungspflicht zumindest am 7.10.2014 weiterhin der Imbissstand betrieben wurde.

Die verhängte Geldstrafe erscheint auch erforderlich, um dem Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Die Geldstrafe befindet sich überdies im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und kann auch aus diesem Grund als nicht überhöht gesehen werden.

6. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier