LVwG-300449/11/Py/TO

Linz, 27.10.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿAndrea Panny über die Beschwerde des Herrn M. M., W., O., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 8. Juli 2014, GZ: SV96-13-2014-Bd/Pe, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Juli 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 und § 66 Abs. 1 VStG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 8. Juli 2014, GZ: SV96-13-2014-Bd/Pe, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr 189/1955 idgF vier Geldstrafen iHv jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 67 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 292 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„1) Sie haben als Dienstgeberln nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 23.01.2014 um 13:29 Uhr beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichische Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt

anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

Name: J. D., geb. x

Arbeitsantritt: 13.01.2014 07:00

Beschäftigungsort: B., B. S.

Tatort: O., W.

Kontrollzeit: 23.01.2014, 13:29 Uhr

2) Sie haben als Dienstgeberln nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 23.01.2014 um 13:29 Uhr beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichische Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt

anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

Name: N. J., geb. x

Arbeitsantritt: 21.01.2014 07:00

Beschäftigungsort: B., B. S.

Tatort: O., W.

Kontrollzeit: 23.01.2014, 13:29 Uhr

3) Sie haben als Dienstgeberln nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 23.01.2014 um 13:29 Uhr beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichische Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

Name: A. K., geb. x

Arbeitsantritt: 14.01.2014 07:00

Beschäftigungsort: B., B. S.

Tatort: O., W.

Kontrollzeit: 23.01.2014, 13:29 Uhr

4) Sie haben als Dienstgeberln nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 23.01.2014 um 13:29 Uhr beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichische Gebietskrankenkasse als vollversicherte Person angemeldet wurde. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und es wurde die Meldung nicht erstattet.

Name: M. L., geb. x

Arbeitsantritt: 13.01.2014 07:00

Beschäftigungsort: B., B. S.

Tatort: O., W.

Kontrollzeit: 23.01.2014, 13:29 Uhr.“

Begründend führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der gegenständliche Sachverhalt dem Bf aufgrund des Strafantrages der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels vom 24. Februar 2014 zur Last gelegt wird.

Zur Strafbemessung wird angemerkt, dass die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden sei.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 6. August 2014, in der Folgendes vorgebracht wird:

„Das Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten und ich möchte als Begründung Folgendes anführen:

Mir wird vorgeworfen, ich hätte als Dienstgeber Herrn J. D., geb. x, Herrn N. J., geb. x, Herrn A. K., geb. x und Herrn M. L., geb. x, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Personen handelt, am 23.1.2014 um 13:29 Uhr am Beschäftigungsort B., B. S., beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet wurden. Als Dienstgeber wäre ich verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und ich hätte die Meldung nicht erstattet.

Die Behörde hat den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig erhoben bzw. die vorliegenden Beweisergebnisse rechtlich unrichtig gewürdigt:

Die Feststellung, dass eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der vier genannten Arbeitskräfte zur Firma T. gegeben wäre, ist unrichtig. Die Auswahl der Arbeitskräfte zur Auftragserfüllung, insbesondere auch die Entlohnung, erfolgte durch die Firma K.. Es bestand keine persönliche Arbeitsverpflichtung gegenüber der Firma T., sondern erfüllten die Arbeitskräfte ihre vertraglichen Pflichten gegenüber deren Dienstgeber, der Firma K. Auch das verwendete Werkzeug wurde von der Firma K. beigestellt. In diesem Sinne hat die Behörde auf Seite 4 festgestellt: „Sie (die vier Arbeitnehmer) geben alle an, für die W. Firma K. zu arbeiten und dass ihr Chef Herr S. J. heiße. ..." Es bestand auch keine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der Firma T.

Die Feststellung der Behörde auf Seite 4 „ M. kontrolliert die Arbeiten der Dienstnehmer der Firma K. bzw. geben er oder seine Arbeiter den Dienstnehmern der K. die Arbeitsanweisungen auf der Baustelle." ist ebenfalls nicht richtig. In meiner Niederschrift vom 23.1.2014 habe ich angegeben, dass ich bei Problemen der Ansprechpartner für die Arbeiter der Firma K. war. Damit war gemeint, dass ich bei allfälligen Sprachproblemen oder bei der Abstimmung mit den anderen Professionisten auf der Baustelle zur Verfügung stehe. (Fachliche) Arbeitsanweisungen wurden von mir oder meinen Arbeitnehmern nicht erteilt. Die Dienst- und Fachaufsicht bezüglich der Ausführung der Arbeiten lag beim handelsrechtlichen Geschäftsführer, Herrn S. J. Eine Kontrolle der vereinbarten Trockenbauarbeiten erfolgte erst bei Abschluss der Arbeiten zu den jeweiligen Teilabschnitten zur Prüfung anfälliger Gewährleistungsansprüche.

Selbst wenn man ein direktes Weisungs- und Direktionsrecht der Firma T. gegenüber den Arbeitskräften annehmen wollte, läge - unter Einbeziehung der oben dargelegten Umstände -maximal Arbeitskräfteüberlassung iSd §§ 3, 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz vor, was selbst in diesem - ausdrücklich bestrittenen - Fall keine direkte Zuordnung der Arbeitskräfte zulassen würde.

Die Feststellung, dass es sich bei dem Vertragspartner K. um eine Firma handelt, die nur zur Umgehung arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Bestimmungen gegründet wurde und keiner reellen Geschäftstätigkeit nachgehen würde, ist völlig haltlos und entbehrt jeglicher Sachverhaltsgrundlage. Die Firma K. ist eine im Firmenbuch zu x eingetragene GmbH im Geschäftszweig Baugewerbe mit der UID-Nr. x. Sie verfügt über entsprechende Arbeitsmittel, stellt insbesondere Werkzeug und von ihr beschäftigte Arbeitnehmer zur Verfügung, mit Hilfe derer sie in Auftrag gegebene Bauarbeiten ausgeführt hat. Der handelsrechtliche Geschäftsführer S. J., geb. x, hat mit mir am 17.12.2013 einen entsprechenden Werkvertrag für Trockenbauausbauten im 2. Stock, in der B., B. S., abgeschlossen. Die vier genannten Arbeitnehmer sind laut eigenen Aussagen seit 20.01.2014 bei der Firma K. angemeldet und seit diesem Tage waren die auch auf der Baustelle in B. S.. Zwei der vier genannten Arbeitnehmer sind laut den behördlichen Feststellungen auch zur Sozialversicherung angemeldet. Allein diese von der Behörde getroffenen Feststellungen belegen deutlich, dass die Firma K. einer reellen Geschäftstätigkeit nachgeht und es sich dabei um keine Betrugs- bzw. Scheinfirma handelt. Für Meldeverstöße und sonstige Gesetzesverletzungen ist daher die Geschäftsführung der K. zur Verantwortung zu ziehen.

Die Feststeilung, dass kein entsprechender Werkvertrag vorgelegt werden konnte, entspricht nicht den Tatsachen, da - wie bereits in der Niederschrift angekündigt wurde - der zugrunde liegende Werkvertrag anlässlich der Kontrolle durch die Finanzpolizei nachgereicht wurde.

Aufgrund dieses von der Behörde selbst teilweise so festgestellten Sachverhalts ist eine Feststellung der unmittelbaren Arbeitgebereigenschaft der Firma T. und eine Zuordnung der von der K. bei der Gebietskrankenkasse angemeldeten Arbeitnehmer nicht ableitbar und bestand demnach für mich auch nicht die Pflicht, die Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn bei der GKK anzumelden.“

3. Mit Schreiben vom 9. September 2015 legte die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. Juli 2015. An dieser nahmen der Bf sowie ein Vertreter der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels teil. Dieser wurde auch als Zeuge einvernommen. Der ebenfalls geladene Zeuge A. K. hat der Ladung unentschuldigt keine Folge geleistet. Die belangte Behörde hat sich für die mündliche Verhandlung entschuldigt.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungs-befugter der T. e.U. mit Sitz in O., W. (in der Folge: Firma T.).

Im Jänner 2014 führte die Firma T. auf der Baustelle BV B. S., B., in B. S. im Auftrag der Firma S. Trockenbauarbeiten mit einem Auftragswert von ca. 60.000 Euro aus. Die Firma T. beschäftigte zu diesem Zeitpunkt drei Dienstnehmer mit denen der Bf gemeinsam auf der Baustelle die Arbeiten verrichtete.

Als sich herausstellte, dass aufgrund des Termindrucks durch die Folgegewerke zusätzliches Personal benötigt wird, fragte der Bf in L. nach zusätzlichen Helfern. In weiterer Folge trat Herr S. J. mit dem Bf in Kontakt, der ab
5. September 2013 als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter der Firma K. eingetragen war, deren Firmensitz aufgrund des am 10. Jänner 2014 eingelangten Antrages beim Handelsgericht Wien ab 16. Jänner 2014 von W., Y. nach W., S., verlegt wurde (in der Folge: Firma K.). Die Funktionen des Herrn J. in der Firma K. wurden am 14. Jänner 2014 gelöscht. Seit 11. Oktober 2013 verfügte Herr J. über keinen gemeldeten Wohnsitz in Österreich.

Herr J. sagte nach einer Besichtigung der Baustelle dem Bf zu, dass die Firma K. Trockenbauarbeiten im zweiten Stock mit einem Auftragswert von ca. 11.000 Euro übernehmen würde.

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei auf der Baustelle B., B. S., am 23. Jänner 2014 wurden der Bf mit den bei der Firma T. gemeldeten drei Dienstnehmern

Herr J. D., geb. x,

Herr N. J., geb. x,

Herr A. K., geb. x und

Herr M. L., geb. x

bei Trockenbauarbeiten angetroffen. Diese vier Arbeiter gaben an, bei der Firma K. beschäftigt zu sein, Herr L. und Herr D. waren auch von dieser zur Sozialversicherung gemeldet. Herr K. gab gegenüber den Kontrollbeamten an, dass er in einem L. C. von einem Herrn S. J., genannt „x“, wegen einer Arbeitsmöglichkeit auf einer Baustelle in der Nähe angesprochen worden sei. Ihm wurde eine Beschäftigung bei der Firma K. für eine Entlohnung in Höhe von 7 bis 8 Euro in Aussicht gestellt. Auf der Baustelle in B. S. habe ihm der Vorarbeiter der Firma T. gesagt, was zu machen ist.

Es konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass Herr D., Herr J., Herr K. und Herr L. von der Firma T. in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer beschäftigt wurden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2015.

Beweiswürdigend wird zunächst auf die Aussage des Bf verwiesen, wonach er für die gegenständliche Baustelle dringend Personal gesucht hat (vgl. Tonbandprotokoll S. 2: „ich habe dann in L. herumgefragt, ob mir jemand einen Helfer nennen könnte.“). Daraufhin ist Herr S. J. mit ihm in Kontakt getreten und hat ihm Hilfe durch die Firma K. angeboten. Inwieweit der Bf über dieses Unternehmen informiert war, konnte nicht festgestellt werden, nach seinen Angaben habe er den Aussagen des Herrn J. dazu aufgrund des Zeitdrucks Glauben geschenkt. Nicht glaubwürdig ist, dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein schriftlicher Vertrag vorlag, zumal dieser bei der Kontrolle nicht vorlag und der Bf angab, er habe diesen nach Unterfertigung an die Adresse der Firma in der S. geschickt, obwohl im Dezember 2013 der Firmensitz der Firma K. lt. Firmenbuch noch in der Y. in W. lag und sich spätere Zustellungen der Finanzbehörde an die Adresse in der S. als nicht durchführbar erwiesen. Beim vorgelegten Werkvertrag fällt auf, dass er keine Haftungsvereinbarung aufweist. Der Bf gab gegenüber den Kontrollbeamten an, dass er für die Arbeiten, auch für jene, die die Leute der Firma K. verrichten, haften würde. Das nunmehrige Vorbringen des Bf, diese Aussage habe sich darauf bezogen, dass eine Haftung erst mit Rechnungslegung eintreten könne und diese bislang nicht erfolgt sei, ist insofern unglaubwürdig, als der Bf bei der Kontrolle noch gar nicht wissen konnte, dass ihm die Firma K. keine Rechnung übermitteln wird. Unterschiedlich und zum Teil nicht aussagekräftig sind die Angaben der Arbeiter in den mit ihnen aufgenommenen Personenblätter, von wem sie Arbeitsanweisungen erhalten, für zweifelsfreie Feststellungen diesbezüglich wie auch hinsichtlich der Durchführung von begleitenden Kontrollen während der Arbeiten wäre die Einvernahme der Arbeiter erforderlich gewesen, wobei der bereits bei der Kontrolle einvernommene Herr K. der an ihn gerichteten Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht unentschuldigt keine Folge leistete. Seine diesbezüglich eher grundsätzlich gehaltenen Angaben konnten daher im Beweisverfahren nicht näher verifiziert werden, allerdings gab er im Personenblatt als Arbeitgeber die Firma K. an, machte als „Chef“ Herrn J. namhaft und füllte aus, dass er Arbeitsanweisungen vom „Chef“ erhalte.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Steile) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meidungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt; Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 ZI ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden

(§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

5.2. Der Bf behauptet, die im Straferkenntnis angeführten Arbeiter seien in Erbringung eines Werkvertrages auf der Baustelle angetroffen worden und treffe daher die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nicht auf die Firma T. zu.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit halten muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können (VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322 ua).

Im Hinblick auf diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist – bezogen auf die Sachlage des gegenständlichen Falls – nicht zweifelsfrei erkennbar, worin das abgegrenzte Werk, welches von den im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten Personen zu erbringen gewesen wäre, bestanden hätte. Der vom Bf in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Vertrag wird vielmehr als Versuch gewertet, nachträglich das Vorliegen eines Werkvertrages unter Beweis zu stellen. Tatsache ist, dass der Bf die beauftragten Trockenbauarbeiten in der festgesetzten Zeit nicht mit eigenem Personal abwickeln konnte und er auf der Suche nach Arbeitskräften war. Es besteht daher die Vermutung, dass tatsächlich die über die Firma K. zur Verfügung gestellten Arbeiter von der Firma T. angewiesen und kontrolliert wurden, die gleichzeitig dieselben Arbeiten auf der Baustelle durchführte. In diesem Fall kann gegenständlich nicht von der Erfüllung eines Werkvertrages ausgegangen werden, sondern würde eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) durch die Firma K. an die Firma T. vorliegen.

Aber auch für den Fall, dass im gegenständlichen Verfahren nicht vom Vorliegen eines Werkvertrages, sondern von einer Arbeitskräfteüberlassung der Firma K. an die Firma T. ausgegangen wird, kann nicht zwingend vom Vorliegen einer sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht durch das vom Bf vertretene Unternehmen ausgegangen werden.

Gemäß § 5 Abs. 1 AÜG werden die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, durch die Überlassung nicht berührt. Im gegenständlichen Verfahren haben alle vier Arbeiter - gefragt nach ihrem Arbeitgeber - auf die Firma K. Bezug genommen.

Zwar legt die im Verfahren festgestellte Gebarung der Firma K. durchaus den Verdacht nahe, dass es sich dabei um ein Unternehmen handelt, dass nur zum Schein gegründet wurde, um Dienstnehmer anzustellen und zur Sozialversicherung anzumelden, ohne die geschuldeten Beiträge zu bezahlen, daraus folgt jedoch noch nicht zwingend, dass Unternehmen, die an sie die Erbringung von (Bau-)Leistungen weitergegeben haben, als Dienstgeber der Beschäftigten gelten (vgl. VwGH v. 16.4.2013, 2012/08/0055). Vielmehr muss, um den Bf als Dienstgeber ansehen zu können, feststellbar und erwiesen sein, dass zwischen der Firma des Bf Beschäftigungsverhältnisse und somit persönliche Abhängigkeit Bestand erlangt haben. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor (VwGH vom 4. September 2013, Zl. 2012/08/0310). Dass keine generelle Vertretungsbefugnis bei der Erbringung der Leistung eingeräumt war, konnte jedoch nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Es liegt in der Natur der Sache, dass im Fall der Arbeitskräfteüberlassung eine Eingliederung der überlassenen Arbeitskraft in den Betrieb des Beschäftigers gegeben ist. Dem Bf ist es seinen Ausführungen zufolge im Kontakt mit der Firma K. nicht um den Einsatz namentlich bestimmter Arbeiter gegangen, vielmehr wurden fachlich geeignete Arbeitskräfte für die Trockenbautätigkeit gefordert. Eine persönliche Arbeitspflicht kann bei dieser Sachlage aber nicht angenommen werden, zumal die abgestellten Arbeitskräfte durch den Überlasser ausgewählt wurden und auch beliebig austauschbar waren. Allein der Umstand, dass bei der Firma K. der Verdacht einer Scheinfirma vorliegt, führt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht zwingend zu einem Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses zur Firma T., weshalb sich auch nicht zwangsläufig eine Dienstgebereigenschaft iSd § 4 Abs. 2 ASVG der Firma T. gegenüber den im Spruch angeführten Arbeitern ergibt. Abschließend ist auszuführen, dass mit der ab 1. Jänner 2016 in § 35a Abs. 3 ASVG in der Fassung des Sozialbetrugsbekämpfungsgesetzes - SBBG, BGBl. I Nr. 113/2015 in Kraft tretenden gesetzlichen Vermutung, wonach – ab rechtskräftiger Feststellung einer Scheinfirma – als Dienstgeber das in Auftrag gebende Unternehmen gilt, wenn es wusste oder wissen musste, dass es sich beim Auftrag nehmenden Unternehmen um ein Scheinunternehmen handelt, der Gesetzgeber künftig ausdrücklich auch den Vertragspartner – hier die Firma T. - hinsichtlich der Überprüfung der Redlichkeit des Scheinunternehmens in die Pflicht nimmt.

5.3. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG kann die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny