LVwG-300470/18/Py/JB

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der spruchgegenständliche Sachverhalt vom Finanzamt Grieskirchen Wels, Finanzpolizei Team 46, am
16. Mai 2014 angezeigt wurde. Dies wurde dem Beschuldigten mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2. Juli 2014 zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Anhörung durchgeführt werde, wenn er von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch mache.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 8.  September 2014, die der Bf wie folgt begründet (wörtliche Wiedergabe):

„Ich N H, möchte Einspruch wegen Kontrolle auf der Baustelle am: 5.11.2013 um 14.40 bei Baustelle A. Ich war bei dieser zeit bei Firma E P x als Estrichleger Beschäftigt. Die Auftragnehmer war Firma E. Gegen diese 4.360 € Angehängte strafe möchte ich einspruch nehmen.

Als beweis lege ich Anmeldebestädigung vor.

Kurzbericht

Gegen diese 2 Mitarbeiter: N Y, Geb. x und F O, geb. x.

N Y hat uns ausgeholfen weil er Cousine ist bis jetzt hat er kein Geld verlangt.

F Ö war an dieser Tag als Schnupern gekommen. Von 09.30 – 16:00 gearbeitet und habe auch nichts Bezahlt. Nach dieser ärger wollte F Ö bei Firma E nicht Arbeit beginnen.

Ich N H habe mich nicht als Firma vorgelegt als damals bei der konntrolle herren habe mich auch als mitarbeiter vorgestellt von Firma E.

Ich nehme dieser Strafe nicht an.

Ich bitte um Verständnis mit Mfg“

3. Mit Schreiben vom 23. September 2014 legte die belangte Behörde, die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. August 2015. Zu dieser wurde der Bf an seinem im Zentralen Melderegister eingetragenen Hauptwohnsitz geladen. Diese Ladung wurde am 24. Juli 2015 durch Hinterlegung beim Postamt x zugestellt. Da der Bf zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, wurde diese gemäß § 45 Abs. 2 VwGVG in seiner Abwesenheit durchgeführt. Eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr nahmen an der Verhandlung als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr F Ö und Herr K R einvernommen. Für die Befragung des Zeugen Ö wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Am 5. November 2013 wurden Herr

1.   Y N, geb. x und

2.   F Ö, geb. x

vom Bf auf der Baustelle A BA II als Dienstnehmer gegen Entgelt beschäftigt. Eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit der Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung wurde durch den Bf nicht erstattet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2015.

Die Behauptung des Bf, nicht er sei Dienstgeber der auf der Baustelle angetroffenen Arbeitnehmer gewesen, sondern die Firma E, ist aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens nicht glaubwürdig. Vielmehr geht das Oö. Landesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse davon aus, dass dieses Unternehmen in Deutschland als Scheinfirma diente, um den wahren Sachverhalt zu verschleiern.

Diesbezüglich wird zunächst auf die Ermittlungsergebnisse verwiesen, die die im Akt einliegende Anfrage des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr bei der Bundesfinanzdirektion West (Abteilung Zentrale Facheinheit) als d Behörde für die Bekämpfung von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung in K übermittelten. Laut dem im Akt einliegenden Bericht konnte zu keinem Zeitpunkt ein Geschäftsbetrieb der Firma E, als deren Inhaberin die Ehegattin des Bf, Frau D E, aufscheint, ermittelt werden. Für die Meldung des Bf als Dienstnehmer der Firma E wurde im Juli 2013 lt. Datenbestand der D Rentenversicherung die Betriebsnummer x der Firma E mit Sitz in x, verwendet, obwohl das Gewerbe bereits seit 28. Jänner 2013 auf die Anschrift x angemeldet war. Mehrere Nachschauen der d Behörden am vom Bf in seiner Beschwerde angegebenen Sitz der Firma Es in P brachten kein Ergebnis. Am 12. Dezember 2013 wurde lt. Auskunft des Finanzamtes P Insolvenz des Unternehmens angemeldet, das Amtsgericht P hat den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt.

Neben dem im Akt einliegenden Ermittlungen der Finanzpolizei zur Firma E geht insbesondere aus den Aussagen des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen F Ö, wie auch aus den vom Auftraggeber der Estricharbeiten, Herrn E F, von der Bezirkshauptmannschaft Eferding gemachten Angaben hervor, dass die Arbeiten zweifelsfrei dem Bf – und nicht der von ihm namhaftgemachten Scheinfirma ‒ zuzuordnen sind, indem er sowohl gegenüber Herrn Ö als Dienstgeber als auch gegenüber Herrn F als Auftragnehmer auftrat, Termine und Preisabsprachen durchführte und auch das erforderliche Personal für die Baustelle rekrutierte. Insbesondere der Zeuge F Ö schilderte in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig und nachvollziehbar das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle. Für ihn war unbestritten, dass er zum Tatzeitpunkt als Dienstnehmer des Bf tätig wurde, der ihn im Übrigen dafür auch entlohnte. In diesem Zusammenhang ist auch seine schlüssige Aussage wesentlich, wonach wesentliche Teile des mit ihm bei der Kontrolle angefertigten Personenblatts, nämlich insbesondere jene, in denen Fragen zu seinem derzeitigen Dienstgeber gestellt wurden, nicht von ihm selbst, sondern vom Bf – mit verstellter Schrift – ausgefüllt wurden. Der Wahrheitsgehalt dieser Aussage ist aus den verschiedenen Schriftarten am Personenblatt erkennbar, wobei auch die Schilderungen des in der Verhandlung einvernommenen Kontrollorganes über den Ablauf der Amtshandlung dieser Aussage nicht zuwiderlaufen. Den Angaben des Zeugen Ö ist zudem zu entnehmen, dass es sich nicht – wie in der Beschwerde behauptet ‒ um eine unentgeltliche Probetätigkeit handelte, sondern er vom Bf ausdrücklich kontaktiert wurde, um auf der Baustelle zu arbeiten, wobei dabei auch ein längerer Arbeitszeitraum beabsichtigt war und Herr Ö ein monatliches Entgelt in Höhe von 1.200 Euro in Aussicht gestellt wurde. Auch aus den von Herrn Y N anlässlich seiner Aussage bei der Bezirkshauptmannschaft Eferding am 12. Februar 2014 gemachten Angaben ist ersichtlich, dass von ihm beabsichtigt war, seine Tätigkeit nur gegen Entgelt durchzuführen, woran auch der Umstand, dass laut Beschwerdevorbringen Herr Y N bislang keine Lohnforderungen gestellt hat, nichts ändert. Dass ausdrücklich Unentgeltlichkeit zwischen dem Bf und seinem Cousin N Y für die Tätigkeit vereinbart war, wird von Bf auch nicht behauptet.

5. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst­geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.      Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.      Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.      Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.      gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-       mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-       bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbe­stimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365  Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs­möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§  539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

5.2. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungs­verhältnis vorliegt, komme es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaft­lichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an.

Bei einer Verwendung für einfache Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben und typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnisses bilden, kann in Ermangelung gegenläufiger Anhalts­punkte das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt und von einer der Meldepflicht einer nach ASVG unterworfenen Beschäftigung ausge­gangen werden.

Der Bf bestreitet, Dienstgeber der bei der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer gewesen zu sein und verweist auf seine Tätigkeit für die Firma E, deren Inhaberin die Ehegattin des Bf, Frau D E, ist. Durch die von ihm dazu vorgelegten Dokumente, insbesondere seine Anmeldung zur Sozialversicherung durch die Firma E, vermeint er, dieses Vorbringen unter Beweis zu stellen. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass gemäß § 539a Abs. 1 ASVG der vom Oö. Landesverwaltungsgericht zu beurteilende Sachverhalt nach dem ASVG aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform zu beurteilen ist. Allein durch vorgelegte Unterlagen und Urkunden ist das Landesverwaltungsgericht nicht von seiner Aufgabe entbunden, den Sachverhalt aufgrund der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse zu ermitteln. Im Hinblick auf das durchgeführte Ermittlungsverfahren gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht zweifelsfrei zur Ansicht, dass die im Straferkenntnis angeführten Personen nicht als Dienst­nehmer des vom Bf ins Treffen geführten Unternehmens auf der Baustelle arbeiteten, sondern ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bf gegen Entgelt verrichteten. So lag nach Aussage des Zeugen F Ö weder eine (unentgeltliche) Probetätigkeit vor, noch kann von einem unentgeltlichen Familiendienst des Herrn Y. N. ausge­gangen werden, da ein solcher – von der Versicherungspflicht ausgenommener ‒ Gefälligkeitsdienst neben einem persönlichen Naheverhältnis zwischen Dienst­nehmer und Dienstgeber die Unentgeltlich, Freiwilligkeit und Kurzfristigkeit erfordert. Dass ausdrücklich Unentgeltlichkeit zwischen ihm und Herrn Y N für dessen Arbeit vereinbart wurde, wird vom Bf nicht behauptet. Allein der Umstand, dass Herr Y N bislang kein Entgelt verlangt hat bzw. nichts bezahlt wurde, führt im Sinn der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht dazu, dass Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vorliegt (vgl. VwGH vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0230 ua.).

Der objektive Tatbestand der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Nachweis ist dem Bf im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht gelungen, vielmehr ist von einem vorsätzlichen Handeln auszugehen und ist ihm die von der belangten Behörde vorgeworfene Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die belangte Behörde verhängte über den Bf zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.180 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 146 Stunden), das ist im Hinblick auf die bereits vorliegende rechtskräftige Bestrafung des Bf wegen Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe, was im Hinblick auf die dem Bf anzulastende Schuldform als gerechtfertigt erscheint. Umstände, die eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, da ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nicht festgestellt werden kann. Ebenso liegen die für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vor, weshalb die von der belangten Behörde über den Bf verhängten Strafhöhen nicht als rechtswidrig angesehen werden kann. Vielmehr erscheinen diese angemessen und notwendig, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II.            Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.  133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny