LVwG-300696/29/KLi/JW

Linz, 20.10.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 20. April 2015 der H. S.,
geb. x, T., E., vertreten durch die H. Rechtsanwälte GmbH, K., E., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 19. März 2015, GZ: SV96-41-2014-Bd/Pe, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.      Die Beschwerdeführerin hat weder einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde noch zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 19. März 2015, GZ: SV96-41-2014-Bd/Pe, wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe als Dienstgeberin nachstehende Personen, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Personen handelt, am
26. Februar 2015 um 09.00 Uhr beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet wurden. Sie wäre als Dienstgeberin verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurden die Meldungen nicht erstattet.

 

Bei den Arbeitnehmer handle es sich um (1.) K. D., (2.)J. K., (3.) A. K., (4.) D. A., (5.) A. K., (6.) J. S. und (7.)W. T. Tatzeit sei von 12. Februar 2014 bis Mai 2014; Tatort E., T..

 

Über die Beschwerdeführerin wurde deshalb gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt. Ferner wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, einen Beitrag von jeweils
73 Euro zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten. Der zu zahlende Gesamtbetrag wurde mit 5.621 Euro beziffert.

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom
20. April 2015, mit welcher das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten wird.

 

Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin vor, das Verwaltungsstrafverfahren leide an wesentlichen Verfahrensmängeln, da der Beschwerdeführerin im Verwaltungsstrafverfahren zu Unrecht von der belangten Behörde die Parteistellung verweigert worden sei. Es sei daher § 40 Abs. 2 VStG durch Verweigerung des Parteiengehörs verletzt worden. Der Beschwerdeführerin sei keine Gelegenheit gegeben worden, sich zu rechtfertigen bzw. zu den zur Last gelegten Tatvorwürfen Stellung zu nehmen. Schon aus diesem Grund sei das Straferkenntnis zu beheben, da dieses unter wesentlichen Verfahrensmängeln, insbesondere der Verletzung des Parteiengehörs leide.

 

Hinzu komme, dass das Straferkenntnis auch an einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit leide, zumal unter Zugrundelegung eines Tatzeitraumes von
12. Februar 2014 bis Mai 2014 sowie der in § 111 Abs. 3 ASVG normierten Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr jedenfalls in Bezug auf den Tatzeitraum 12. Februar 2014 bis 2. April 2014 (Zustellung des Straferkenntnisses) Verfolgungsverjährung eingetreten sei.

 

Die Verfolgungsverjährungsbestimmungen nach § 31 Abs. 1 VStG iVm § 111
Abs. 3 ASVG seien jedenfalls amtswegig zu beachten, was gegenständlich unterblieben sei. Die Beschwerdeführerin habe erstmals mit Zustellung des verurteilenden Straferkenntnisses am 2. April 2015 Kenntnis von dem gegen sie geführten Verwaltungsstrafverfahren erlangt, sodass jedenfalls für Zeiträume vor dem 2. April 2014 Verfolgungsverjährung eingetreten sei.

 

Unzulässig sei die Verhängung einer Geldstrafe „pro betretenem x Arbeiter“, da dem festgestellten Sachverhalt und inkriminierten Tatvorwurf jeweils ein und dasselbe Verhalten zugrunde liege. Während andere Materiengesetze (wie beispielsweise das Arbeitszeitgesetz oder etwa das Lohndumping-Gesetz) im Vergehensfall eine Strafe „pro einzelnem Mitarbeiter“ ausdrücklich vorsehen würden, finde sich eine solche Strafbestimmung („pro einzelnem Dienstnehmer“) in § 111 ASVG ausdrücklich nicht. Mangels gesetzlicher Grundlage könne daher die Bestrafung nicht „pro einzelnem Dienstnehmer“ erfolgen, sondern – wenn überhaupt – lediglich „einmal“.

 

Vielmehr normiere § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG, dass ordnungswidrig handle, wer als Dienstgeber Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstatte. Die Nichterstattung von Meldungen oder Anzeigen (jeweils Plural) sei daher tatbildlich im Sinne des § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 111 Abs. 2 ASVG. Schon die Wortinterpretation der Verwaltungsstrafnorm verbietet es, die in § 111 Abs. 2 ASVG vorgesehenen Verwaltungsstrafen „pro betretenem Dienstnehmer“ zu verhängen, sondern sei der Plural bei den Begriffen „Meldungen“ und „Anzeigen“ in § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG vielmehr ein Indiz dafür, dass selbst bei Betretung mehrerer Dienstnehmer nur einmal die Geldstrafe zu verhängen sei.

 

Doch selbst wenn dieser Auslegung nicht gefolgt werden sollte, fehle jedenfalls eine klare gesetzliche Bestimmung – wie in anderen Gesetzen wie AZG oder Lohndumping-Gesetz vorgesehen – dass „pro einzelnem Dienstnehmer“ die Geldstrafe zu verhängen sei. Gegenständlich hätte daher – wenn überhaupt – die Geldstrafe lediglich einmal und nicht sieben Mal verhängt werden dürfen (einheitliches Delikt, einheitlicher Vorsatz, Zusammenhang).

 

Sowohl im inkriminierten Tatzeitraum 12. Februar 2014 bis Mai 2014, als auch im Zeitpunkt der Verfassung der gegenständlichen Beschwerde sei grundbücherlicher Alleineigentümer und Bauführer des Objektes T., E., inneliegend auf Grundstück x der EZ x KG E., jeweils das Z. W., L., W. Normadressat der gegenständlichen Verwaltungsstrafnorm der §§ 33, 111 ASVG seien daher aufgrund des Umstandes, dass nicht die Beschwerdeführerin grundbücherliche Eigentümerin und Bauführerin bei jenem Bauvorhaben gewesen sei, ausschließlich die vertretungsbefugten Organe des Z. W. und nicht die Beschwerdeführerin. Es werde in diesem Zusammenhang auf die Grundbuchsauszüge verwiesen.

 

Die sieben betretenen x Arbeiter seien jeweils keine Dienstnehmer der Beschwerdeführerin gewesen, daher sei die Beschwerdeführerin keine Dienstgeberin. Dies zeige sich insbesondere auch darin, dass die sieben x Arbeiter für die gegenständlichen Arbeiten nicht entlohnt worden seien, abgesehen von der Gewährung von Unterkunft und Verpflegung. Der Beschwerdeführerin Dienstgebereigenschaft im Sinne des ASVG zu unterstellen, gehe insbesondere auch an der Tatsache vorbei, dass die Beschwerdeführerin x Staatsangehörige sei und daher zwingend ihr Verwandten- und Freundeskreis überwiegend aus P. stammt. Unter Berücksichtigung der Vorgeschichte mit dem x Unternehmen „x“ aus G. sei es bei lebensnaher Betrachtung nur verständlich, dass man versucht habe, der Beschwerdeführerin jegliche Unterstützung und Hilfeleistung aus dem x Freundes- und Verwandtenkreis zu Teil werden zu lassen, sodass das halbfertige Objekt T., E., rasch auch bezogen werden habe können.

 

Die Meinung der belangte Behörde, die Beschwerdeführerin wäre Dienstgeberin der sieben x Arbeiter sei offensichtlich ausschließlich geleitet von dem Wunsch der Behörde nach Erfüllung ihrer Strafquoten und lasse den tatsächlichen Sachverhalt, wie er sich bei lebensnaher Betrachtung der Vorkommnisse ergebe, gänzlich außer Acht. Sofern man die (einzigen) Entlohnungsbestandteile Unterkunft und Verpflegung als Sachbezug werten sollte, werde hiezu ausgeführt, dass die den sieben x Arbeitern gewährte Unterkunft nur einfach und notdürftig gewesen sei; sie hätten teilweise sogar auf Styroporplatten geschlafen. Auch die Verpflegung sei einfach gewesen und habe in der Regel nur Jause und Wasser beinhaltet.

 

Einen entsprechenden finanziellen Gegenwert würden die beiden (einzigen) Entgeltsbestandteile Unterkunft und Verpflegung nicht darstellen und seien daher zu vernachlässigen. Wie die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz zutreffend ausgeführt habe, sei eine darüber hinausgehende Vergütung bzw. ein darüber hinausgehendes Entgelt nicht geleistet worden. In Anbetracht all dieser Umstände könne daher im Sinne des ASVG keinesfalls von einem
Dienstgeber-/Dienstnehmerverhältnis ausgegangen werden, weshalb schon der objektive Tatbestand des § 33 ASVG bzw. § 111 ASVG nicht erfüllt sei, zumal für Privatpersonen, die nicht Dienstgeber seien, eine entsprechende Meldepflicht auch nicht bestehe. Jedenfalls hätte im Zweifel zugunsten der Beschwerdeführerin vorgegangen werden müssen und nicht im Zweifel zu Lasten der Beschwerdeführerin.

 

Im angefochtenen Straferkenntnis vertrete die belangte Behörde einerseits die Meinung, dass eine Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers eine – gesondert zu verfolgende – Verwaltungsübertretung im Sinne des § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG darstelle, andererseits werte sie den Umstand, dass sieben Arbeitnehmer gleichzeitig beschäftigt worden seien, ohne dass diese vor Antritt bei der Oö. GKK angemeldet worden seien, als erschwerend. Dadurch verstoße die belangte Behörde gegen das Doppelverwertungsverbot, da es nicht sein könne, dass Umstände die bereits strafsatzbestimmend seien, bei der Strafbemessung im einzelnen nochmals (sohin doppelt) herangezogen würden.

 

Im Sinne dieser Ausführungen werde beantragt, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu das Verwaltungsstraferkenntnis aufheben und eine Ermahnung erteilen; in eventu die verhängten Geldstrafen unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung deutlich mildern; in eventu die verhängten Geldstrafen deutlich mildern sowie jedenfalls eine mündliche Verhandlung anberaumen und durchführen.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Die Beschwerdeführerin ist am x geboren und wohnhaft in E., T.. Sie ist verheiratet mit C. S., geboren am x, ebenfalls wohnhaft in E., T..

 

Die Beschwerdeführerin leidet an Multiple Sklerose; ihr Ehegatte hat ein Krebsleiden.

 

Die Beschwerdeführerin verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von
1.470 Euro, 14 Mal jährlich. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.670 Euro, ebenfalls 14 Mal jährlich. Die Ehegatten haben gemeinsam einen Kredit für das zu errichtende Wohnhaus in Höhe von 280.000 Euro aufgenommen, dieser hat eine Laufzeit von 30 Jahren; monatlich bezahlen die Ehegatten gemeinsam 946 Euro zurück. An Erspartem verfügen sie über 5.000 Euro auf einem Sparbuch. Weiteres Vermögen ist nicht vorhanden. Die Ehegatten haben keine Sorgepflichten.

 

II.2. Die Ehegatten S. haben in E., T., ein Einfamilienhaus errichtet. Hiefür wurde zunächst ein x Unternehmen mit dem Namen „x“ beauftragt. An dieses Unternehmen bezahlten die Ehegatten 90% des vereinbarten Preises, wobei dieses Unternehmen nicht einmal die Hälfte der vertraglich vereinbarten Leistung erbrachte.

 

Das Haus auf dem Grundstück E., T., wurde nur sehr unvollständig errichtet. Insbesondere wurden nur Teile der Außenmauern aufgestellt, sodass sich das Haus gleichsam als „Skelett“ darstellte. Innenwände wurden überhaupt nicht errichtet, ebenso wenig wurden Böden verlegt. Tatsächlich war aber vereinbart, dass das Haus bezugsfertig gebaut werden sollte.

 

Die Ehegatten S. wurden von diesem x Unternehmen insofern betrogen. Derzeit ist in P. ein Zivilprozess anhängig, in welchem Forderungen der Ehegatten S. gegenüber dem x Unternehmen geltend gemacht werden. Das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen. Bislang haben die Ehegatten S. keine Zahlungen erhalten.

 

II.3. Die Beschwerdeführerin ist x Staatsangehörige. Sie hat ein sehr gutes Verhältnis zu ihrer in P. lebenden Mutter und ihrem Onkel (dem Bruder der Mutter). Die sieben im Straferkenntnis genannten x Arbeiter sind Freunde der Beschwerdeführerin und deren Familie, wobei das Freundschaftsverhältnis jeweils unterschiedlich stark ausgeprägt ist.

 

Ein sehr freundschaftliches Verhältnis besteht insbesondere zum Zeugen J. S. sowie zum Zeugen A. K. Auch mit den weiteren fünf x Arbeitern sind die Ehegatten S. mehr oder weniger intensiv befreundet.

 

Der Zeuge S. ist darüber hinaus in P. Unternehmer und betreibt ein Bauunternehmen. Die weiteren Arbeiter und Zeugen K. D.., J. K., D. K., A. K. und W. T. sind Arbeitnehmer im Unternehmen des Zeugen S.. Der weitere Zeuge A. K. ist gelernter Elektriker und bereits in Pension.

 

II.4. Nachdem der Zeuge S. und seine fünf Mitarbeiter in P. Bauaufträge leisteten, überlegten die Beschwerdeführerin, ihre Mutter und ihr Onkel, wie der noch nicht fertiggestellte Rohbau der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten soweit fertiggestellt werden könnte, dass ein Bezug des selben möglich wäre. Der Zeuge S. erklärte sich dazu bereit, mit seinen Arbeitern nach Österreich zu kommen, um den Ehegatten S. Hilfe zu leisten. Nachdem der Zeuge S. und seine weiteren fünf Mitarbeiter sowohl mit der Beschwerdeführerin als auch mit deren Mutter und deren Onkel befreundet waren, waren sie dazu bereit, Hilfe unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus hielten es diese sechs Arbeiter auch für eine Ehrensache, der Beschwerdeführerin zu helfen, zumal sie immerhin von einem x Unternehmen betrogen worden war.

 

Zumal der Zeuge S. und die weiteren fünf Arbeiter und Zeugen in P. an die Auftragslage gebunden waren, setzten sie allerdings eine Bedingung für ihre unentgeltliche Hilfeleistung. Die Hilfeleistung konnte nur zu jenen Zeiten erfolgen, in denen in P. keine Aufträge erteilt wurden, also in den Wintermonaten. Darüber hinaus mussten die Ehegatten S. dazu bereit sein, die Terminvorgaben des Zeugen S. und seiner Arbeiter anzunehmen. Dies konnten beliebige Termine, je nach Auftragslage in P., sein. Der Entschluss dazu wurde bereits im Winter 2013 getroffen, ein Arbeitsantritt erfolgte dann tatsächlich erst im Februar 2014.

 

Die Ehegatten S. mussten diese Termineinteilung der x Arbeiter annehmen, ansonsten wäre eine Hilfeleistung gar nicht möglich gewesen. Tatsächlich reiste der Zeuge S. auch während der Arbeiten in Österreich einmal nach P., zumal sich dort ein Auftrag ergeben hatte. Es war auch Teil der Bedingung, dass die Hilfeleistungen in Österreich unterbrochen werden sollten, sobald sich Aufträge in P. ergeben hätten.

 

Einer der Arbeiter musste während seiner Tätigkeit in Österreich zum Arzt gehen, woraufhin er seine Arbeitsleistungen unterbrach. Für die Ehegatten S. bestand keine Möglichkeit, Arbeitsleistungen rechtlich durchzusetzen. Vielmehr erfolgten die Arbeiten freiwillig.

 

Der Zeuge K., welcher gelernter Elektriker und bereits in Pension ist, schloss sich der Gruppe des Zeugen S. an. Für ihn wäre es grundsätzlich egal gewesen, wann die Arbeiten verrichtet werden, zumal er aufgrund seiner Pensionierung nicht mehr an eine bestimmte Auftragslage in P. gebunden war. Der Zeuge ist ein Freund der Familie der Beschwerdeführerin und erklärte sich ebenfalls dazu bereit, sie zu unterstützen.

 

Keiner der sieben x Arbeiter erhielt eine Bezahlung. Die Hilfeleistung war lediglich daran gebunden, dass keine Unkosten für die sieben Arbeiter entstehen durften. Die Beschwerdeführerin und ihre Familie sorgten daher für Reisekosten, Unterkunft und Versorgung mit Essen und Trinken.

 

Die Ehegatten S. erteilten auch keine Weisungen an die sieben Arbeiter, wann welche Arbeiten zu verrichten wären. Mangels fachlicher Kenntnisse war die Beschwerdeführerin dazu auch gar nicht in der Lage. Auch der Ehegatte der Beschwerdeführerin konnte derartige Weisungen nicht erteilen; vielmehr arbeitete er selbst auf der Baustelle mit, indem er Hilfsarbeiten verrichtete.

 

Die Aufsicht über den Fortgang der Arbeiten verrichtete vielmehr der Onkel der Beschwerdeführerin, welcher dazu aus P. nach Österreich kam.

 

II.5. Bevor die x Arbeiter ihre Arbeit in Österreich antraten, erkundigte sich die Beschwerdeführerin, welche rechtlichen Schritte hiefür zu unternehmen seien. Sie richtete Anfragen an die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, das AMS und letztendlich an das Wirtschaftsministerium. Sie telefonierte dort mit einem Mitarbeiter namens Dr. S. Letztendlich ergaben die Nachfragen der Beschwerdeführerin, dass Anmeldungen der x Arbeiter bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse oder beim AMS, etc. nicht notwendig waren, zumal sie als Privatperson keine Dienstgeberin ist. Ihr wurde allerdings mitgeteilt, dass dann, wenn die sieben x Arbeiter tatsächlich nach Österreich kommen, eine Meldung bei der örtlichen Polizei und bei der Gemeinde erfolgen sollte.

 

Die Beschwerdeführerin erstattete daraufhin eine Meldung bei der Gemeinde, ihr Ehegatte eine solche bei der Polizei, wobei die PI G. dafür zuständig war.

 

II.6. Nach der im gegenständlichen Verfahren durchgeführten Kontrolle im
April 2014 beendeten die x Arbeiter sofort ihre Tätigkeit. Sie boten der Beschwerdeführerin zwar an, die begonnenen Arbeiten noch zu Ende zu führen, aufgrund des anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens erklärte die Beschwerdeführerin ausdrücklich, keine weiteren Leistungen entgegennehmen zu wollen.

 

Der Bruder der Beschwerdeführerin bot in dieser Zeit an, ihr bei den Gartenarbeiten zu helfen. Aufgrund des anhängigen Verfahrens erklärte die Beschwerdeführerin ihrem Bruder allerdings, auch diese Hilfe – zumindest vorerst – nicht annehmen zu wollen, solange die Strafbarkeit nicht geklärt sei.

 

Zur weiteren Fertigstellung des Gebäudes – sodass letztendlich ein Einzug möglich wurde – hat die Beschwerdeführerin wiederum ein professionelles Unternehmen beauftragt anstelle private Hilfeleistungen in Anspruch zu nehmen. Im Zuge der Beauftragung wurden sämtliche behördliche Meldungen vorgenommen.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die persönlichen Verhältnisse der Ehegatten S. ergeben sich einerseits aus dem Akt der belangten Behörde. Darüber hinaus erfolgte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2015 eine umfassende Vernehmung der H. S. und des C. S., welche ihre persönlichen Verhältnisse glaubwürdig schilderten.

 

III.2. Ferner schilderte die Beschwerdeführerin auch schlüssig und lückenlos den Beginn des Hausbaues und die Beauftragung des x Unternehmens „x“, sowie letztlich den durch dieses Unternehmen verursachten Betrug. Nachvollziehbar gab die Beschwerdeführerin auch an, dass deshalb in P. ein Zivilprozess gegen dieses Unternehmen anhängig ist, um die offenen Forderungen gegenüber diesem Unternehmen geltend zu machen.

 

Es versteht sich auch von selbst, dass private Bauherren normalerweise nicht über die finanziellen Mittel verfügen, um ohne Kreditaufnahme einen Hausbau finanzieren zu können. So ist es auch glaubwürdig, dass die Ehegatten S. einen Kredit aufgenommen hatten, um ihr Wohnhaus errichten zu können, sowie dass diese Kreditmittel durch den Betrug des x Unternehmens bereits wieder erschöpft waren. Daraus ergibt sich aber auch, dass die Ehegatten S. für die Fertigstellung ihres Wohnhauses auf weitere Hilfe angewiesen waren. Dieses finanzielle Dilemma war glaubwürdigerweise schnellstmöglich zu lösen, zumal einerseits für die Ehegatten S. die Betriebskosten in ihrer ursprünglichen Unterkunft weiterliefen, während auch die Errichtung ihres neuen Wohnhauses finanziert werden musste.

 

Im Hinblick auf das Einkommen und das Vermögen der Ehegatten S. ist es auch lebensnahe, dass diese ohne Hilfeleistung von Verwandten oder Freunden nicht dazu in der Lage waren, dieses finanzielle Dilemma zu bewältigen.

 

III.3. Die Beschwerdeführerin hat auch nachvollziehbar das freundschaftliche Verhältnis zu den sieben x Arbeitern geschildert. Insbesondere hat sie dargelegt, wie sie diese Personen kennengelernt hat und dass diese ursprünglich Freunde ihres Onkels bzw. ihrer Mutter waren. Im Zuge von Heimataufenthalten in P. lernte sie diese Personen kennen. Nach der Eheschließung mit ihrem Ehegatten lernte auch dieser die x Arbeiter kennen.

 

Auch die x Zeugen, welche allesamt aus P. zur Verhandlung angereist waren, bestätigten das freundschaftliche Verhältnis. Dass dieses Verhältnis nicht bei allen Personen gleichermaßen stark ausgeprägt war, ist lebensnahe. Es wäre wohl unglaubwürdiger, würde zu allen sieben x Personen ein gleichermaßen intensives freundschaftliches Verhältnis bestehen. Es hindert aber auch nicht die Annahme eines tatsächlichen freundschaftlichen Verhältnisses, zumal alle Personen angeben konnten, wie sich ihre Freundschaft im konkreten Einzelfall gestaltet.

 

Dass keine ständigen Zusammentreffen stattfinden, erklärt sich wohl dadurch, dass die Ehegatten S. in Österreich wohnen, während alle anderen Personen in P. leben. Dass z.B. keine wöchentlichen Treffen stattfinden, ist offenkundig. Es wäre wohl eher unglaubwürdig, hätten die Beschwerdeführerin oder die Zeugen dies anders geschildert.

 

Dass jedenfalls eine persönliche Beziehung nicht nur zwischen den x Arbeitern und dem Onkel bzw. der Mutter der Beschwerdeführerin bestand, sondern auch mit der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten ergibt sich daraus, dass alle Personen Kenntnis von den persönlichen Verhältnissen der Ehegatten S. hatten. So wussten diese Personen nicht nur über die finanziellen Probleme und Schwierigkeiten bei der Hauserrichtung Bescheid, sondern kannten auch persönliche Details, wie zum Beispiel die Krankheiten der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten. Alle Zeugen zeigten auch ihre persönliche Anteilnahme.

 

Zwar könnte man grundsätzlich auch argumentieren, dass die sieben Arbeiter von diesen persönlichen Umständen der Beschwerdeführerin in Kenntnis gesetzt wurden, um Mitleid zu erregen und sie dadurch zur Hilfeleistung zu motivieren. Dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich entstand allerdings der Eindruck, dass die Hilfeleistungen der sieben x Arbeiter aufgrund einer persönlichen Anteilnahme erfolgten. Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass sämtliche x  Arbeiter ladungsgemäß zur Verhandlung nach Österreich angereist waren. Diesbezüglich ist außerdem noch zu erwähnen, dass dem Zeugen K. die Ladung nicht zugestellt werden konnte, er aber dennoch von der Verhandlung Kenntnis erlangte und zu dieser nach Österreich gekommen war.

 

III.4. Die Planung der Hilfeleistung der Arbeiter in Österreich konnte ebenfalls in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2015 erhoben werden. Auch hier schilderten die Beschwerdeführerin und die Zeugen übereinstimmend, dass diese Hilfeleistung mit der Mutter und dem Onkel der Beschwerdeführerin besprochen und geplant wurde. Insbesondere erfolgten solche Besprechungen bei Besuchen der Beschwerdeführerin in P.

 

Von den sieben x Arbeitern wurde dazu die Bedingung gesetzt, dass die Hilfeleistung von der Auftragslage in P. abhängig war und die Beschwerdeführerin daher an die zeitlichen Möglichkeiten der x Arbeiter gebunden war. Diese Bedingung wurde von sämtlichen Personen übereinstimmend geschildert. So war es auch glaubwürdig, dass die Hilfeleistung nur dann erfolgen konnte, wenn es die wirtschaftliche Lage in P. zuließ. Tatsächlich erfolgte die Hilfeleistung auch nur dann, wenn in P. keine Aufträge erteilt wurden. Ansonsten wäre es wohl auch tatsächlich unglaubwürdig gewesen, dass ein x Unternehmer Arbeitsleistungen in Österreich unentgeltlich erbringt, während er in P. seinen Geschäften nachgehen hätte können. Dazu wurde von den Zeugen allerdings erklärt, dass sie ohnedies nach P. gereist wären, hätte sich dort ein Auftrag ergeben.

 

Einer der Zeugen (D.) gab dazu an, dass „es ja egal sei, ob man in P. nichts verdient oder ob man in Österreich nichts verdient“ (Tonbandprotokoll ON 20, Seite 11, Abs. 1).

 

Auch der Umstand, dass die Ehegatten S. keine Weisungen an die x Arbeiter erteilten, ergibt sich aus den Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Beschwerdeführerin gab im Zuge ihrer Vernehmung an, dass sie aufgrund fehlender fachlicher Kenntnisse gar nicht dazu in der Lage war, Weisungen zu erteilen. Hier erfolgten vielmehr Unterstützungen durch den Onkel der Beschwerdeführerin, welcher aufgrund seiner Führung eines Bauunternehmens über derartige Kenntnisse verfügte.

 

Die Freiwilligkeit der Arbeiten ergibt sich auch daraus, dass die Ehegatten S. an die Terminvorgaben der x Arbeiter gebunden waren und deren Terminvorschläge annehmen mussten. Insbesondere war ja auch laut der Aussage der Zeugen Bedingung, dass bei entsprechender Auftragslage ein Abbruch bzw. eine Unterbrechung der Hilfeleistungen erfolgen würde und reiste zum Beispiel der Zeuge S. einmal nach P., als sich ein Auftrag ergab. Ein weiterer Zeuge unterbrach seine Arbeiten für einen Arztbesuch. Die Ehegatten S. hätten daher die Arbeiten der Zeugen nicht erzwingen können.

 

Dass lediglich die Unkosten (Unterkunft, Verpflegung) von den Ehegatten S. finanziert wurde, ergibt sich wiederum aus deren Aussagen.

 

III.5. Die Anfragen der Beschwerdeführerin an die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, das AMS, das Wirtschaftsministerium etc., wurden von der Beschwerdeführerin geschildert, ebenso die Meldungen bei der örtlichen Polizei (PI G.) und bei der Gemeinde. Wenngleich die Beschwerdeführerin natürlich als Beschuldigte dazu berechtigt ist, sich in jeder ihr günstig erscheinenden Richtung zu verantworten, stellt sich diese Aussage nicht als bloße Schutzbehauptung dar. Vielmehr ist die Gesamtschilderung der Beschwerdeführerin in sich schlüssig.

 

III.6. Darüber hinaus gab die Beschwerdeführerin ja auch an, nach der verfahrensgegenständlichen Kontrolle alle Arbeiten mit ihren x Freunden abgebrochen zu haben. Daraufhin wurden wiederum Anfragen an alle Behörden gestellt, um ein Unternehmen rechtmäßig mit der weiteren Bauführung zu beauftragen.

 

Insgesamt entstand daher nicht der Eindruck, dass es den Ehegatten S. bei Beschäftigung der sieben x Arbeitnehmer gerade darauf angekommen wäre, Anmeldungen bei der Sozialversicherung zu unterlassen bzw. Sozialversicherungsbeiträge zu verkürzen.

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig  sind,  soweit  es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

 

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

IV.5. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Gemäß Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Nach Abs. 4 leg.cit. sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend. Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen (1.) die wirtschaftliche Betrachtungsweise, (2.) Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie (3.) die Zurechnung nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechts und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

Bei Abwägung all dieser Merkmale ergibt sich gegenständlich, dass die Tätigkeit der sieben  x Arbeiter zwar auf der Baustelle der Ehegatten S. erfolgte, allerdings keine Regelmäßigkeit und auch keine längere Dauer aufwies. Insbesondere bestand keine Verpflichtung der x Arbeiter, persönliche Arbeiten zu verrichten, sondern waren dies freiwillige Hilfeleistungen. Die sieben x Arbeiter gaben auch selber vor, zu welcher Zeit ihnen eine Arbeitsleistung möglich war und waren die Ehegatten S. darauf angewiesen. Sie konnten diese zeitlichen Vorgaben entweder akzeptieren oder wäre eine Arbeitsleistung nicht möglich gewesen. Die sieben x Arbeiter hätten ihre Arbeiten in Österreich auch abgebrochen, sobald sich eine Auftragssituation in P. ergeben hätte.

 

Ferner erteilten die Ehegatten S. auch keine Weisungen an die sieben Arbeiter, wozu sie aus fachlichen Gründen auch gar nicht in der Lage waren. Es kann allerdings nicht von einer sogenannten „stillen Autorität“ gesprochen werden, zumal die x Arbeiter nicht bloß Hilfsarbeiten leisteten. Auch eine Aufsicht der Ehegatten S. über die sieben x Arbeiter erfolgte nicht. Vielmehr wurde eine solche Aufsicht allenfalls vom Onkel der Beschwerdeführerin erbracht.

 

Zusammengefasst ergibt sich daher, dass gegenüber den sieben x Arbeitern eine Dienstgebereigenschaft der Ehegatten S. nicht festgestellt werden kann.

 

V.2. Die Behörde ist berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dies jedoch nur, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0237). Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die betretene Person in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies – wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen – unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2013, Zl. 2012/08/033, mwN.) [VwGH 19.12.2012, 2012/07/0165; 26.05.2014, 2012/08/0207]. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165).

 

Zumal die sieben x Arbeiter tatsächlich auf einer Baustelle arbeitend angetroffen wurden, stellt sich dies zunächst so dar, als ob ein Dienstverhältnis zwischen ihnen und den Ehegatten S. bestehen würde. Allerdings erhoben sowohl die Ehegatten S. Einwendungen dagegen, dass ein Dienstverhältnis vorliegen würde. Viel mehr erklärten die Ehegatten S., dass die sieben x Arbeiter Freunde ihrer Familie seien und ihnen unentgeltliche Hilfeleistungen erbrachten, zumal sie zuvor von einem x Unternehmen betrogen worden waren und ihre finanziellen Mittel für eine entgeltliche Arbeitsleistung nicht zur Verfügung standen. Die Beschwerdeführerin erstattete ein ausreichend substantiiertes Vorbringen dazu, welches jedenfalls auf seinen Plausibilität zu untersuchen war.

 

V.3. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifi­scher Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen hg. Erkenntnisse vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285, mwN, und vom 14. Jänner 2010, Zl. 2009/09/0276, sowie auf letzteres Bezug nehmend, das vom 19. Jänner 2011, 2009/08/0062). Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungs­pflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen hg. Erkenntnisse vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0374, und vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0101) [VwGH 12.07.2011, 2009/09/0101 und 19.12.2012, 2012/08/0165].

 

Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich in der Vergangenheit auch mit Fällen von indirekten Freundschaftsdiensten auseinanderzusetzen (VwGH 6.1.2012, 2009/09/0286; 19.12.2012, 2012/08/0165; 14.3.2014, 2012/08/0029): In dem Erkenntnis vom 19.12.2012, 2012/08/0165 zugrundeliegenden Fall machte die Beschwerdeführerin geltend, bei der Kontrolle am 18. Jänner 2011 sei „die Lebensgefährtin des Cousins von Herrn Y. A., Frau B. B.“, angetroffen worden, wie diese Fleisch aus dem Kühlraum in die Küche getragen habe. B B. sei „bloß kurzfristig, für einige Stunden, gefälligkeitshalber“ tätig gewesen. Eine kurzzeitige, freiwillige und unentgeltliche Tätigkeit aus bloßer Gefälligkeit im Freundeskreis sei keine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit. [...] Die Beschwerdeführerin verantwortet sich damit, dass B. B. einen solchen Gefälligkeitsdienst geleistet habe. Der Verwaltungsgerichtshof entschied dazu, dass im vorliegenden Fall der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden kann, wenn sie allein auf Grund der Behauptung, dass es sich bei der Beschäftigten um die Lebensgefährtin des Cousins des persönlich haftenden Gesellschafters der beschwerdeführenden Partei handelt, keine spezifische Bindung oder Nahebeziehung abgeleitet hat, die ein für die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten nachvollziehbares Motiv bilden könnte. Auch von einer Lebensgefährtin eines Cousins ist im Regelfall – ohne das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände – nicht zu erwarten, dass sie im Rahmen eines Gewerbebetriebes Gefälligkeitsdienste für den daraus Gewinn ziehenden Unternehmer leiste (zur Unerheblichkeit gefälligkeitshalber geförderter Interessen Dritter bzw. „indirekter Freundschaftsdienste“ vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Jänner 2012, Zl. 2009/09/0286). Andere Motive, die die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten in wirtschaftlicher, sozialer und emotionaler Sicht nach­vollziehbar erscheinen ließen, hat die beschwerdeführende Partei nicht genannt (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165).

 

Bezogen auf den gegenständlichen Fall ergibt sich im Lichte dieser Rechtsprechung, dass auch zwischen den Ehegatten S. und den sieben x Arbeitern ein unterschiedlich stark ausgeprägtes freundschaftliches Verhältnis besteht. Auch die x Arbeiter gaben überzeugend an, den Ehegatten S., welche sich nicht nur in einer wirtschaftlich angespannten sondern auch in einer gesundheitlich schwierigen Lage befanden, ihre Hilfe zur Verfügung zu stellen. Eine soziale Verpflichtung kann insofern aus dem Schicksal der Ehegatten S. abgeleitet werden.

 

Die x Arbeiter erweckten nicht den Eindruck, hier in abgestimmter Weise Aussagen zu Gunsten der Ehegatten S. abgelegt zu haben, was sich nicht zuletzt daraus ergab, dass diese die weite Anreise aus P. nach Österreich angetreten waren. Zwar könnte hier auch argumentiert werden, dass die Zeugen dazu ohnedies verpflichtet gewesen seien bzw. Anspruch auf Ersatz ihrer Gebühren haben. Allerdings hinterließen alle verfahrensbeteiligten Personen beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich den Eindruck, dass es sich hier um eine geschlossene Gruppe handelte, welche eine gemeinsame innere Einstellung aufwies.

 

Darüber hinaus stellten sich die Hilfeleistungen als Gegenseitigkeit dar, zumal auch der Ehegatte der Beschwerdeführerin bereits in P. geholfen hatte und auch angeboten hatte, sich für die empfangene Hilfeleistung wiederrum zu revanchieren. Somit ergab somit letztendlich der Eindruck einer wechselseitigen Hilfeleistung. Jedenfalls konnte mit einer für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit nicht festgestellt werden, dass ein Dienstgeber-Dienstnehmer-Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den x Arbeitern bestand.

 

V.4. Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass einem Vorbringen zu Gefälligkeitsleistungen entsprechend auf den Grund gegangen werden muss.

 

In der Entscheidung vom 21. September 1995, 95/09/0124, hatte der Beschwerdeführer nämlich im Ergebnis das Vorliegen einer bewilligungs­pflichtigen Beschäftigung damit bestritten, dass sowohl Kost und Logis als auch die von den Ausländern erbrachten Leistungen letztendlich auf deren verwandt­schaftlicher Beziehung zu seiner Ehegattin beruht hätten. Kost und Logis seien ihnen nämlich als Verwandtenbesuch (Gäste) eingeräumt worden, die von ihnen geleisteten Arbeiten stellten einen Freundschafts- bzw. Verwandtschaftsdienst dar. Anlass ihres Besuches seien nicht die Arbeiten an seinem Wohnhaus gewesen, sondern die Verbesserung der Deutschkenntnisse und die Erkundung von Arbeitsmöglichkeiten in Österreich. Damit hat der Beschwerdeführer aber Tatsachen behauptet, die nicht von vornherein als rechtlich unerheblich ange­sehen werden können. Sollten sie nämlich zutreffen, ist nicht auszuschließen, dass die Tätigkeit der angetroffenen Ausländer bei verständiger Gesamt­würdigung aller im Beschwerdefall maßgeblichen Umstände nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen ist. Erweist sich nämlich, dass die Ausländer wegen ihres Verwandtschaftsverhältnisses gleichsam aus Gefälligkeit aufgenommen wurden, kann daraus nicht mehr zwingend eine Beziehung zu den von ihnen verrichteten Arbeiten gezogen werden (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 1990, 90/09/0062). Nach der Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht jede Tätigkeit schlechthin schon als Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen (im Beschwerdefall kommt die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit.a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit.b) in Betracht, wobei dafür nach ständiger Rechtsprechung die Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden maßgebend ist (vgl. die Erkenntnisse vom
11. Juli 1990, 90/09/0062, vom 17. Jänner 1991, 90/09/0159, vom
26. November 1992, 92/09/0193 und vom 22. April 1993, 92/09/0384) [VwGH 21. September 1995, 95/09/0124].

 

In einer weiteren Entscheidung vom 11. Juli 1990, 90/09/0062, hatte sich der Verwaltungsgerichtshof mit einem Vorbringen auseinanderzusetzen, wonach der Beschwerdeführer über Ersuchen des ihm bekannten Vaters eines angeblichen Dienstnehmers diesen bei sich aufgenommen hatte, ihm zwar kein Entgelt, jedoch freie Kost und Unterkunft gewährte, wofür der angebliche Dienstnehmer stundenweise im Stall und bei Heuarbeiten des Beschwerdeführers mithalf. Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid in Übereinstimmung mit den Akten des Verwaltungsverfahrens davon aus, dass der genannte Ausländer beim Beschwerdeführer freie Kost und freies Quartier gehabt hat. Sie zog weiters daraus den Schluss, dass der genannte Ausländer „dafür unentgeltlich stundenweise in der Landwirtschaft und im Gastbetrieb“ Arbeiten verrichtet habe. Abgesehen davon, dass damit noch nicht hinreichend die für das Vorbringen einer persönlichen bzw. wirtschaftlichen Abhängigkeit erforderliche Beweis­führung erbracht bzw. Feststellungen darüber getroffen worden sind, entbehrt diese Schlussfolgerung auch des logisch zwingenden Zusammenhanges, insbesondere deshalb, weil der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren geltend gemacht hat, dass er den genannten Ausländer gleichsam aus Gefällig-keit gegen dessen ihm bekannten Vater bei sich aufgenommen habe. Eine Aus-einandersetzung mit diesem Vorbringen ist dabei unterblieben, weil die belangte Behörde von der Rechtsauffassung ausgegangen ist, dass bereits die Duldung, das bedeutet im Ergebnis die Nichtunterbindung von Tätigkeiten eines Aus-länders in dem im Beschwerdefall gegebenen Rahmen (Landwirtschaft und gast-gewerblicher Betrieb), selbst wenn diese Tätigkeiten ohne jegliche Verpflichtung, lediglich gefälligkeitshalber erbracht worden sind, bereits eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darstelle [VwGH 11. Juli 1990, 90/09/0062].

 

Diese Rechtsprechung lässt sich auch auf das ASVG übertragen. Selbst wenn im gegenständlichen Fall die Arbeiten der sieben x Zeugen im Rahmen des Baustellenbetriebes der Beschwerdeführerin erfolgten, lässt sich daraus nicht die Schlussfolgerung ableiten, dass zwingend Dienstverhältnisse begründet worden wären. Im verfahrensgegenständlichen Fall erfolgten Leistungen im Rahmen einer persönlichen Hilfeleistung, welche Anlass dazu geben, einen Gefälligkeitsdienst anzunehmen.

 

V.5. Auch aus dem Umstand, dass nach Ansicht der Oö. GKK beitragspflichtige Dienstverhältnisse vorliegen würden, können keine Rückschlüsse auf die Dienstgebereigenschaft der Beschuldigten gezogen werden.

 

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach § 38 AVG die Vorfrage, ob die vom Beschuldigten nicht zur Sozialversicherung gemeldeten Zeugen in der konkreten Tätigkeit der Pflichtversicherung unterlagen, selbst zu beurteilen hat oder – sofern ein diesbezügliches Feststellungsverfahren bereits anhängig gewesen wäre oder gleichzeitig anhängig gemacht worden wäre – das Strafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auch hätte aussetzen können. Durch die Beurteilung dieser Vorfrage der Pflichtversicherung in einem Verwaltungsstrafverfahren wird diese Frage zwar für die konkrete Sache beantwortet, nicht aber mit Bindungswirkung für das Hauptfrageverfahren – die Feststellung der Pflichtversicherung – entschieden. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich war daher gehalten, selbst über das Vorliegen einer der Pflichtversicherung unterliegenden Tätigkeit zu entscheiden. Das Verfahren vor der Oö. Gebietskrankenkasse bzw. die Entscheidung der Oö. Gebietskrankenkasse stellt daher keine die Verwaltungsstrafbehörde bindende Entscheidung dar (VwGH 16.3.2011, 2008/08/0040).

 

Insofern hatte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die diesbezügliche Frage selbst im obigen Sinne zu beantworten.

 

V.6. Letztendlich ergibt sich insofern, dass die Annahme eines Dienstverhältnisses und ein Verstoß gegen das ASVG nicht mit einer für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte. Inwiefern allenfalls ein Verstoß gegen andere gesetzliche Bestimmungen erfolgt sein könnte, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

 

V.7. Lediglich der guten Ordnung und Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass eine Verjährung im Hinblick auf die Verfolgung der Beschwerdeführerin – wie dies in ihrer Beschwerde geltend gemacht wurde – nicht eingetreten ist. Bei Meldeverstößen gegen das ASVG handelt es sich um Dauerdelikte, wobei die Verjährung erst mit Abschluss dieses Vergehens zu laufen beginnt. Nachdem die Tätigkeiten der sieben x Arbeiter bis zum 2. April 2014 erfolgten, war die Verjährung im Zeitpunkt des angefochtenen Straferkenntnisses vom 19. März 2015 noch nicht eingetreten.

 

Darüber hinaus irrt die Beschwerdeführerin auch, wenn sie vorbringt, dass im Hinblick auf einen Verstoß gegen das ASVG eine Gesamtstrafe und keine Strafe pro nicht angemeldeten Arbeitnehmer zu verhängen gewesen wäre. Dazu ist auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.4.2011, Zl. 2009/08/0201) die Verletzung der Meldepflicht in Bezug auf jede(n) Dienstnehmer(in) gesondert zu verfolgen ist, weil durch diese Bestimmung auch das Recht jedes einzelnen Dienstnehmers auf potenzielle Leistungen aus der Sozialversicherung geschützt wird. Es liegt somit bei Übertretungen des § 33 ASVG iVm § 111 ASVG nicht bzw. verspätet zur Sozialversicherung angemeldeten Dienstnehmer ein Delikt vor, das auch jeweils gesondert zu ahnden und zu bestrafen ist. Die Verhängung einer Gesamtstrafe wäre daher rechtswidrig und hat die belangte Behörde zu Recht eine Strafe pro nicht angemeldeten Dienstnehmer verhängt.

 

Letztendlich hat aber das Beweisverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ergeben, dass ein Verstoß gegen das ASVG nicht festgestellt werden konnte.

 

V.7. Zusammengefasst bleibt anhand des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Beweiswürdigung nur die rechtliche Schlussfolgerung, dass der Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Darüber hinaus kann im Hinblick auf die allgemeinen Merkmale eines Dienstverhältnisses, die Erbringung von Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste, insbesondere indirekter Freundschaftsdienste, das Arbeiten in einem Betrieb und die Beurteilung der Beitragspflicht zur Sozialversicherung auf die zu V. dargestellten Erwägungen und die dort zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer