LVwG-300732/19/KLI/LR

§ 17 Abs. 7 iVm § 22 Abs. 1 Z. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AUG), idF BGBl. I Nr. 196/1988 und § 9 VStG 1991 idgF.“

Begründend führte die belangte Behörde aus, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sei durch die Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 9. März 2013 [gemeint wohl: 2015],
GZ: 041/10156/34/4215 als erwiesen anzusehen. Das strafbare Verhalten sei ihm mit Schreiben vom 26. März 2015, GZ: SanRB96-31-2015-Sc, zur Kenntnis gebracht worden. Gleichzeitig sei ihm die Möglichkeit eingeräumt worden, sich innerhalb 14 Tage nach Erhalt dieses Schreibens anlässlich der Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt zu rechtfertigen. Die Tatsache, dass er der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge geleistet habe und sich auch bis dato nicht gerechtfertigt habe, werde gemäß § 45 Abs. 2 AVG als Beweis dafür gewertet, dass er der ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nichts entgegen zu halten habe.

Es sei somit aufgrund der bestehenden Sach- und Rechtslage spruchgemäß zu entscheiden gewesen, wobei auf die geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatliches Nettoeinkommen 1.000 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) sowie auf die Bestimmungen des § 19 VStG Bedacht genommen worden sei. Zur Strafbemessung sei zudem auszuführen, dass gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG bei erstmaliger Übertretung ein Strafrahmen von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro  bis 10.000 Euro vorgesehen sei.

Im Hinblick darauf, dass bereits zwei einschlägige Verwaltungstrafen vorliegen würden, habe der Strafrahmen voll ausgeschöpft werden müssen und erscheine vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom
12. Mai 2015, mit welcher das Straferkenntnis wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit angefochten wird.

Zusammengefasst bringt der Beschwerdeführer vor, er habe die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht zu verantworten. Die im Straferkenntnis genannten Arbeiter seien von der u. Firma D. U. Kft. entsendet worden. Die überlassende Firma habe dem Beschwerdeführer die
ZKO 3-Papiere unterschrieben, gestempelt und im Original übergeben. Der Beschwerdeführer habe angenommen, dass die Firma D. U. Kft. die an ihn ausgehändigten Papiere betreffend die Meldung der Entsendung von Arbeitskräften nach Österreich auch an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für die Kontrolle illegaler Beschäftigung übermittelt habe. Tatsache sei jedenfalls, dass diese Papiere am Firmensitz des Beschwerdeführers aufliegen würden. Die erhebenden Beamten der Finanzpolizei hätten am Firmensitz des Beschwerdeführers auch in diese Papiere Einsicht genommen.

Die Tatsache, dass diese Papiere seit der Überlassung der im Spruch genannten Arbeitskräfte am Firmensitz des Beschwerdeführers aufliegen würden, dokumentiere, dass, wie es das Gesetz fordert, diese ZKO 3-Papiere über die Meldung der Überlassung von Arbeitskräften vom Beschwerdeführer bereitgehalten worden seien. Eine Aushändigung dieser Papiere an die überlassenen Arbeitskräfte zur jederzeit möglichen Vorlage bei einer Kontrolle durch die Finanzpolizei würde den vom Beschwerdeführer einzuhaltenden Sorgfaltsmaßstab überspannen. Dennoch habe der Beschwerdeführer, seitdem der gegenständliche Sachverhalt von der Finanzpolizei aufgenommen worden sei, für jede überlassene Arbeitskraft eine Dokumentenmappe zusammengestellt, in der sich nunmehr auch diese ZKO 3-Papiere befinden.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle der Finanzpolizei betreffend den gegenständlichen Sachverhalt seien diese Papiere am Firmensitz aufgelegen.

Aus all diesen Gründen vertrete der Beschwerdeführer die Auffassung, dass er weder objektiv noch subjektiv eine Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes begangen habe. Bereits dem Grunde nach sei das verurteilende Straferkenntnis inhaltlich rechtwidrig.

Sofern das Beschwerdegericht eine andere Auffassung vertrete, sei dem Beschwerdeführer jedenfalls kein schweres und auch kein leichtes Verschulden anzulasten, sondern sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer die notwendigen Papiere nicht an die übersendeten Arbeitskräfte übergeben habe, als minderer Grad des Versehens einzustufen. Die Höhe der verhängten Geldstrafe sei daher jedenfalls nicht angemessen.

