LVwG-300482/12/Py/SH

Linz, 21.10.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn Mag. J. P., T., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. September 2014, GZ: SV96-128-2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Oktober 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG i.V.m. § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. September 2014, GZ: SV96-128-2013, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 i.V.m. § 111 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zwei Geldstrafen in Höhe von je 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 49 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 146 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als Arbeitgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG

1. Herrn K. O., geb. x, als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (300,00 Euro brutto für 1,5 Wochen) als Arbeiter im Ausmaß von mehreren Stunden zumindest am 17. Und 18.06.2013 beschäftigt, ohne vor Arbeitsantritt (17.06.2013), und

2. Herrn S. O., geb. x, als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (300,00 Euro brutto für 1,5 Wochen) als Arbeiter im Ausmaß von mehreren Stunden zumindest am 17. Und 18.06.2013 beschäftigt, ohne vor Arbeitsantritt (17.06.2013),

eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger zu erstatten.

Die oa. Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen.

Sie wären als Arbeitgeber in Ihrem Objekt in L., T., verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle

am 18.06.2013 gegen 10:10 Uhr an Ihrer Baustelle an oa. Objekt, indem die oa. Personen bei

der Ausübung ihrer Tätigkeit betreten wurden, festgestellt.

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen, zumal die verpflichtenden Meldungen für Herrn K. O. und Herrn S. O. nicht erstattet wurden.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass bei einem festgelegten Fixbetrag von 300 Euro für eine Arbeitsleistung im Umfang von eineinhalb Wochen kaum davon ausgegangen werden kann, dass es sich dabei um eine gewerbliche Abwicklung im Sinne einer selbständigen Tätigkeit oder eines Werkvertrages handelt. Bezeichnend ist des Weiteren, dass weder Arbeitsmaterial noch Werkzeug vom vermeintlichen Unternehmer, sondern vom tatsächlichen Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, was für ein Arbeitsverhältnis und gegen einen Werkvertrag spricht. Darüber hinaus wird auch die Unterkunft bereitgestellt bzw. der Aufenthalt außerhalb der Arbeitszeiten am besagten Bauort gestattet. Dieses Vorgehen stellt ein gewisses Maß an persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar. Beim vorliegenden Vertrag kann vorweg jedenfalls nicht von einem Werkvertrag oder Firmenauftrag gesprochen werden, da er ja keine essenziellen Bestandteile wie Haftungsangelegenheiten, Rechnungslegung und Versteuerung, Material-, Verpflegungskosten- und Unterbringungskosten, etc. enthält. Insbesondere dann, wenn zu gleicher Tätigkeit zwei gleichartige Verträge mit zwei unterschiedlichen Personen vorliegen, so wäre wohl bei ernsthafter betrieblicher Abwicklung die Haftungsfrage und vor allem die verantwortliche Ansprechperson von immanenter Bedeutung gewesen, ebenso durch wen und in welcher Form die Rechnungslegung erfolgt. Für diesen Auftrag kann von einer gewerblichen Abhandlung nicht ausgegangen werden. Die Vorlage einer Visitenkarte stellt kein taugliches Beweismittel dar und ist zweifelsfrei von einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinn der §§ 4 und 35 ASVG auszugehen.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig erhobene Beschwerde vom 6. Oktober 2014, die vom Beschwerdeführer mit E-Mail vom 7. Oktober 2014 ergänzt wurde. Seine Beschwerde begründet der Bf im Wesentlichen damit, dass – entgegen den Behauptungen der belangten Behörde – von den beiden bei der Kontrolle angetroffenen x Staatsangehörigen eine Werkleistung erbracht wurde und er nicht als deren Dienstgeber im Sinn des ASVG anzusehen ist. Dementsprechend wurden die Rechnungen, die vom Bf an Herrn O. und Herrn O. beglichen wurden, der Oö. GKK vorgelegt, die daraufhin mitteilte, dass seitens des Sozialversicherungsträgers die Angelegenheit erledigt ist. Des Weiteren wurde bei einer davorliegenden Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat festgestellt, dass dieselben Arbeiter eine selbständige Werkleistung erbringen und sei aus diesem Grund eine Übertretung des Bauarbeitenkoordinationsgesetzes festgestellt worden. Vor Auftragserteilung an die Firma „R.“ von Herrn O. zur Spachtelung der Wände sei dem Bf eine Firmenkarte von dessen damaligem Bauherrn überreicht worden und wurde ihm mitgeteilt, dass diese Firma korrekt und fachmännisch arbeitet. Herrn O. wurde daraufhin der Auftrag erteilt, zwei Zimmer zu spachteln und wurde dafür ein fixes Entgelt vereinbart. Der Bf selbst war während der Ausführung des Auftrages nicht auf der Baustelle anwesend. Das Material wurde zum Großteil von der Firma B. geliefert und vom Bf bezahlt und habe dieser auch die Spachtelmasse zur Verfügung gestellt, das erforderliche Werkzeug wurde von ihm nicht zur Verfügung gestellt, jedoch befand sich normales Bauwerkzeug auf der Baustelle, das im Eigentum des Bf steht. Da der Bf keinen Einfluss auf die Zeiteinteilung nahm und auch kein Zeitdruck vorlag, wurden die Leistungen auch erheblich günstiger angeboten.

3. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö.
Landesverwaltungsgericht vor, das zur Entscheidung gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Oktober 2015. An dieser nahmen der Bf sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugin wurde Frau H. A. einvernommen. Der ebenfalls geladene Zeuge S. O. ist zur Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen. In einem Anruf am 8. Oktober 2015 teilt Herr O. der Verhandlungsleiterin telefonisch mit, dass er sich derzeit aufgrund eines Todesfalles in Polen aufhalte und aus diesem Grund der an ihn ergangenen Ladung keine Folge habe leisten können.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist Eigentümer eines Wohnobjektes in L., T.. Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 18. Juni 2013 wurden in diesem Objekt Herr K. O., geb. x, und Herr S. O., geb. x, bei Bauarbeiten angetroffen.

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die beiden Arbeiter in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zum Bf tätig wurden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von den Parteien vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 2. Oktober 2015. In dieser schilderte der Bf, wie es zum Tätigwerden der beiden x Staatsangehörigen im Rahmen der Sanierung des Objektes in L., T., kam. Dabei widersprach er in mehreren Punkten jenen Angaben, die Herr O. gegenüber den Kontrollbeamten machte, etwa hinsichtlich des verwendeten Werkzeuges, aber auch bezüglich der Übernachtung der Arbeiter auf der Baustelle. Der Bf gab dazu in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig an, dass die beiden Herren zu keinem Zeitpunkt in seinem Objekt übernachtet hätten und führte auch aus, dass zwar in seinem Eigentum stehendes Werkzeug auf der Baustelle vorrätig war, die beiden Arbeiter jedoch eigenes Werkzeug für ihre Arbeiten verwendeten. In der mündlichen Verhandlung stellte sich heraus, dass neben einer einfachen Verspachtelung offenbar auch ein Verputzen der teilweise nicht geraden Wände erforderlich war, wofür ebenfalls spezielles Werkzeug Verwendung fand, das nicht vom Bf beigestellt wurde. Nicht bezweifelt wird, dass der Bf während der Tätigkeiten selbst nicht auf der Baustelle war und keine Arbeitsanweisungen erteilte, keine laufenden Arbeitskontrollen durchführte und auch die Arbeitszeit von ihm nicht vorgegeben war. Dass das verwendete Material vom Bf beigestellt wurde, wurde ebenfalls nicht bestritten. Hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Aussage des Herrn O. bei der Kontrolle fällt auf, dass dieser angab, er habe vor drei Jahren das Auto der Mutter des Bf gekauft und aus dieser Zeit habe der Bf seine Visitenkarte. Dieser Aussage widersprach der Bf und gab zur ersten Kontaktaufnahme an, dass ihm Herr O. von anderen Bauherren empfohlen wurde. Aus einer dazu im Anschluss an die mündliche Verhandlung übermittelten Auskunft der Finanzbehörde aus dem KFZ-Zentralregister geht hervor, dass Frau M. P. tatsächlich im Jahr 2011 einen PKW abgemeldet hat, dieser jedoch von Herrn P. V. und einige Wochen später von Herrn R. S. als Zulassungsbesitzer angemeldet wurde. Herr O. scheint diesbezüglich tatsächlich nicht als unmittelbar neuer Zulassungsbesitzer auf. Da Herr O. der an ihn ergangenen Ladung keine Folge leistete, war es dem Oö. Landesverwaltungsgericht nicht möglich, diese Widersprüche in den Aussagen zweifelsfrei aufzuklären.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

5.2. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon aus, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (z. B. in einem Werk- oder freien Dienstverhältnis) nur beschränkt ist (vgl. VwGH vom 27.07.2015, Zl. 2013/08/0108). Die Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ist das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100). Dass ein solches generelles Vertretungsrecht im vorliegenden Fall ausgeschlossen war, ist im Verfahren nicht zweifelsfrei hervorgekommen. Zudem konnte nicht festgestellt werden, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Personen an Ordnungsvorschriften des Bf hinsichtlich ihres Arbeitsortes, ihrer Arbeitszeit, ihres arbeitsbezogenen Verhaltens sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse gebunden waren. Vom Bf, der sich selbst während der Arbeiten nicht auf der Baustelle aufhielt, wurden die beiden x Staatsangehörigen mit Bausanierungsarbeiten beauftragt, für die ein im Vorhinein vereinbartes Pauschalentgelt festgelegt war und das nach Rechnungslegung auch geleistet wurde. Der Umstand, dass die beiden x Staatsangehörigen möglicherweise nicht den gewerblichen Bestimmungen entsprechend ihre Leistungen anbieten, kann nicht zwingend dazu führen, dass sie in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Bf auf der Baustelle tätig wurden. Eine Integration des Beschäftigten in einem Betrieb setzt jedoch das Vorhandensein eines Betriebes des Beschäftigers voraus (vgl. VwGH vom 31.07.2014, Zl. 2012/08/0253). Der bloße Umstand, dass der Beschäftiger Eigentümer eines Hauses ist, an dem die hier zur Rede stehenden Arbeiten durchgeführt wurden, begründet keinen Betrieb. In Ermangelung eines Betriebes des Beschäftigers, in dem die Beschäftigten integriert gewesen wären, reicht daher auch das bloße Vorliegen einfacher manueller Arbeiten nicht aus, um vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ausgehen zu können (VwGH vom 31.07.2014, Zl. 2012/08/0253). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine persönliche Arbeitspflicht und somit ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis auch dann nicht vor, wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. VwGH vom 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191). Auch diesbezüglich liegen im gegenständlichen Verfahren keine zweifelsfreien Beweisergebnisse vor, dass ein solches sanktionsloses Ablehnungsrecht den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Personen nicht zugekommen wäre.

Im Ergebnis kann daher auch nach eingehender Beweiswürdigung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die Tätigkeiten der beiden im Straferkenntnis angeführten Personen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bf erfolgten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny