LVwG-410695/8/ER

Linz, 19.10.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Finanzamts Waldviertel, Albrechtser Straße 4, 3950 Gmünd, gegen Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 27. April 2015, GZ. Pol96-49-2015, (mitbeteiligte Partei: J T) wegen Einstellung des Verwaltungs­strafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. August 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. In Spruchpunkt 2 des bekämpften Bescheides stellte der Bezirkshaupt­mann des Bezirks Linz-Land Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) ein Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz gegen die mitbeteiligte Partei wie folgt ein:

„Von der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn J T, geb. x, wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 des Glücks­spielgesetzes 1989-GSpG (zugänglichmachen einer verbotenen Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG am 20.01.2015 um 9.25 Uhr im Lokal „S S" in  E, F mit dem nachstehend näher bezeichneten Gerät afric2go, Versiegelungs­plaketten A044584, A044585, A044586, A044587 wird abgesehen und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

(...)

Begründung:

Bei einer von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde, Finanzamt Waldviertel gem. § 9 Abs. 3 und 4 A VOG 2010 iVm § 10b A VOG 2010 - DV durchgeführten Kontrolle am 20.01.2015, um 09:25, im Lokal mit der Bezeichnung S S, in  E, F, Betreiber T Betriebs GmbH, wurden folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden, mit welchen in der Zeit vom 01.11.2014 bis 20.01.2015 (bzw. beim Gerät mit der Nummer 1 vom 01.07.2014 bis 20.01.2015) verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet wurden.

Die Geräte wurden zur Identifikation von den Organen der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle am 20.01.2015 mit fortlaufender Nummerierung versehen.

Nr.:	01
Gehäusebezeichnung:	afric2go - Modell 2014
Seriennummer:	x
aufgestellt seit:	01.07.2014

(...)

Mit diesen Eingriffsgegenständen, mit welchen zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen elektronische Glücksräder, Walzenspielen veranstaltet wurden und mit denen aufgrund der zufallsabhängigen Entscheidung über das Spielergebnis, der zu leistenden Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten veranstalteten Ausspielungen vom Glücksspielmonopol des Bundes gem. § 4 ausge­nommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

Dieser Sachverhalt wurde im Zuge der Kontrolle von den Organen der Finanzpolizei dienstlich wahrgenommen und durch folgende Beweise bestätigt: Durchgeführte Testspiele, niederschriftlich festgehaltene Aussagen der Fr. R D, Protokoll über die vorläufige Beschlagnahme, Bildanhang, Gerätedokumentation.

Die Funktionstauglichkeit der Geräte wurde festgestellt durch: Durchgeführte Testspiele

Gerät Nr.:	01
Bezeichnung des beobachteten/durchgeführten Testspiels:	Elektronisches Glücksrad
Angebotene Vervielfachungsfaktoren: (Einsatzstufen)	1,2,4,
Gewählter Vervielfachungsfaktor: (Einsatz)	02

(...)

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,- Euro in Betrieb genommen werden. Durch Tastenbetätigung konnte der Einsatz auf maximal 4,00 Euro erhöht werden.

Der jeweils in Aussicht gestellte Höchstgewinn errechnet sich als Produkt aus dem höchsten beim Mindesteinsatz in den Zahlenfeldern dargestellten Betrag multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Einsatzbetrag.

Folgende Spielabläufe waren bereits amtsbekannt, bzw. konnten bei den durchgeführten Testspielen folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

(...)

Elektronisches Glücksrad:

Beim Betreten des hinteren Raumes der Tankstelle, wo die Geräte aufgestellt waren, war eine Stereoanlage eingeschalten und die Musik der Stereoanlage spielte in mittlerer Lautstärke. Weiters war ein USB Stick am Gerät „afric2go" angesteckt. Im Zuge des Testspiels wurde der Stick auch abgesteckt und es wurde ein Lied vom „afric2go" abgespielt. Diese war zwar zu hören, wurde aber von der Musik der Stereoanlage übertönt. Während der Bespielung des Gerätes meinte auch ein anwesender Gast, dass wir den Stick wieder anstecken sollen, weil man sich die Musik nicht anhören wolle.

Nach Eingabe von Münzen (Banknoten wurden bei der Kontrolle nicht angenommen) beim Testspiel in der Höhe von zuerst 2 € und dann 4 € wurde der zugeführte Betrag am Gerät rechts oben angezeigt. Danach konnte mit der grünen Taste der Einsatz, nämlich 1, 2 oder 4 Euro ausgewählt werden. Eine Betätigung der grünen Taste von mindestens 3  Sekunden bewirkte die Ausfolgung des Betrages, welcher rechts oben angezeigt wurde. An der Frontseite waren Zahlensymbole und Musiknotendarstellungen abgebildet, wobei die Zahlen (2, 4, 6, 8 und 20) aufschienen. Nach Einwurf eines Geldbetrages wurde dieser auf dem Anzeigefeld rechts oben aufgebucht. Es erfolgte kein auto­matisches Wechseln oder Auswerfen von Münzen.

Im rechten Feld befanden sich 2 Tasten, eine grüne mit der Aufschrift „Rückgabe Wählen 1/2" und eine rote mit der Aufschrift „Musik kopieren / hören".

Nach Vorwahl des Vervielfachungsfaktors (1,2 oder 4) mittels Drücken der grünen Taste und in weiterer Folge Betätigung der roten Taste begannen die Zahlen- und Noten-Symbole zu blinken. Nach ca. 2 Sekunden leuchtete entweder ein Zahlen- oder Notensymbol auf. Bei Aufleuchten eines Notensymbols konnte ein Musikstück entweder direkt abgespielt, oder wenn ein USB-Speicherstick angeschlossen war, darauf gespeichert werden. Bei Aufleuchten eines Zahlensymbols kann der angezeigte Betrag nach Betätigung der grünen Taste am Anzeigefeld aufgebucht werden.

Zur Ausgabe des aufgebuchten Betrages musste die grüne Taste mindestens 2 bis 3  Sekunden gedrückt werden.

Das Abspielen der Musiktitel musste nicht abgewartet werden, es konnte während der Wiedergabe ein neues Spiel begonnen werden, bei dem entweder ein Gewinn erzielt, oder ein Musikstück „erworben" werden konnte.

Der Kunde kann sich, wenn er € 1,— in das Gerät eingibt, entscheiden, ob er sich diesen einzelnen Euro durch Drücken einer grünen Rückgabetaste ausbezahlen lässt oder ob er durch Betätigung der roten „Musik kopieren / hören"-Taste die weitere Funktion des Apparats aktiviert. Eine Aktivierung dieser Funktion kann aber auch ohne vorausgegangenes Geldwechseln durch den Einwurf einer einzelnen € 1,00 Münze erfolgen.

Bei einem Testspiel von Organen der Abgabenbehörde wurden keine Gewinne erzielt.

Durch das weitere Einwerfen immer neuer 1-Euro-Münzen in den Apparat kann der Bediener somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die "Umsetzung" des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolgt und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines neuen Symbols auf dem Lichterkranz führt, neu durchgeführt wird.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang.

Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte, zufallsabhängige Beleuchtungs­funktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 unter Hinweis auf VwGH 26.2.2001, 99/17/0214) als Grundlage für seine Entscheidung genommen, Geräte mit den beschriebenen Merkmalen grundsätzlich als Glücksspiel­geräte einzustufen, mit welchen Ausspielungen durchgeführt werden können. Diese Rechtsprechung ist branchenweit bekannt, ein Rechtsirrtum als Schuldaus­schließungsgrund erscheint daher ausgeschlossen, zumal bereits ein geringes Verschulden am Rechtsirrtum (z.B. durch Nichteinholung von geeigneten berufsgruppen­spezifischen Auskünften) diesen als Schuldausschließungsgrund ausscheiden lässt.

Die mit diesem Gerät durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch vom Glücksspielmonopol des Bundes gem. § 4 ausge­nommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung umfasst.

Im Übrigen wird auch auf die Gerätebeschreibung "afric2go" Modell 2014 verwiesen. Diese ist im Bildanhang eingearbeitet.

Tathandlung und rechtliche Folgerungen

Die Firma T Betriebs GmbH hat in der Zeit vom 01.11.2014 bis 20.01.2015 (bzw. beim Gerät mit der Nummer 1 vom 01.07.2014 bis 20.01.2015) die mit den Eingriffs­gegenständen ermöglichten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen dadurch am angeführten Standort unternehmerisch zugänglich gemacht, dass sie gegen Entgelt die Veranstaltung der verbotenen Ausspielungen in ihrem Lokal geduldet und an der Auszahlung erzielter Spielgewinne dadurch mitgewirkt hat, dass sie das Personal zur Auszahlung von Gewinnen und zur Zurückstellung der Zahlenfelder am Gerätebildschirm auf Null angehalten hat. Sie hat damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Die Firma hat somit Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1, drittes Tatbild, GSpG begangen, was Herr J T als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma T Betriebs GmbH zu verantworten hat. Elektronisches Gerät und elektronisches Glücksrad:

Die in Form von verbotenen Ausspielungen veranstalteten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen, das Spiel mittels Tastenbetätigung auslösen und die Entscheidung über das Spielergebnis abwarten.

Die in Form eines elektronischen Glücksrades veranstalteten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz auswählen, das Spiel auslösen, allenfalls Musik anhören oder abspeichern, und die ausschließlich zufallsbedingte Entscheidung über das Spielergebnis abwarten.

Beweis: Aussagen von Fr. R D, dienstliche Wahrnehmung, Bildanhang, Geräte­dokumentation.

Um eine Ausspielung handelt es sich bei den mit den betreffenden Eingriffsgegenständen durchführbaren Glücksspielen deshalb, weil alle gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 GSpG erfüllt sind: Veranstalten durch einen Unternehmer (siehe dazu oben), Erbringen eines Einsatzes durch Spieler, Inaussichtstellen von Gewinnen.

Um Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens und Verhängung der nachstehend beantragten Strafe wird ersucht.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird darauf hingewiesen, dass mit den durchgeführten Glücksspielen hohe Bruttoerlöse ermöglicht wurden und die Strafhöhe sich daher an einem Vielfachen des Monatsertrages orientieren sollte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten. Erschwerungs- bzw. Milderungs­gründe

Als erschwerend ist auf die bereits mehrfach erfolgten Anzeigen nach § 52 Abs. 1Z1 GSpG zu verweisen, siehe Anhang.

Milderungsgründe konnten nicht ermittelt werden.

Der Beschuldigte hat das Zugänglichmachen der Veranstaltung verbotener Ausspielungen mit nicht mehr als drei Eingriffsgegenständen zu verantworten. Aufgrund der Bestimmungen des § 52 Abs. 2 GSpG und der angeführten Erschwerungsgründe wird die Verhängung einer Geldstrafe pro Gerät, nämlich für

Gerät Nr. 01 in der Höhe von €3.000,00 beantragt

(...)

Es wird darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte bloß aufgrund der während der Kontrolle möglichen Nachforschungen als unternehmerisch Zugänglichmacher von verbotenen Ausspielungen ermittelt wurde. Die Eigenschaft als unternehmerisch Zugänglichmacher wäre jedenfalls zu verifizieren.

Auf die Parteistellung der Abgabenbehörde in diesem Verfahren gemäß § 50 Abs. 5 GSpG wird hingewiesen.

Es wird ersucht, die Einleitung des Strafverfahrens durch Übermittlung der Aufforderung zur Rechtfertigung mitzuteilen."

(...)

 

Rechtliche Beurteilung:

(...)

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat u. a. in seiner Entscheidung vom 28.01.2014, GZ LVwG-410164/2/HW/GRU, festgestellt, dass mit dem Gerät „afric2go" keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG erfolgen. Folglich können damit auch keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt werden. Aus der Anzeige der Finanzpolizei geht nicht hervor, dass sich das gegenständliche Gerät in Aufbau und Funktionsweise von dem in der genannten Entscheidung des LwVG unterscheidet.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG hat die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Der Beschuldigte hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung - Veranstaltung einer verbotenen Ausspielung mit dem im Spruch angeführten Gerät - nicht begangen, weswegen von der Einleitung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.2. Gegen diese Einstellung des Ermittlungsverfahrens richtet sich die recht­zeitige Beschwerde des Finanzamts Waldviertel (im Folgenden: Bf), mit der die Aufhebung des Spruchpunkts 2 des bekämpften Bescheides sowie die Entscheidung in der Sache und die Verhängung einer Schuld- und Täter angemessenen Strafe beantragt wird. Begründet wurde dies wie folgt:

„Die Finanzpolizei, FPT 25, als Organ der Abgabenbehörde, FA Waldviertel, gem. § 9 Abs.  3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 - DV, ist Amtspartei gem. 50 Abs 5 GSpG, und dadurch berechtigt eine Beschwerde gegen den oa. Bescheid einzubringen.

Die Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen den Spruchpunkt II des Bescheides und somit gegen die Nichteinleitung bzw Einstellung des Verfahrens.

Die Bezirkshauptmannschaft Linz Land hat von der Einleitung eines Strafverfahrens wegen des Verdachtes der Übertretung der Bestimmungen des § 52 Abs. 1Z 1 GSpG (drittes Tatbild) gem. § 45 Abs. 2 VStG abgesehen und das Verfahren eingestellt. Begründet wurde dies damit, dass das LVwG Oberösterreich ua. in seiner Entscheidung vom 28.01.2014, GZ LVwG-410164/2/HW/GRU festgestellt hat, dass mit dem Gerät afric2go" keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG erfolgen. Folglich können damit auch keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt werden. Aus der Anzeige der Finanzpolizei geht nicht hervor, dass sich das gegenständliche Gerät in Aufbau und Funktionsweise von dem in der genannten Enscheidung des LVwG nicht enterscheidet.

Dazu wird folgendes festgestellt:

Sachverhalt:

Bei dem im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG am 20.01.2015 von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmten elektronische Glücksrad mit der Gehäusebezeichnung ^wafric2go", Modell 2014, (Seriennummer konnte nicht festgestellt werden), FA-Knr. 1, konnte nur gegen Erbringung einer Vermögenswerten Leistung, nämlich einen, zwei oder vier Euro pro Spiel benutzt werden. Für die ausschließlich zufallsabhängige Beleuchtung eines der Betragsfelder wurde vom Glücksspielveranstalter der jeweilige Betrag multipliziert mit dem gewählten Einsatzbetrag als Gewinn in Aussicht gestellt. Nach Vorlage eines Spielguthabens durch Eingabe von Bargeld in den Glücksspielautomaten und nach anschließender Tastenbestätigung wurde - gleichzeitig mit dem Abzug des Einsatzes vom Spielguthaben - an der Gerätefrontseite ein Beleuchtungsumlauf ausgelöst, bei dem mehrmals im Uhrzeigersinn nacheinander sämtliche hinterleuchteten, kreisförmig angeordneten Felder kurz einzeln beleuchtet wurden, bis schließlich eines dieser Felder - ausschließlich zufallsbestimmt -beleuchtet blieb. Dieser Vorgang wurde mit jeder Tastenbetätigung unverzüglich erneut ausgelöst.

Aufgrund der beschriebenen Gerätefunktion ist der gegenständliche Eingriffsgegenstand als elektronisches Glücksrad zu qualifizieren.

Mit der Beleuchtung eines Notensymbols stand der Verlust des Einsatzes fest. Mit der Beleuchtung eines Betragsfeldes war ein Gewinn erzielt worden, der durch jeweils entsprechende Tastenbestätigung entweder dem Spielguthaben zugebucht oder sofort vom Gerät ausgefolgt werden konnte. Dass es sich bei dem vorgefundenen Glücksspielgerät nicht um einen „Musikautomaten" handeln konnte, ergab sich zweifelsfrei aus der Tatsache, dass nach Tastenbetätigung weder Musik zu vernehmen war, noch eine Vorrichtung zu finden war, mit welcher die Lautstärke einer Musikwiedergabe allenfalls hätte eingestellt werden können.

Das Gerät war nämlich durch einen am Gerät angesteckten USB-Stick „stumm geschaltet“ worden. Wird nämlich bei diesem Gerät Musik auf einen Datenträger heruntergeladen, ist der an linken und rechten Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher deaktiviert, was auch durch den dauerhaft am Gerät angesteckten USB Stick bewirkt wurde, sodass Musikwiedergabe die Glücksspielveranstaltung nicht stören konnte. Dazu wird, wie bereits im Aktenvermerk klar ausgeführt, darauf verwiesen, dass beim Betreten des Raumes im hinteren Bereich der Tankstelle die Stereoanlage in Betrieb war. Diese war relativ laut eingestellt und hat beim Testspiel nach Abzug des USB Stick die zu hörende Musik übertönt. Ein während der Kontrolle anwesender Gast meinte auch, wir sollen den Stick wieder anstecken, weil niemand die Musik hören will.

Sowohl der Glücksspielveranstalter, als auch der Inhaber und der Eigentümer des Eingriffsgegenstandes wollten somit - offenkundig - gar nicht Musiktitel verkaufen, sondern vielmehr aus der mit dem Gerät ermöglichten Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen Einnahmen erzielen, weshalb sie als Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG zu qualifizieren sind. Die Entscheidung über das Spielergebnis, also die Entscheidung über das nach jedem Spieldurchgang beleuchtete Feld, wird stets vom Spielprogramm, also

ausschließlich zufallsbestimmt, getroffen. Die vorgefundenen Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades wären somit als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren gewesen. Für die Teilnahme an den von einem Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG veranstalteten und angebotenen Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades  war von den Spielern jeweils eine Vermögenswerte Leistung zu erbringen gewesen. Vom Veranstalter wurden bei diesen Glücksspielen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gestellt.

Die im § 2 Abs 1 GSpG normierten Voraussetzungen für die Verwirklichung einer Ausspielung lagen somit zur Zeit der Kontrolle zweifelsfrei vollständig erfüllt vor.

Mangels Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, und weil die Ausspielungen nicht gern § 4 vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, mussten die vorgefundenen Glücksspiele in Form von Ausspielungen als verbotene Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG betrachtet werden. Mit diesen dokumentierten Feststellungen lag jedenfalls der für die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahren notwendige Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG hinreichend substantiiert vor. Das technisch gleich, wie die unter der Bezeichnung „Fun Wechsler" oder „Sweet Beat" bekannt gewordenen Eingriffsgegenstände, aufgebaute Glücksspielgerät „afric2go, mit gleichem Spielablauf, wurde also - wie durch Testspiele umfassend dokumentiert wurde -ausschließlich als Glücksspielgerät verwendet. Die Frage, ob an einem Gerät mit den vorstehend beschriebenen Funktionen allenfalls auch Musiktitel zur Verfügung standen, wurde bereits vom VwGH als unbeachtlich qualifiziert.

Es wären somit die zahlreichen bereits ergangenen Entscheidungen des VwGH zu dem, aufgrund zahlreich durchgeführter Testspiele als baugleich zu qualifizierenden Geräte mit der Bezeichnung „Fun Wechsler" zu berücksichtigen, und die Behörde hätte ein Verwaltungsstrafverfahren einleiten und durchführen müssen.

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 28.06.2011, 2011/17/0068 folgenden Rechtssatz geprägt:

„...Ausführungen, dass der hier gegebene Automat der Marke "Fun-Wechsler" eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR  2,-- und EUR 20,— zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den  Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns  abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern."

Wenn die BH Linz-Land ihre Entscheidung damit begründet, dass der LVwG Oberösterreich in seiner Entscheidung vom 28.01.2014, GZ LVwG-410164/2/HW/GRU, festgehalten hat, es liege bei der Verwendung des Gerätes „afric2go" keine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 2 GSpG vor (mit dem Verweis auf die dortigen Ausführungen) und allein schon deswegen wäre von der Einleitung eines Strafverfahrens gern § 45 Abs.  1 Z 2 VStG abzusehen gewesen, so hat es die  Behörde unterlassen, eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhaltes durchzuführen und hat die Ermittlungsergebnisse der Kontrollorgane überhaupt nicht berücksichtigt. Zudem wurde auch hingewiesen, dass es scheinbar eine neues Modell mit der Bezeichnung, nämlich "afric2go" Modell 2014 gibt und dieses sich von dem Modell, welches der seinerzeitigen Entscheidung des LvWG OÖ und den Gutachten zu Grunde lag, unterscheidet.

Außerdem hatte das LVwG Oberösterreich offensichtlich übersehen, dass das vom BMF und vom Amt der Oö. Landesregierung übereinstimmend als Musikautomat qualifizierte Gerät nur dann als solcher zu betrachten war, wenn das Gerät ausschließlich genau nach den die Musikwiedergabe beschreibenden Ausführungen des Sachverständigen betrieben wird.

Schon bei bloß oberflächlicher Betrachtung der Beschreibung muss jedoch - schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung - auch klar werden, dass ein derartiger Betrieb wirtschaftlich nicht sinnvoll möglich sein kann. Es muss also klar werden, dass die in den Vordergrund der Betrachtungen gerückte Musikwiedergabefunktion bloß den Glücksspielcharakter des „afric2go" verschleiern soll.

Der Behörde hätte somit auffallen müssen, dass mit der zitierten Entscheidung des LVwG Oö. ein dokumentierter Sachverhalt nicht gewürdigt, ein bloß postulierter Sachverhalt aber nicht verifiziert wurde.

Die, im Übrigen bekämpfte, Entscheidung des LVwG hätte also von der Behörde zweifelsfrei nicht ohne eigene Ermittlungen als geeignete Grundlage für die Argumentation der Einstellung des Verfahrens herangezogen werden können.

Die Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, den ihr vorgelegten Sachverhalt in der einen oder in der anderen Richtung zu würdigen, um ihre Entscheidung schlüssig zu argumentieren. Entgegen dieser Verpflichtung ist die Behörde vielmehr einer - durchaus nicht schlüssig begründeten - Entscheidung des LVwG gefolgt, ohne jedoch den damit - gegenüber dem von der Finanzpolizei vorgelegten Tatsachen und mit dem Hinweis auf bereits anderslautende Entscheidungen der LVwG Niederösterreich und Salzburg verändert vorliegenden Sachverhalt tatsächlich zu verifizieren.

Die Behörde hätte somit die Frage aufzuklären gehabt, ob es sich bei dem von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmten Gegenstand bloß um einen „Musikautomat", oder doch - wie umfassend schriftlich und bildlich dokumentiert - um einen Eingriffsgegenstand im Sinne des Glücksspielgesetzes handelt, mit dem eine Übertretung der Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht wurde.

Da die BH Linz-Land das Verfahren ohne diese Prüfung eingestellt hat, belastet sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Im vorliegenden Fall hat die Behörde jedoch - im Gegensatz zur Vorgehensweise des LVwG Salzburg, welches mit Erkenntnis vom 27.01.2014, ZI. LVwg-10/8/3-2014, die Beschlagnahme von Geräten mit der Bezeichnung „afric2go" bestätigte - weder Tatsachen noch Argumente angeführt, weshalb sie den dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei nicht gefolgt ist, sondern auf der Grundlage eines mangels Verifizierung bloß vermeintlichen Sachverhaltes -somit rechtswidrig - von der Einleitung eines Strafverfahrens abgesehen und das Verfahren eingestellt hat.

Es wird zudem auf das Erkenntnis des LVwG NÖ vom 15.12.2014, ZI LVwG-NK-13-0058 verwiesen, mit welchem die Beschlagnahme von zwei afric2go-Geräten bestätigt wurde. Dazu das LVwG in seiner Begründung:

„Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nun, dass je nach gewähltem Modus gegenständlich ein oder zwei Lieder zu einem Betrag von je € 1 gekauft werden konnten, diese Lieder auch ausgewählt werden konnten aus einem Pool von insgesamt 120 Liedern und diese Musikstücke auch sodann vollständig abgespielt wurden, dies alles, sofern nicht ohnehin von vornherein das Gerät ausschließlich zum Wechseln von Geld verwendet wurde. Fest steht jedoch auch- dies im Übrigen auch ebenso unbestritten -, dass zeitgleich mit Starten eines ausgewählten Musikstückes im Hintergrund eine Art Beleuchtungsumlauf (von der Beschwerdeführerin als "Bonusspiel" bezeichnet) startete, dies ohne jegliches weiteres Zutun des Spielers sowie ohne dies und das Ergebnis beeinflussen zu können, welcher damit endete, dass für den Spieler günstigstenfalls ein Ziffernfeld (2, 4, 6, 8 oder 20) aufleuchtete. Nur bei Aufleuchten eines derartigen Ziffernfeldes kam es dergestalt zu einem Gewinn des Spielers, dass ein Kredithaben entsprechend multiplizierend mit seinem Einsatz aufgebucht wurde, der dann entweder durch Kauf weiterer Musikstücke von € 1 pro Musikstück verbraucht werden oder sich der Spieler ausbezahlen lassen konnte.

Selbst nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich somit daraus, dass dem Spieler eine Gewinnchance, welche im Ergebnis von ihm nicht beeinflusst werden konnte und dessen Ausgang nicht vorhersehbar ist, geboten wurde. Bereits damit und alleine daraus ergibt sich jedoch, dass sehr wohl auch diese Geräte einem solchen entsprechen, welches der Grundsatzentscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068, zu Grunde lag und-.worauf sich seither der Verwaltungsgerichtshof in derartigen Fällen auch immer wieder stützt, so zuletzt in seinem Erkenntnis vom 20.03.2014, ZI. 2013/17/0043. Insbesondere ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Spieler für seinen Einsatz von 1 € eine adäquate Gegenleistung durch Abspielen oder Downloaden des von ihm gewählten Musiktitels eine adäquate Gegenleistung erhalten würde, ein zusätzlicher Einsatz für das Gewinnspiel nicht erforderlich sei und demnach auch keine Verlustmöglichkeit für den Spieler bestünde, nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu gelangen. So vertritt der Verwaltungsgerichtshof eben in ständige Judikatur, dass jedenfalls von einer unzulässigen Ausspielung auszugehen ist, wenn der Spieler für den Start eines "Beleuchtungsumlaufes", der gegenständlich ebenso wie bei einem "Funwechsler" vorliegt und dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, zumal eben ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vorliegt. Durch den Einwurf einer Euromünze und Abspielen eines Musikstücks, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt, und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes erwirbt eben der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines entsprechenden Ziffernfeldes den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Relevanz (siehe unter anderem VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238; VwGH 15.03.2013, 2013/17/0256). Dementsprechend ist es gegenständlich auch ohne Belang, ob durch Leisten eines Geldbetrages eine adäquate Gegenleistung in Form eines Musikstückes geleistet wird. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, nämlich konkret beim Drücken der roten Taste nach Einwurf eines Einsatzes, eine Gewinnchance geboten wird, dessen Ausgang er nicht vorhersehen und auch nicht beeinflussen kann. Dementsprechend ist es auch völlig irrelevant, dass derartige Geräte auch nur rein als Geldwechsler verwendet werden können.

Im Übrigen vermag das erkennende Gericht (dies etwa auch im Gegensatz zu den von der Beschwerdeführerin angesprochenen Entscheidungen des UVS im Land Oberösterreich, des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich und des UVS im Land Niederösterreich) keinen relevanten Unterschied zu den älteren Geräten "Funwechsler" erkennen. Mit Ausnahme dessen, dass aus einer größeren Anzahl von Musiktiteln ausgewählt werden kann und keine zusätzliche Handlung für das "Bonusspiel", so auch kein zusätzlicher Einsatz gesetzt werden muss, entsprechen auch die verfahrensgegenständlichen Geräte in ihrer Funktion eben diesen "Funwechslern". Schon alleine daraus, dass etwa nicht aktuelle Musiktitel, sondern ausschließlich afrikanische Musik ausgewählt werden kann, auf Grund dessen, dass die Lautstärke zumindest bei einem Gerät sehr gering gehalten wurde und vor allem auf Grund dessen, dass nicht nur die beiden Geräte, sondern sogar zusätzliche Glücksspielgeräte, so auch ein weiterer Funwechsler, in unmittelbarer Nähe, zumindest im selben Raum aufgestellt waren, dokumentiert sich, dass für den Benutzer des Gerätes das Abspielen der Lieder ein völlig untergeordnete Bedeutung haben musste. Andernfalls würde das Aufstellen von mehr als einem Gerät in einem Raum auch keinen Sinn ergeben. Tatsächlich ist doch geradezu offenkundig, dass auch bei derartigen Geräten, auch wenn sie optisch nicht nur den ersten Eindruck auf ein Glücksspielgerät machen sollten, jeder Benutzer dieser Geräte die Gewinnchance als das zentrale Motiv für die Benutzung dieser Geräte hat.

Das LVwG Salzburg hat auch zuletzt auch in seiner Entscheidung vom 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 entschieden, dass es sich um eine Musikbox mit Geld- bzw Münzwechselfunktion mit nachqeschaltenem Glücksspiel handelt, dessen Ausgang vom Spieler weder hervorgesehen noch beeinflusst werden kann.

Dementsprechend ist auch im Übrigen zumindest zweifelhaft, ob tatsächlich die gegenständlich angebotenen Musiktiteln eine adäquate Gegenleistung zu einem Einsatz von einem Euro bieten, wenngleich -wie bereits oben ausgeführt-, diese Frage gar nicht von rechtlicher Relevanz ist."

Gemäß § 50 Abs.6 GSpG ist eine von der Bezirksverwaltungsbehörde oder von der Landespolizeidirektion beabsichtigten Aufhebung der Beschlagnahme oder Einstellung eines Strafverfahrens im Falle des Vorliegens einer Anzeige einer Abgabenbehörde dieser zuvor unverzüglich zur Stellungnahme zu übermitteln. Indem die Behörde dies unterließ und das Verfahren bescheidmäßig - ohne der Abgabenbehörde zuvor die Möglichkeit zu geben sich zur beabsichtigen Einstellung des Verfahrens zu äußern - eingestellt hat, belastetet sie ihren Bescheid ebenfalls mit Rechtwidrigkeit.“

 

I.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 15. Mai 2015 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, sowie in folgende ergänzend beigeschaffte Unterlagen: Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013, Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M S vom 8. August 2013 sowie in das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales vom 7. März 2013. Ferner fand am 25. August 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, bei der die ergänzenden Beweismittel erörtert wurden.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter   S a c h v e r h a l t   fest:

 

Anlässlich einer von den Organen des Finanzamtes Waldviertel am 20. Jänner 2015 in der „S S“ in  E, F, durchgeführten Kontrolle wurde das Gerät (Seriennummer 0628) mit der Bezeichnung „afric2go-Modell 2014“ betriebsbereit vorgefunden, von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durchführung von Test­spielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen.

 

Das Gerät wurde im Jahr 2013 angebracht und war bis zum Kontrollzeitpunkt im verfahrensgegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt.

Die mitbeteiligte Partei ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der T GmbH, einer österreichische GmbH mit Sitz in L, die das verfahrensgegenständliche Lokal im vorgeworfenen Tatzeitraum betrieben hat.

 

Die in der Verhandlung erörterten Gutachten sowie das Schreiben der oberösterreichischen Landesregierung zum Gerätetyp „afric2go“ waren der mitbeteiligten Partei vor Aufstellung des Geräts bekannt.

 

Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1, 2 und 4 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Durch erneutes Drücken der grünen Taste kann das Guthaben in 1 Euro oder 2 Euro Münzen gewechselt werden.

Durch Drücken der roten Taste können jedoch – abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) – 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten anzuschließen ist und in der Tankstelle zur Verfügung gestellt wird, kopiert werden. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um 2 Euro, bei gewählter Stufe 4 um 4 Euro.

 

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufalls­abhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern und Notensymbolen in der Gerätemitte ausgelöst wird.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe und in der Stufe 4 in vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Weder für den Start des zufallsabhängigen Beleuchtungsumlaufes noch für die Auszahlung des gegebenenfalls erzielten Bonus musste ein Einsatz geleistet werden.

Im Gerät befand sich ein USB-Stick. Solange der USB-Stick am Gerät angebracht war, war keine Musik hörbar, bei abgezogenem USB-Stick war Musik hörbar.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt – insbesondere der Fotodokumentation und dem GSP26 Formular – und der Aussage des in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen, der als Kontrollorgan bei der gegen­ständlichen Kontrolle anwesend war. Der Zeuge bestätigte den festgestellten Spielablauf und sagte glaubhaft aus, dass am Gerät keine Musik hörbar gewesen sei, solange der USB-Stick angebracht war. Ansonsten sei Musik zu hören gewesen.

Auf dem Gerät sei ferner unterhalb des USB-Sticks (sichtbar auf Foto Nr. 1 in der Fotodokumentation) eine orange Taste angebracht gewesen, mit der Geld gewechselt werden konnte. Laut Beschreibung stand auf dieser Taste „Wechsel-Münzen-Scheine“. Der Zeuge gab an, dass er einen Kunden des Lokals beobachtet habe, der Geld gewechselt habe, bei ihm selber habe die Wechselfunktion dann nicht funktioniert. Der Zeuge habe unter anderem auch die Liedabspiel- und Kopierfunktion ausprobiert. Der Zeuge habe dann einmal den USB-Stick abgezogen. Sobald der USB-Stick abgezogen gewesen sei, sei Musik hörbar gewesen. Automatisch mit dem Drücken der Taste, mit der Lieder angehört bzw kopiert werden konnten, sei der Licht-Bewegungs-Umlauf angesprungen und habe zu leuchten begonnen. Der Zeuge konnte sich nicht mehr erinnern, ob er ein Guthaben erzielt hat, das Lied habe aber zu spielen angefangen, ohne dass er dafür eine weitere Münze hätte einwerfen müssen.

 

Auf Befragung gab der Vertreter des Finanzamts an, dass seines Wissens die Geräte afric2go 2014 und jenes Modell, das in den Gutachten M und S und im Schreiben der oberösterreichischen Landesregierung Gegenstand waren, baugleich seien, gesichert sei dies aber nicht.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl I Nr 105/2014 begeht derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. (...)

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1.1. Aus dem Schreiben des Amts der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 geht hervor, dass der Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium mit Stellungnahme vom 28.  Februar 2013 mitgeteilt hat, dass das Gerät mit der Bezeichnung "afric2go" als Musikautomat einzustufen sei, wenn es so wie im aktenkundigen Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013 betrieben wird.

 

Nach diesem Gutachten liegt beim "afric2go" ein mehrstufiger Dienst­leistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Titel afrikanischer Musik gespeichert, an denen die a GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

 

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren/hören" Taste können die Musiktitel gespielt werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik hören/kopieren" Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder angehört werden. Alternativ besteht die Möglichkeit zum Download der Musikstücke (als mp3-Datei) mit einem gratis zur Verfügung gestellten USB-Stick, der zu Beginn am USB 2.0 Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden muss. In diesem Fall erfolgt ein Download auf den USB-Stick durch Drücken der roten "Musik hören/kopieren" Taste.

 

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Abspielen oder Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

 

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabattes" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10-Euro Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Gutachters handelt es sich um einen Dienst­leistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung inte­grierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

IV.1.2. Das verfahrensgegenständliche Gerät deckt sich sowohl betreffend sein äußeres Erscheinungsbild als auch hinsichtlich seiner Funktionen mit dem im Gutachten beschriebenen Gerätetyp. Aufgrund der Beschreibung der Finanz­polizei, insbesondere im GSP26-Formular sowie in der Fotodokumentation, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrens­gegenständlichen Gerätes (vgl dazu die Feststellungen unter Punkt I.4.) mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebe­zeichnung "afric2go" kein Zweifel.

Dass im vorliegenden Fall zusätzlich der Vervielfältigungsfaktor 4 angeboten wurde, ändert nichts an der beschriebenen Funktionsweise, da dadurch lediglich ein weiterer Multiplikator angeboten wurde, der aber an der grundsätzlichen Funktionsweise des Gerätes nichts ändert. Die vom Zeugen beschriebene Taste „Wechseln Münzen-Scheine“ ist ebenfalls im Gutachten beschrieben.

 

Zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit die Möglichkeit geboten, diesen gratis zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der USB-Stick am Gerät bereits vorhanden war und dadurch das Abspielen der erworbenen Lieder durch deren Download auf den vorhandenen Stick ersetzt wurde, widerspricht nicht den Ausführungen des Gutachtens, zumal darin ausdrücklich festgehalten wird, dass die Musiktitel optional abgespielt oder auf einen USB-Stick gespeichert werden können. Unter Punkt 2.5. des Gutachtens wird ausgeführt, dass der Kunde, wenn er vor Ort keine Lieder hören will, die Möglichkeit hat, diese auf einen USB-Stick zu speichern. Dass bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle keine Musik hörbar war, solange der USB-Stick am Gerät angebracht war, entspricht somit der im Gutachten beschriebenen Funktionsweise.

Nach Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgans steht fest, dass bei abgezogenem USB-Stick Musik zu hören war. Damit steht fest, dass mit dem Gerät optional der Download von Musik auf einen USB-Stick und das Abspielen von Musik angeboten wurde, was zur Gänze dem zitierten Gutachten entspricht.

An der Gleichartigkeit des verfahrensgegenständlichen Gerätes, mit dem im Gutachten beschriebenen, besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht somit kein Zweifel.

 

IV.2.1. In einem Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag.  M D S vom 8. August 2013 wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von einem Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gut­achter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

 

IV.2.2. Auch wenn am verfahrensgegenständlichen Gerät "afric2go" das Ergebnis des glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufes, der mit jeder Wahl eines Musiktitels gestartet wird, vom Zufall abhängt, muss noch nicht zwingend ein Glücksspielgerät vorliegen. Denn Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG liegen nicht vor, wenn im Unterschied zu den Fun Wechslern in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes angenommen werden kann, dass mit der Zahlung eines Euros nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euros führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, beim Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

 

Während bei den in der Judikatur angeführten Fun Wechslern die Musik­titelauswahl – soweit sie überhaupt möglich war – nur im Rahmen von 12  Musikstücken erfolgen konnte und daher von untergeordneter Bedeutung erschien, steht für Interessenten beim Gerät "afric2go" mit 121 gespeicherten Musikstücken afrikanischer Herkunft die Musikauswahl (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige) und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form im Vordergrund. Im Unterschied zu Geräten vom Typ Fun Wechsler wird das Entgelt von 1 Euro beim "afric2go" tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist daher als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde – wie auch vom Zeugen bestätigt wurde – keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das gegenständliche Gerät davon auszugehen, dass insbesondere durch die Möglichkeit des Herunterladens von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Denn der Kunde kann vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon, etc) Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben (vgl Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei, Gutachten von Herrn Mag. M D S, Gutachten von Herrn F M).

 

 

V.1. Im Ergebnis war daher die Beschwerde des Finanzamtes als unbegründet abzuweisen, da das verfahrensgegenständliche Gerät den zitierten Gutachten entspricht und somit in Anlehnung an die Rechtsansicht der Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen ist, dass keine Ausspielungen stattgefunden haben. Insofern war der objektive Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Glücksspielgesetz nicht erfüllt.   

 

V.2. Der Vertreter des Finanzamts hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung angeregt, das Oö. Landesverwaltungsgericht möge die Ent­scheidung über die gegenständliche Beschwerde solange aussetzen, bis der Verwaltungsgerichtshof über die anhängigen Revisionen betreffend Erkenntnisse, in denen über den Gerätetyp „afric2go“ abgesprochen wurde, entschieden hat.

Dieser Anregung war einerseits aufgrund der oben dargestellten technischen Eigenschaften des verfahrensgegenständlichen Geräts, aufgrund derer mit diesem Gerät keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben, nicht nachzukommen.

Darüber hinaus brachte der rechtsfreundliche Vertreter der mitbeteiligten Partei in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor, dass der mitbeteiligten Partei bereits vor Aufstellung des gegenständlichen Geräts die Gutachten von F M, Mag S sowie das Schreiben des Amtes der Oö. Landes­regierung, in dem auf die Stellungnahme des Leiters der Stabstelle der Finanz­polizei Bezug genommen wird, bekannt waren.

 

Der Bf beruft sich damit einen Verbotsirrtum.

Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsaus­künfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB der gesetz­lichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21  (Stand 1.7.2013, rdb.at).

 

Selbst wenn durch das Aufstellen des gegenständlichen Geräts ein Verstoß gegen einen der objektiven Tatbestände des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG möglich wäre, würde es jedenfalls an einem vorwerfbaren Verhalten fehlen. Die mitbeteiligte Partei durfte auf die Rechtsansicht der Oö. Landesregierung bzw des Leiters der Stabstelle Finanzpolizei, wonach es sich bei einem derartigen Gerät um einen Musikautomaten handle, soweit es dem Sachverständigengutachten entspricht, vertrauen. Die mitbeteiligte Partei könnte sich somit – für den Fall, dass mit dem gegenständlichen Gerät entgegen den genannten Gutachten dennoch ein Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG möglich sein sollte – erfolgreich auf einen Verbotsirrtum berufen. Auch aus diesem Grund war daher der Anregung des Finanzamts auf Aussetzung des Verfahrens nicht zu entsprechen.

 

Hinweis:

Betreffend die Beschwerden der im gegenständlichen Verfahren mitbeteiligten Partei gegen Spruchpunkt 1 des bekämpften Bescheides ergeht ein gesondertes Erkenntnis.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Zwar fehlt im Hinblick auf das Gerät „afric2go“ die höchstgerichtliche Rechtsprechung bislang, jedoch existiert Judikatur des VwGH zur Frage des Verbotsirrtums. Die Entscheidung weicht nicht von dieser Judikatur ab. Es liegen sohin keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r