Aus all diesen Gründen stelle der Beschwerdeführer die Anträge (1) das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 21. April 2015, GZ: SanRB96-1-31-2015-Sc, Folge gegeben und das Straferkenntnis zur Gänze aufheben; in eventu (2) das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde zumindest teilweise Folge geben und die mit 10.000 Euro festgesetzte Geldstrafe erheblich mindern.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der
K. S. GmbH mit Sitz in  M., S.. Der Beschwerdeführer ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser GmbH.

II.2. Zwischen der K. S. GmbH und der D. U. Kft. mit Sitz in U., B., Ü., wurde ein als „Bauvertrag“ bezeichneter Vertrag vom 13.1.2014 abgeschlossen. Als Bauleistungen wurden „Maurerarbeiten – Bauarbeiten – Innen- und Außenputz“ definiert. Ferner wurde festgelegt, dass das Material und das Werkzeug vom Auftraggeber stammt und alle Arbeiter vom Auftragnehmer zur Verfügung gestellt werden, wobei die Arbeiter in U. angemeldet werden. Als Vertragsdauer wurde 13.1.2014 bis 15.12.2014 festgelegt.

II.3. Am 3. Februar 2015 fand von Ermittlungs- und Erhebungsbeamten der Finanzpolizei FPT 42 des Finanzamtes Braunau Ried Schärding am Unternehmenssitz des Beschwerdeführers die Aufnahme einer Niederschrift statt. Im Zuge dieser Niederschrift gab der Beschwerdeführer an, dass die sieben im Straferkenntnis (I.1.) genannten u. Staatsangehörigen in seinem Unternehmen beschäftigt wurden, wobei diese von der u. Firma
D. U. Kft. nach Österreich geschickt worden seien. Für jeden Mitarbeiter konnte der Beschwerdeführer ein A 1-Formular sowie eine
ZKO 3-Meldung „Meldung einer Entsendung nach Österreich“ vorlegen.

II.4. Bereits zwei bis drei Wochen zuvor fand eine Kontrolle durch Ermittlungs- und Erhebungsbeamte der Finanzpolizei FPT 42 des Finanzamtes Braunau Ried Schärding statt, wobei eine Baustelle des Beschwerdeführer in U. kontrolliert wurde. Im Zuge der Kontrolle dieser Baustelle wurde bereits Einsicht in die vom Beschwerdeführer vorgelegten Formulare genommen. 

Unter anderem legte der Beschwerdeführer ZKO 3-Formulare „Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7 b Abs. 3 und 4 AVRAG“ vor, welche vom x Unternehmen D. U. Kft. ausgefüllt und abgestempelt worden waren.

Im Zuge dieser erstmaligen Kontrolle auf der Baustelle in U. wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass die Formulare zwar in Ordnung seien, aber tatsächlich nicht vom u. Vertragspartner des Beschwerdeführers bei der ZKO eingereicht worden seien.

II.5. Zwei bis drei Wochen darauf fand die Kontrolle bzw. Aufnahme der Niederschrift am Unternehmenssitz des Beschwerdeführers statt. Bei dieser Niederschrift war auch der Zeuge W. S. anwesend. Dieser hatte zuvor die Formulare und Meldungen kontrolliert, wobei ihm das A 1-Formular und das ZKO 3-Formular auflagen. Der Zeuge W. S. hatte zuvor das ZKO 3-Formular bei der D. U. Kft. eingefordert, welche nach mehrmaligen Urgenzen das ZKO 3-Formular vollständig ausgefüllt, gestempelt und unterfertigt überreichte. Weder der Zeuge W. S. noch der Beschwerdeführer selbst wussten, dass die D. U. Kft. die Formulare lediglich ausgefüllt, unterschrieben und abgestempelt, aber nicht bei der Zentralen Koordinationsstelle eingereicht hatte.

II.6. Nachdem zwei bis drei Wochen vor der tatsächlichen Kontrolle am
3. Februar 2015 bereits einmal eine Besichtigung einer Baustelle in U. durch Organe der Finanzpolizei stattgefunden hatte und im Zuge dieser Kontrolle die ZKO 3-Formulare lediglich im Hinblick auf die fehlende Einreichung beanstandet wurden, ging der Beschwerdeführer davon aus, dass dieses Formular grundsätzlich das richtige Formular sei. Im Zuge dieser Baustellenbesichtigung wurde dem Beschwerdeführer nicht mitgeteilt, dass das ZKO 3-Formular falsch sei, weil es sich um ein Formular für die Entsendung von Arbeitskräften nach Österreich handelte, während er das ZKO 4-Formular zu verwenden gehabt hätte, welches die „Überlassung von Arbeitskräften“ regelt.

II.7. Der genaue Gesprächsinhalt zwischen dem Beschwerdeführer bzw. dem Zeugen W. S. und den Organen der Finanzpolizei kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, ob dem Beschwerdeführer aufgetragen wurde, er solle das ZKO 3-Formular, welches „in Ordnung sei“ noch bei der Zentralen Koordinationsstelle einreichen und man werde dies einige Wochen später nochmals kontrollieren.

Jedenfalls aber steht fest, dass im verfahrensgegenständlichen Fall zwei Kontrollen durch die Finanzpolizei stattgefunden haben, eine (dem Datum nach nicht mehr genau feststellbare) Kontrolle auf einer Baustelle in U. und einige Wochen darauf die Kontrolle am Unternehmenssitz des Beschwerdeführers vom 3. Februar 2015.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die Daten des Beschwerdeführers und seines Unternehmens ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus dem Firmenbuchauszug der K. S. GmbH. Diese Daten sind außerdem unstrittig und konnten ohne weitere Erhebungen festgestellt werden.

III.2. Der zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und der D. U. Kft. abgeschlossene und als „Bauvertrag“ bezeichnete Vertrag befindet sich ebenfalls im Akt der belangten Behörde.

Aus diesem Vertrag geht auch die Vereinbarung zwischen den beiden Unternehmen hervor. Wie diese Vereinbarung tatsächlich zu qualifizieren ist (Entsendung oder Überlassung), ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

III.3. Dass in gegenständlicher Angelegenheit zwei Kontrollen der Finanzpolizei erfolgten, hat das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hervorgebracht, wo zwei öffentliche mündliche Verhandlungen am 3. August 2015 und am 12. Oktober 2015 stattfanden.

In diesen Verhandlungen wurden sowohl der Beschwerdeführer als auch der Zeuge W. S. und das Kontrollorgan der Finanzpolizei, AR G. H., umfassend vernommen.

Der Zeuge W. S. gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. August 2015 vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich an (Tonbandprotokoll ON 6):

„Ich habe kontrolliert, dass alle Formulare und Meldungen aufliegen. Ich habe mich darum gekümmert, dass das A1-Formular aufliegt und auch das ZKO-Formular, wobei dies das ZKO 3-Formular war. Mittlerweile weiß ich, dass es auch ein ZKO 4-Formular gibt. Ich habe mich auch darum gekümmert, dass die Arbeiter in U. bei der x Krankenkasse versichert sind und habe das überprüft.

Wir haben uns immer darum gekümmert, dass alle Formulare da sind. Ich war damals auch der Auffassung, dass das ZKO 3-Formular das Formular ist, das wir benötigen. Das habe ich auch in U. bei der Firma U. Kft. einge­fordert. Bevor nicht dieses Formular vorlag, waren die Arbeiter auch bei uns in der Firma angemeldet und nicht in U.. Erst nachdem das ZKO 3-Formular da war, hat dann wieder die Abwicklung über die u. Firma stattgefunden.

Ich habe damals eben die Auffassung gehabt, dass das ZKO 3-Formular jenes ist, das wir benötigen. Ich habe auch mit Herrn H. von der x Firma darüber gesprochen und wurden wir uns einig, dass er sich darum kümmert und die Meldung an die ZKO macht, sodass dies nicht ich machen muss. Wir haben auch im PDF-Format die Formulare per E-Mail zugesendet bekommen. Es war auch der Stempel aus B. darauf. Ich habe diese PDF-Dokumente dann ausgedruckt und zu den Unterlagen dazugegeben. Für mich war es insofern klar, dass diese Sache von Herrn H. erledigt wurde und ich sie nicht erledigen muss.

Es sah dann bei der Kontrolle auch so aus, dass alles in Ordnung ist. Ich konnte der Finanzpolizei alle Dokumente vorlegen. Es hat dann aber einer der Finanz­beamten bei mir im Computer nachgeschaut bei der ZKO und festgestellt, dass dort die Meldung nicht gemacht wurde. Mit anderen Worten hat also Herr H. zwar mir die abgestempelten Formulare mit dem Stempel aus B. geschickt, er hat sie aber nicht bei der ZKO eingereicht.

Als das aufgekommen ist, habe ich bei der x Firma urgiert und habe sogar schon mehrmals in der Woche bei Herrn H. angerufen. Mir wurde dann gesagt, er sei nicht da, er sei z.B. in D. oder ähnliches. Ich habe dort auch mitgeteilt, dass wir unbedingt die richtigen Formulare benötigen, weil wir sonst Schwierigkeiten bekommen.

Etwas später habe ich Herrn H. dann doch noch erreicht, das war schon drei, vier Wochen später. Ich habe ihm gesagt, wir brauchen wirklich unbedingt die richtigen Anmeldungen, weil wir sonst Schwierigkeiten bekommen. Herr H. hat mir zugesichert, dass er sich darum kümmern wird.

Etwas später hat es dann eine zweite Kontrolle gegeben. Bei dieser Kontrolle hat die Finanzpolizei wieder die Dokumente angesehen. Mir wurde dann gesagt, dass es nicht richtig ist, wenn wir das ZKO 3-Formular haben, weil wir nämlich nicht dieses, sondern das ZKO 4-Formular benötigen.

Ich habe dann gesagt, dass wir also uns darum kümmern werden und das Formular ZKO 4 anfordern. Von der Finanzpolizei wurde mir gesagt, dass wir das nicht brauchen, weil wir es selber elektronisch machen können. Ich habe dann also elektronisch die ZKO 4-Meldung gemacht. Darüber haben wir auch wieder ein PDF.“

Ferner gab der Zeuge S. noch an (Tonbandprotokoll ON 6):

„Über Befragen der Richterin, welche Personen von der Finanzpolizei bei der ersten Kontrolle anwesend waren:

Es waren zwei Männer anwesend. Einer war Herr G. H. Ich habe bei dieser ersten Kontrolle dann mit Herrn H. gesprochen. Ich gehe also davon aus, dass er zum Inhalt dieses Gespräches auch Angaben machen kann. Ich habe ihn auch gefragt, ob wir jetzt bestraft werden, weil die Meldung nicht bei der ZKO aufgelegen ist. Herr H. hat dann gesagt, die Firma S. eher nicht, aber wahrscheinlich die x Firma.

Über Befragen der Richterin:

Bei der ersten Kontrolle wurde uns auch gar nicht gesagt, dass das Formular
ZKO 3 falsch ist und wir das Formular ZKO 4 brauchen würden. Wegen dieser Auskunft habe ich auch immer wieder bei Herrn H. interveniert, damit wir das ZKO 3-Formular bekommen.

Wenn mir gesagt worden wäre, dass das ZKO 3-Formular nicht das richtige ist, sondern dass ich das ZKO 4-Formular brauche, hätte ich mich persönlich erkundigt, wo ich dieses Formular bekomme, damit ich dann alles entsprechend in die Wege leiten kann“

III.4. Aufgrund dieser Aussage des Zeugen W. S. wurde eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung für den 12. Oktober 2015 anberaumt, um auch das Kontrollorgan der Finanzpolizei, den Zeugen AR G. H. einzuvernehmen und zum Ablauf der Kontrolle(n) zu befragen (Tonbandprotokoll ON 18).

Der Zeuge gab dazu u.a. an:

„Befragt dazu, dass es ja auch einen „Anlassfall“ dafür gegeben haben muss, dass man direkt ins Büro der Firma S. fährt:

Es muss nicht sein, dass wir uns zuerst eine Baustelle anschauen und dann fahren wir ins Büro der betreffenden Firma. Wir können ja auch elektronisch Einsicht nehmen und feststellen, wer hat Arbeitnehmer entsandt oder wem wurden Arbeitnehmer überlassen und dann kontrollierten wir ob dies auch tatsächlich richtig ist und ob es wirklich eine Entsendung oder eine Überlassung ist. Das ist nämlich leider sehr oft der Fall, dass dies falsch ist. Es gibt also durchaus auch Kontrollen wo wir in eine Firma fahren und uns dort die Unterlagen anschauen. Es ist ja auch steuerlich günstiger, wenn es sich um ZKO 3 und nicht um ZKO 4 handelt. Das schauen wir uns dann schon an, ob auch wirklich alles passt.

Über Vorhalt des Beschwerdeführervertreters, ob es beim Beschwerdeführer so war, dass elektronisch ZKO 3-Formulare aufgeschienen ist und dass man kontrolliert hat ob diese passen:

Das weiß ich nicht mehr. Ich kann nicht mehr sagen ob wir zuvor auf einer Baustelle waren und dann kontrolliert haben oder ob wir die Kontrolle nach dem anderen System durchgeführt haben, dass wir im Computer ZKO 3 festgestellt haben und prüfen wollten, ob es passt.

Festgehalten wird, dass der Zeuge Nachschau hält in einem internen Protokoll. Aus diesem ergibt sich, dass die Niederschrift vom 3.2.2015 nicht das einzige Zusammentreffen im Jahr 2015 war, sondern dass es zwei oder drei Wochen davor auch einmal ein Zusammentreffen (Kontrolle) gegeben hat.

Es war damals die Baustelle in U., die ich damit meine, dass zwei bis drei Wochen vorher etwas war. Und dann war eben später nämlich am 3.2.2015 die Niederschrift. Diese beiden Male bin ich im Jahr 2015 mit Herrn S. zusammengekommen.

Der Zeuge gibt ferner an:

Ich nehme also an, dass das der Zusammenhang ist, wenn im vorigen Verhandlungsprotokoll steht, dass einer der Finanzpolizisten gesagt hat, dass das mit dem ZKO 3-Formular passt.“

III.5. Bei Gegenüberstellung der Aussage des Zeugen W. S. und der Aussage des Zeugen AR G. H. ergibt sich insofern, dass im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit zwei Kontrollen der Finanzpolizei stattgefunden haben. Beide Zeugen machten diesbezüglich einen sehr glaubwürdigen Eindruck.

Der Zeuge W. S. konnte zusammenhängend, schlüssig und stimmig die Kontrollen der Finanzpolizei darstellen. Im Zuge seiner Vernehmung ergab sich nicht der Eindruck, dass der Zeuge als Dienstnehmer des Beschwerdeführers diesen zu entlasten versuchte. Die Aussage des Zeugen W. S. ist auch insofern stimmig, als sie mit der Aussage des Zeugen AR G. H. in Einklang gebracht werden kann.

Auch der Zeuge AR G. H. hinterließ im Zuge seiner Vernehmung einen positiven Eindruck. Der Zeuge war sehr um Aufklärung gegenständlicher Angelegenheit bemüht und versuchte im Zuge seiner Vernehmung die Kontrollen des Beschwerdeführers zu rekonstruieren.

III.6. Jedenfalls ergab sich, dass im vorliegenden Fall die rechtliche Schwierigkeit bestand, zwischen einer Entsendung von Arbeitskräften nach dem AVRAG und einer Überlassung von Arbeitskräften nach dem AÜG zu unterscheiden. Je nachdem wäre bei Vorliegen einer Entsendung nach dem AVRAG das ZKO 3-Formular oder bei einer Überlassung nach dem AÜG das ZKO 4-Formular zu verwenden gewesen. Im Falle eines Verstoßes nach dem AVRAG hätte sich daraus eine Strafbarkeit des u. Entsenders ergeben oder im Falle einer Überlassung nach dem AÜG sowohl eine Strafbarkeit des u. Überlassers als auch des x Übernehmers.

III.7. Der genaue Wortlaut der Gespräche zwischen dem Zeugen AR G. H. und dem Zeugen W. S. bzw. dem Beschwerdeführer kann nicht mehr festgestellt werden. Trotz intensiver Befragung der Zeugen ist hier eine Rekonstruktion nicht möglich.

Der Zeuge W. S. hat angegeben, dass von der Finanzpolizei bei der ersten Kontrolle die ZKO 3-Formulare als die richtigen Formulare zugestandenen worden seien, wenngleich diese vom u. Entsender nicht bei der ZKO eingereicht worden waren. Dass der Zeuge W. S. hier detailliertere Angaben machen konnte als der Zeuge AR G. H. ergibt sich daraus, dass der Zeuge W. S. nicht jeden Tag mit Kontrollen beschäftigt ist. Ihm bleibt insofern ein Gesprächsinhalt mit den Kontrollorganen in weitaus besserer Erinnerung als den Kontrollorganen, weil es sich für ihn um einen Einzelfall handelt.

Im Hinblick auf den Zeugen AR G. H. ist dem gegenüber festzuhalten, dass er täglich mit Kontrollen auf Baustellen, in Unternehmen, etc. beschäftigt ist. Dass er insofern auswendig nicht über jeden einzelnen Fall im Detail Auskunft geben kann, ist verständlich und lebensnahe.

Darüber hinaus konnte der Zeuge letztendlich mit Hilfe seiner eigenen Aktenunterlagen und durch Einsicht in seine internen Dokumente feststellen, dass vor dem verfahrensgegenständlichen Kontrolltermin (Aufnahme der Niederschrift am 3.2.2015) auch noch zwei bis drei Wochen davor eine Kontrolle auf einer Baustelle in U. stattgefunden hat.

III.8. Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse war daher im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass tatsächlich zwei Kontrollen durchgeführt wurden, wobei im Zuge der ersten Kontrolle die
ZKO 3-Formulare eingesehen wurden.

Wenngleich diese nicht vom x Unternehmen bei der Zentralen Koordinationsstelle eingereicht worden waren, wurden diese von der Finanzpolizei im Zuge der ersten Kontrolle nicht als unrichtig beanstandet  und wurde der Beschwerdeführer nicht darauf hingewiesen, dass diese Formulare unrichtig seien und das ZKO 4-Formular verwendet werden hätte müssen.

III.9. Die rechtlichen Konsequenzen der Unterscheidung zwischen dem
ZKO 3-Formular für eine Entsendung nach dem AVRAG und dem
ZKO 4-Formulars für eine Überlassung nach dem AÜG sind eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

IV. Rechtslage:

IV.1. § 17 Abs. 7 AÜG bestimmt, dass der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassenen Arbeitskraft Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. Nr. L 166 vom 30.4.2004 S.1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 465/2012, ABl. Nr. L 149 vom 8.6.2012 S.4) sowie die Meldung gemäß den Abs. 2 und 3 am Arbeits(Einsatz)Ort in geeigneter Form zur Überprüfung bereitzuhalten oder zugänglich zu machen hat.

§ 22 Abs. 1 Z 2 AÜG sieht vor, dass sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist, mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, wenn die Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig oder wissentlich unrichtig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht zur Überprüfung bereit hält oder nicht zugänglich macht.

IV.2. § 7 b Abs. 3 AVRAG regelt, dass Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem in Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen haben. […]

§ 7 b Abs. 9 AVRAG regelt, dass, wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter (1.) die Meldung nach Abs. 3 nicht rechzeitig erstattet oder (2.) die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereit hält, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen ist. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begannen, in dem der Arbeits(Einsatz)Ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)Orten am Ort der Kontrolle.

IV.3. § 5 Abs. 2 VStG normiert, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesener- maßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Verfahrensgegenständlich ist die Frage, ob auf den vorliegenden Sachverhalt das Formular ZKO 3 (AVRAG/Entsendung) oder ZKO 4 (AÜG/Überlassung) anzuwenden ist. War das verfahrensgegenständlich korrekte Formular jenes für eine Entsendung (ZKO 3), liegt ein Verstoß nach dem AVRAG vor, welcher dem Entsender vorgeworfen wird; war das Formular ZKO 4 anzuwenden, handelt es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung, woraus sowohl ein Verstoß des Überlassers als auch des Übernehmers resultiert.

Für den Fall, dass das Formular ZKO 3 – so wie vom Beschwerdeführer behauptet – das korrekte Formular gewesen sein sollte, würde eine Strafbarkeit des u. Entsenders bestehen, weil dieser das Formular tatsächlich nicht bei der Zentralen Koordinationsstelle eingereicht hat.

Für den Fall, dass es sich beim Formular ZKO 3 um das falsche Formular gehandelt hat, zumal eine Überlassung vorlag, für welche das Formular ZKO 4 zu verwenden gewesen wäre, stellt sich die Frage, ob sich auch der Beschwerdeführer strafbar gemacht hat.

V.2. Geht man mit den Behauptungen des Beschwerdeführers  davon aus, dass das ursprüngliche Formular ZKO 3 ohnehin das richtige Formular gewesen sein sollte, weil eine Entsendung nach dem AVRAG vorlag, wäre das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer einzustellen.

V.3. Geht man nun aber davon aus, dass tatsächlich keine Entsendung vorlag und nicht das ZKO 3-Formular zu verwenden gewesen ist, sondern dass eine Überlassung nach den AÜG vorlag und daher das ZKO 4-Formular zu verwenden war, stellt sich die Frage, weshalb der Beschwerdeführer dieses Formular nicht verwendet hat.

Im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt ergibt sich - zumindest im Zweifel - dass der Beschwerdeführer davon ausgehen durfte, dass nicht das Formular ZKO 4 sondern das Formular ZKO 3 zu verwenden war. Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass vor der im Strafantrag der Finanzpolizei dargestellten Kontrolle, welche auch dem Straferkenntnis zugrunde gelegt wurde, bereits einmal (ca. zwei bis drei Wochen davor) eine Kontrolle der Finanzpolizei auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle des Beschwerdeführers stattgefunden hat. Im Zuge dieser Kontrolle gab es Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer bzw. dem Zeugen W. S. und der Finanzpolizei, nämlich des Zeugen AR G. H. Im Zuge dieser ersten Kontrolle wurde auch Einsicht in die ZKO-Formulare des Beschwerdeführers genommen, wobei festgestellt wurde, dass das Formular
ZKO 3 verwendet wurde. Der genaue Gesprächsinhalt zwischen den Zeugen lässt sich anhand der vorliegenden Beweise nicht mehr eindeutig rekonstruieren.

Es ergibt sich aber, dass die Verwendung des Formulars ZKO 3 jedenfalls Gegenstand dieser Kontrolle war, zumal es von den Kontrollorganen eingesehen wurde und auch festgestellt wurde, dass vom u. Unternehmer diese Formulare nicht bei der Zentralen Koordinationsstelle eingereicht worden waren. Es wurde im Zuge dieser ersten Kontrolle aber nicht ergründet, ob tatsächlich eine Entsendung vorlag und daher ZKO 3 auch tatsächlich das richtige Formular war oder ob eine Überlassung vorlag und das ZKO 3-Formular ohnehin das falsche war, zumal das ZKO 4-Formular verwendet werden hätte müssen.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht aber jedenfalls fest, dass der Beschwerdeführer in den Glauben geführt wurde, das ZKO 3-Formular wäre auf seinen Sachverhalt anzuwenden gewesen. Erst bei einer späteren Kontrolle stellte sich heraus, dass das ZKO 3-Formular doch nicht das richtige Formular war.

In diesem Zusammenhang ergibt sich auch, dass im Zuge der Kontrollen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen dem AVRAG und dem AÜG bestanden, welche tatsächlich nicht einfach sind. Insbesondere muss jeweils anhand der konkreten Verträge ausgelegt werden, ob es sich um eine Entsendung nach dem AVRAG oder eine Arbeitskräfteüberlassung nach dem AÜG handelt. Dies ist jeweils vom konkreten Vertrag abhängig.

Diesbezüglich in der Praxis bestehenden Schwierigkeiten wurden auch vom Zeugen AR G. H. anschaulich geschildert, welcher selber angab, dass immer auch eine Überprüfung der konkreten (Werk-)Verträge zu erfolgen hat und auch immer eine Niederschrift darüber erstellt wird, ob es sich um eine Entsendung oder eine Überlassung handelt. Auch im vorliegenden Fall bildete die Abgrenzung zwischen AVRAG und AÜG eine zentrale Rechtsfrage.

Anhand der Erhebungsergebnisse ist hervorgekommen, dass diese Abgrenzung im Zuge der ersten Kontrolle nicht vorgenommen werden konnte, weshalb offensichtlich (zumindest zunächst) von einer Entsendung ausgegangen wurde.

V.4. Anhand der vorliegenden Beweisergebnisse konnte nicht festgestellt werden, wie das Gespräch im Zuge der ersten Kontrolle tatsächlich verlaufen ist. Jedenfalls aber konnte in Übereinstimmung der Zeugenaussagen des W. S. und des AR G. H. festgestellt werden, dass zwei Kontrollen in Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit stattgefunden haben. Die Aussagen der Zeugen sind insofern stimmig. Dass sich der Zeuge W. S. an den Gesprächsinhalt wesentlich besser erinnern kann als der Zeuge AR G. H. ergibt sich schon daraus, dass es für den Zeugen W. S. ein einmaliges Erlebnis war, während er Zeuge AR G. H. berufsbedingt mit zahlreichen Kontrollen konfrontiert ist.

Jedenfalls aber konnte aufgrund dieser Beweisergebnisse zu Gunsten des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass er gemäß § 5 VStG in Unkenntnis der Bestimmungen des AÜG Arbeitskräfte beschäftigt hat.

Insbesondere konnte nicht mit einer für eine Bestrafung ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen das AÜG begangen hat, weshalb im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers zu entscheiden ist.

V.5. § 5 Abs. 2 VStG regelt, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Nun ist es zwar zunächst so, dass dem Beschwerdeführer als auf dem Arbeitsmarkt tätigen Unternehmer die Bestimmungen sowohl des AÜG als auch des AVRAG bekannt sein müssen, dies nicht zuletzt deshalb, weil gegen den Beschwerdeführer zwei einschlägige Vorstrafen bestehen.

Im Hinblick auf diese Abgrenzungsfragen haben aber auch die Kontrollen der Finanzpolizei im Unternehmen des Beschwerdeführers bzw. auf einer Baustelle stattgefunden. Dadurch hat sich manifestiert, dass in der Praxis Abgrenzungsfragen zwischen dem AVRAG und dem AÜG tatsächlich eine bedeutende Rolle spielen.

V.6. Die Rechtsauskunft eines Beh-Organes vermag auf die Beurteilung der Schuldfrage dahin Einfluss auszuüben, dass der Auskunftsempfänger hinsichtlich der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens in einen schuldausschließenden Irrtum geführt wird (VwGH 18.9.1979, 1331/79, 1465/79; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, § 5 VStG E 71). Eine unrichtige Auskunft des Beh-Organs kann für die Beurteilung der Schuldfrage von Bedeutung sein, doch muss die unrichtige Auskunft von einem Organ der zuständigen Beh erteilt worden sein, und Straflosigkeit nach § 5 Abs. 2 bewirken zu können (Hinweis auf VwGH 16.9.1970, 1211/70) (VwGH 13.6.1975, 1796/74). IdS auch VwGH 3.7.1991, 90/03/0141 – 0144, 29.9.1993, 93/02/0126 (Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, § 5 VStG E 72).

V.7. Im Erkenntnis vom 7. Juli 1999, 97/09/0281 führte der Verwaltungsgerichtshof dazu aus:

Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotzt Anwendung der nach seinen Verhältnisses erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl. 93/09/0176). Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigten vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1993, Zl. 90/04/0358). Auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern allein durfte sich der Beschwerdeführer jedenfalls nicht verlassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 1998, Zl. 96/09/0152).

V.8. In Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer die von ihm verwendeten ZKO-Formulare im Rahmen einer Kontrolle den Kontrollorganen der Finanzpolizei vorgelegt. Wenngleich auch im Zuge umfassender Ermittlungstätigkeiten der konkrete Gesprächsinhalt zwischen dem Beschwerdeführer und den Kontrollorganen nicht mehr rekonstruiert werden kann, kann aufgrund der gleichermaßen glaubwürdigen Beweisergebnisse nicht mit einer für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer darüber in Kenntnis gesetzt wurde, die falschen ZKO-Formulare verwendet zu haben.

Lediglich im Zweifel ist daher zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er tatsächlich in Unkenntnis der Verwendung falscher Formulare war.

Der Beschwerdeführer wird aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich dieser Sachverhalt lediglich auf Grund der komplexen Beweissituation ergeben hat.

Insbesondere muss der Beschwerdeführer durch das gegenständliche Verfahren soweit sensibilisiert sein, dass er sich in Zukunft im Vorfeld eines Vertragsabschlusses konkret darüber zu informieren hat, ob der von ihm abgeschlossene Vertrag dem AVRAG (ZKO 3-Formular) oder dem AÜG
(ZKO 4-Formular) zu unterstellen ist.

V.9. Lediglich im Zweifel war insofern der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer