LVwG-410589/8/Kof/HUE

Linz, 14.10.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Josef Kofler über die Beschwerde der U I s.r.o., x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Februar 2015, Zl. Pol96-36-2015, wegen der Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Juli 2015

 

zu Recht erkannt:

I.     Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich des Gerätes FA-Nr. 2 „afric2go“, Serien-Nr. X, stattgegeben und

die Beschlagnahme dieses Gerätes aufgehoben.

 

II.      Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde hinsichtlich des Gerätes FA-Nr. 1 „Dreamliner Gold Act“, Serien-Nr. X,

als unbegründet abgewiesen.

 

III.    

Hinsichtlich Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4 B-VG zulässig.

Hingegen ist hinsichtlich Spruchpunkt II. dieses Erkenntnisses gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs.4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft von Wels-Land vom 16. Februar 2015, Zl. Pol96-36-2015, der sowohl der Beschwer­de­führerin (im Folgenden: Bf), als auch Herrn T. G. B. und dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Vom Bezirkshauptmann des Bezirkes Wels-Land als zuständige Behörde erster Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung ergeht folgender

 

Spruch

 

Nachdem bei einer Glücksspiel-Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels am 13.01.2015 ab 8:24 Uhr im Lokal ‚W A‘ in M, x, betrieben von Herrn T. G. B., geb. ....., der begründete Verdacht entstand, dass mit nachstehend angeführten elektronischen
Glücksspielgeräten fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden, und der Verdacht unverändert besteht, wird zur Verhinderung weiterer Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes die Beschlagnahme angeordnet für:

 

FA-Geräte Nummer	Gerätebezeichnung	Seriennummer	Versiegelungs­plakettennummer
1	Dreamliner Gold Act	X	A058424-A058427
2	afric2go	X	A058428-A058430

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989

in der geltenden Fassung“

 

Begründung

 

Sachverhalt

Am 13.01.2015 fand ab 8:24 Uhr im Lokal ‚W A‘ in M, x, eine Glücksspiel-Kontrolle gemäß § 50 Abs 4 GSpG durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels als Organe der öffentlichen Aufsicht statt.

Dabei stellten die Kontrollorgane fest, dass die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals (Raum mit der Aufschrift ‚Cafe und Getränke‘) betriebsbereit aufgestellt waren.

Ein anwesender Gast verließ den Raum bei Beginn der Amtshandlung.

 

Die Kontrollorgane versahen jedes Gerät mit einer Finanzamt-Gerätenummer (FA-Nr) und führten umfangreich dokumentiert Testspiele durch.

 

Das Gerät mit der Finanzamt-Gerätenummer (FA-Nr) 1 befand sich seit September 2014 im Lokal, das Gerät mit der FA-Nr 2 seit etwa Anfang Oktober 2014.

 

Im Einzelnen wurde festgestellt:

 

•      am Gerät mit der FA-Nr. 1 wurde das virtuelle Walzenspiel ‚Golden Fruits‘, mit einem Mindesteinsatz von 0,50 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 100 Euro und einem Höchsteinsatz von 15,00 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 3000 Euro gespielt; das Gerät verfügt über einen Banknoteneinzug. Bei einem Testspiel wurde ein Gewinn von 162,50 Euro erzielt, das schließlich erspielte Guthaben von 80 Euro wurde über den Banknoteneinzug ausbezahlt.

•      am Gerät mit der FA-Nr. 2: getestet wurde ein elektronisches Glücksrad-Spiel, mit einem Mindesteinsatz von 1,00 Euro und einem Maximaleinsatz von 2 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Höchstgewinn des 20-fachen Einsatzes. Die abgespielten Musikstücke waren nur sehr leise hörbar, weil nur 1 Lautsprecher funktionierte. Der Download der Musiktitel konnte mangels bereitgestelltem USB-Medium nicht getestet werden.

 

Die für die Durchführung von Glücksspielen erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Die Geräte waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Im Zuge der Kontrolle erfolgte eine niederschriftliche Vernehmung des anwesenden Betreibers, Herrn T. G. B., geb. ..... . Dieser gab an, dass die Geräte seit September bzw. Oktober 2014 betriebsbereit zu den Öffnungszeiten von 6 bis 22 Uhr im Lokal aufgestellt seien. Er habe mit der Firma U I s.r.o. einen mündlichen Vertrag über die Aufstellung der Geräte gegen eine Platzmiete von insgesamt 150 Euro pro Monat geschlossen. Mit einem Vertreter dieser Firma, Herrn W., rechne er monatlich ab. Auch die Wartung der Geräte wird von dieser Firma über eine Telefonnummer durchgeführt.

Er verfüge über keinen Schlüssel zu den Geldladen der Geräte und keinen Zugang zur Gerätebuchhaltung.

 

Die Geräte wurden von den Organen der öffentlichen Aufsicht vorläufig beschlagnahmt und versiegelt. Der Kasseninhalt verblieb unkontrolliert in den Geräten.

Dem Betriebsinhaber wurde eine Aufforderung an die Eigentümer und Veranstalter der Glücksspielgeräte übergeben, sich binnen vier Wochen bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu melden.

 

Mit Eingabe vom 26.01.2015 gab Herr Rechtsanwalt Dr. P R die rechtsfreundliche Vertretung für die Firma U I s.r.o. bekannt, die Eigentümerin der vorläufig beschlagnahmten Geräte sei.

 

Rechtliche Beurteilung

[...]

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden mit den spruchgegenständlichen, betriebsbereit aufgestellten Geräten bis zur Beschlagnahme durch die Behörde am 13.01.2015 elektronische Spiele angeboten.

Betriebsbereiter Zustand ist bereits dann anzunehmen, wenn mit einfachen Vorgängen (z.B. Einschalten, Anstecken am Stromnetz) durch jedermann die Herstellung eines spielbereiten Zustandes möglich ist.

 

Am Gerät mit der FA-Nr 1 wurden Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Diese Spiele konnten nur nach Leistung eines Einsatzes von mindestens 0,50 Euro aufgerufen werden. Dabei wurde laut Gewinnplan für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen ein Gewinn in Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt. Der Spieler konnte nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer von etwa einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole zufällig ausgetauscht oder ihre Lage verändert.

Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, war ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren gewesen.

Es wurde somit dem Spieler keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 (‚afric2go‘) war neben dem Angebot des Kaufs von Musikdateien auch ein elektronisches Glücksrad-Spiel ausführbar, bei dem die Entscheidung über den Spielerfolg vorwiegend vom Zufall abhängig war.

Dabei konnte mittels Münzeinwurf oder Banknoteneinzug ein Guthaben hergestellt werden. Von diesem Guthaben konnten je nach gewählter Stufe 1 oder 2 Euro abgebucht und für eine Spielentscheidung durch ein virtuelles Glücksrad eingesetzt werden.

Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Ergebnis des Spiels zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, das Spiel zur Durchführung aufzurufen, den Vervielfachungsfaktor zu wählen, das Spiel zu starten und den Spielausgang abzuwarten.

Danach stand das Spielergebnis in Form eines allfälligen Gewinnes des zwanzigfachen Einsatzes oder des Verlustes des geleisteten Einsatzes fest. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei diesem Spiel um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG.

 

Die Glücksspielgeräte wurden betrieben, um selbstständig nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung der Glücksspiele zu erzielen. Somit wurden sie von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG angeboten.

 

Nachdem die Glücksspiele nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und dafür im Gegenzug ein Gewinn in der Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt wurde, handelte es sich dabei um von einem Unternehmer veranstaltete Ausspielungen gemäß § 2 Abs.1 GSpG.

 

Der Auffassung, dass bei Geräten des Typs ‚afric2go‘ keine Ausspielungen gemäß § 2 GSpG vorliegen würden, weil pro eingesetztem Euro ein Musiktitel als mp3-Datei gehört bzw. auf ein USB-Medium zur weiteren Nutzung abgespeichert werden kann und somit keine Einsatzleistung für das Glücksspiel verbleibt, folgt die Behörde nicht.

Das Gerät bietet ca. 120 Musiktitel afrikanischer Künstler im MP3-Format an. In einem Sachverständigen-Gutachten wurde festgestellt, dass ein Preis von 1 Euro pro Musikdatei marktüblich sei. Dieses Gutachten berücksichtigt aber nicht, dass die angebotenen Musiktitel in einer marktunüblichen Qualität aufbereitet sind.

 

So fehlen den Musikdateien einerseits die üblicherweise in sogenannten ‚ID3-Tags‘ abgespeicherten Zusatzinformationen zu den Musikstücken (zB Name des Albums, des Künstlers oder des Musik-Stils), die von den MP3-Playern während des Abspielens der Musik angezeigt werden und die zum Auffinden eines Musikstücks in der Sammlung benötigt werden. Andererseits entspricht die Kompressions-Qualität der Musikstücke nicht dem üblichen Standard. So bieten die marktbeherrschenden Musikportale wie X oder iTunes zum Preis von ca. 1 Euro pro Stück die MP3-kodierten Musiktitel mit einer Bitrate von mindestens 256 Kilobit pro Sekunde an

(siehe zB: http://www.chip.de/artikel/Musik-Downloads-Die-besten-Portale-im-Test-536614127.html).

Die bei den ‚afric2go‘-Geräten angebotenen Musikstücke weisen eine Bitrate von nur 64 Kilobit pro Sekunde auf. Dies wurde von der Behörde bei einem baugleichen Gerät im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung am 03.04.2014 festgestellt.

Musikdateien, die mit 64 Kilobit pro Sekunde im MP3-Format kodiert sind, werden von Karlheinz Brandenburg, dem Leiter des Fraunhofer-Instituts für Digitale Medien-technologie und Mit-Erfinder der MP3-Kodierung als ‚schauderhafte Qualität‘ bezeichnet (siehe:http://futurezone.at/digital-Iife/mp3-erfinder-guter-klanq-ist-oft- einbildunq/90.910.375).

Somit steht für die Behörde fest, dass die angebotenen Musikstücke nicht den marktüblichen Standards entsprechen und deshalb auch nicht mit den marktüblichen Preisen zu bewerten sind.

Demzufolge erhält der Spieler für seinen eingesetzten Euro kein entsprechendes Wertäquivalent und ist die Überzahlung als Einsatz für das Glücksspiel anzusehen.

Ein weiterer Hinweis, dass die Musikbox-Funktion lediglich zu Verschleierungszwecken und nur fragmentarisch implementiert wurde, ist die Tatsache, dass die Musik bei der Kontrolle lediglich sehr leise abgespielt werden konnte.

 

Demgegenüber spricht für die Nutzung als Glücksspielgerät, dass die Geldwechselfunktion bei dem Gerät während der Kontrolle nicht funktionierte und nach Drücken des Knopfes ‚Wechseln Münze Scheine‘ die eingegebene 10-Euro-Banknote retourniert wurde. Zudem war neben dem Gerät ein anderer, funktionsfähiger Geldwechselautomat aufgehängt.

 

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf den Geräten durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 3 Abs. 4 GSpG vor.

 

Die Glücksspiele wurden veranstaltet, um daraus selbstständig nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Teilnahme wurde über die obgenannten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal mit Standort im Bezirk Wels-Land, somit vom Inland aus ermöglicht.

[...]

Aufgrund des festgestellten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes durch das Vorliegen von verbotenen Ausspielungen über den angeführten Zeitraum ist der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG gerechtfertigt.

 

[...]

 

Somit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme durch die Behörde gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ist gem. § 50 Abs.1 GSpG als Bezirksverwaltungsbehörde des Tatortes für das Beschlagnahmeverfahren zuständig.

 

Der Beschlagnahmebescheid ist an den Inhaber und den Eigentümer jedes Geräts sowie an den Veranstalter der verbotenen Ausspielungen zu richten.

Lokalbetreiber und somit Inhaber sämtlicher Geräte ist Herr T. G. B.

Die Glücksspiele wurden auf Gewinn und Verlust der Firma U I s.r.o. betrieben,

die somit als Veranstalterin der Glücksspiele zu betrachten ist.

Gemäß Eingabe von Rechtsanwalt Dr. R vom 26.01.2015

ist die Firma U I s.r.o. auch Eigentümerin der Geräte.“

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde vom 16. März 2015. In dieser wird wörtlich Folgendes ausgeführt:

 

"[…]

 

IV. Beschwerdegründe

 

1.)

Mit gegenständlichen Geräten wurde nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Ein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG kann nicht in begründeter Weise vorliegen.

 

Eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spielprogramme liegt nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen ist, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgeht, dass Glücksspiele angeboten wurden.

Die generalisierend wiedergegebene Spielbeschreibung trifft jedenfalls nicht zu.

 

Die Beschlagnahme stellt ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes verhindern soll. Es liegt demnach an der Behörde ausreichende Feststellungen zu treffen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt. Eine Beschlagnahme stellt einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums dar und kann mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen nicht als ausreichend gefunden werden.

Es hat tatsächlich kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes stattgefunden.

 

Es wird beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Beamten als Zeugen zu vernehmen, dies zum Beweis dafür, dass kein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG vorliegt.

 

2.)

Zum spruchgenannten Gerät Nr. 2, ‚afric2go‘:

 

Gegenständliches Gerät ist – vom Bundesministerium für Finanzen bestätigt –

als Musikbox einzustufen.

 

Hinsichtlich dieses Gerätetyps wurde vom Finanzministerium ausdrücklich klargestellt, dass es sich bei diesem Gerät um einen Musikautomaten und um keinen Glücksspielautomaten handelt.

 

Beweis:

1.    Schreiben der oberösterreichischen Landesregierung vom 07.03.2013 nach Rücksprache mit Herrn W L (Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei im BMF); Beilage ./1

2.    Gutachten des gerichtlich zertifizierten Sachverständigen F M; Beilage ./2

3.    Rechtliche Beurteilung von Herrn Dr. E J, Rechtsanwalt; Beilage ./3

 

Auch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich und das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich haben diese Einstufung als Musikbox mehrfach bestätigt. (Beilagen ./4-6).

 

3.)

Die belangte Behörde war zur Entscheidung in der Sache unzuständig.

Eine Übertretung des Glücksspielgesetzes liegt denkmöglich nicht vor.

 

Eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit liegt bereits den Erhebungsergebnissen der Finanzpolizei folgend offenkundig nicht vor.

Es konnte – insbesondere bei dem spruchgenannten Gerät Nr. 1 – um nicht bloß geringe Beträge gespielt werden; beim Gerät ‚afric2go‘ konnten überhaupt keine Einsätze geleistet werden, konnten aber auch durchaus mehr als 10 Lieder (zu je einem Euro Kaufpreis) erworben werden und zugleich abgespielt oder auf einen USB-Stick für den Privatgebrauch gespeichert werden.

 

Inwieweit tatsächlich die (höchst)möglichen ‚Einsätze‘ an den Geräten erhoben wurden, ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid in unerklärlicher Weise nicht.

Ebenfalls ergibt sich nicht, ob Serienspiele veranlasst werden konnten.

 

Soweit nicht nur um bloß geringe Beträge gespielt werden kann (bzw. Serienspiele veranlasst werden können) ist auch nach der nunmehrigen Regelung des § 53 Abs. 3 GSpG nach wie vor eine ausschließlich gerichtliche Zuständigkeit gegeben. Der Fall, dass durch eine Tat sowohl eine Verwaltungsübertretung als auch eine Verwirklichung des§ 168 StGB vorliegt, ist aufgrund verfassungsrechtlicher Überlegungen überhaupt nicht denkbar (vgl. bspw Stellungnahmen des LVwG Tirol und des LVwG Vorarlberg zum Entwurf des Abgabenänderungsgesetzes 2014). Danach ist nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gar nicht denkbar, dass gleichzeitig Tatbestände nach dem Glücksspielgesetz und dem § 168 StGB gegeben sein können. Im gegenteiligen Fall würde man dem Gesetz einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellen.   

 

 

Wollte man die Neuregelung des § 52 GSpG anders verstehen, wäre die neugeregelte Bestimmung des § 52 GSpG schlicht auf der Hand liegend – insb wegen Verstößen gegen a.) Art. 18 iVm Art. 83 Abs. 2 B-VG, b.) Art. 91 B-VG und c.) gleichheitsrechtlichen Überlegungen – verfassungswidrig.

 

Wollte man schließlich demgegenüber davon ausgehen, dass an gegenständlichen Geräten ausschließlich geringe Beträge geleistet werden konnten, unterfielen die angeblichen Ausspielungen mit den inkriminierten Geräten überhaupt nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, sondern in den alleinigen Kompetenzbereich der Länder (vgl. bspw VwGH 2011/02/0127). Das vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommene kleine Glückspiel fällt gem. Art. 15 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder. Ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz wäre diesfalls denkunmöglich und bestünde für die Beschlagnahme gegenständlicher Geräte noch nicht einmal eine gesetzliche Grundlage.

 

In Verkennung der Rechtslage hat die belangte Behörde der Regelung des § 52 Abs.3 GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt und eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch genommen.

 

4.)

Die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß § 54 GSpG stellt eine gegen das das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar; diesbezügliche strafbewehrte Verbot sind nicht anwendbar:

 

Es ist ständige Rsp. des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt und daher grund­sätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspricht und nicht anwendbar ist, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann. So führte der EuGH im Urteil Pfleger in der Rs. C-390712 betreffend eines Vorlageverfahrens des UVS Oberösterreich erst jüngst mit Urteil vom 30.04.2014 aus:

'39. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. in diesem Sinne u.a. Urteil Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04,

EU:C:2007:133, Rn. 42). [..]

54. Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spieler­schutz liegt, sondern in einer bloßen Maximierung der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann (vgl. Urteil Dickinger und Omer, EU:C:2011:582, Rn. 55).

        Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei,

55. Sollte das vorlegende Gericht bei dieser Auffassung bleiben, müsste es zu dem Ergebnis kommen, dass die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist.'

 

Im Ergebnis erkannte der erkannte der EuGH mit Urteil zu Recht:

'Art. 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationa­len Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen'.

 

Im weiterführenden Verfahren hat das nunmehr zuständige Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in dieser Sache ausgehend von den obigen Vorgaben des EuGH mit Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt, zusammenfassend das im GSpG verankerte Monopolsystem als unionsrechtswidrig klassifiziert und das anhängig gewesene Verwaltungsverfahren eingestellt. Begründet führte das LVwG OÖ aus, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt.

 

Auch vom Obersten Gerichtshof wurde schon dargelegt, dass das Glücksspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit (und darüber hinaus auch der Niederlassungsfreiheit) widerstreiten.

Ganz deutlich führt der OGH schließlich am 27.11.2013 (2 Ob 243/12t) aus:

'Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [...] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft.' (Vl.2.).

[...]   Werden   diese   Vorgaben   nicht  eingehalten,   ist  das   Monopol gemein­schafts-rechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwen­dungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts ('effet utile') muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln.

Auch die Strafbestimmung das § 168 StGB ist in diesem Licht zu sehen.

[...] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf die 'politischen Gesetze' verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG und seiner Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von Glücksspielen in 'politischen Gesetzen' mehr [...]'.

 

Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienst­leistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Art. 56ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident.

Der öster­reichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert.

 

Prüfprogramm:

 

Der EUGH hat in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche - die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt - zulässig ist.

 

           Vgl, EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 0360/07, C-409/07 und C-410/07,

Stoß; Rs. C-46/08, Carmen Media Group; Rs. C-212/08, Zeturf, Rs. C-2 47/09,

Dickinger und Ömer.

 

Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409,07 und C-410/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs. C-212/08, Zeturf, Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen:

 

·         Kann vom Mitgliedstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können?

·         Kann vom Mitgliedstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs - und insbesondere seine Werbe­aktivitäten - maßvoll und begrenzt sind?

Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn 'verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht' gestellt werden.

·         Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspiel-regelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz?

 

In seinen Schlussanträgen vom 20.9.2012 in der verb. Rs. C-186/11 u. C-209/11, Stanleybet, fasst EuGH-Generalanwalt Mazäk die Kernaussage der Rechtsprechung wie folgt zusammen:

 

'Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und soweit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Insbesondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel der streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und system­atischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitik betreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u.a. durch eine Ausweitung des Glücks­spielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte.

Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Ver­braucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen.'

 

Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbe­aktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechts-konformität - und damit der Anwendbarkeit - des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt

(vgl. OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, VI.2. und VII.1.).

 

Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führt zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische L GmbH und C A AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspricht.

 

Nichtdiskriminierung und Transparenz:

Schließlich sind auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zuläs­sigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz nicht gegeben.

 

In seinem Urteil im Fall Engelmann hat der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen GSpG klargestellt.

 

Der EuGH weist darauf hin, dass

'49. [...] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [...) die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV ...] zu beachten haben'.

 

Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungs­freiheit leitet der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab.

 

Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 32).

 

Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffent­lichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Österreichische L GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden.

Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 49 und 56 AEUV verboten ist.

 

Siehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u. 58.

Zum Transparenzgebot vg . Stadler/Aquilina.

Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, ecolex 2010, 813 ff

 

Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) durch­geführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt.

 

Zwar wurde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass ein Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine 'vergleichbare Lizenz' verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammen­arbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen.

 

Diese Änderungen durch die GSpG-Novelle 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt wurde, diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben:

 

Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat muss eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss. Darüber hinaus lässt die Bestimmung 'vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland' der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht des Bewerbers), die Verwaltungszusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden aufrecht zu erhalten. Zudem war die Vergabe der Ausspielungslizenz an Kriterien geknüpft, die auf den bisherigen Konzessionsinhaber, die Österreichische L GmBH zugeschnitten waren (Mindestkapital, Namensaktien, Verbot von Filialbetrieben außerhalb Österreichs, Bestellung eines Staatskommissars usw.) und über das zur Zielerreichung erforderliche hinausgehen und daher mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sind.

 

Siehe Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 ff. (1007); Leidenmühler, Internet-Glücksspiel und Dienstleistungs­freiheit nach 'Liga Portuguesa' - Weiterhin viele offene Fragen, ELLF 2010, 11-1 ff. (4);

Kattinger, Als ob C  A  ausgeschrieben hätte, NZZ v.27.12.2011.

 

Dies führt zum Ergebnis, dass das GSpG selbst nach den Novellierungen 2011 weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet ist und die Konzessionsvergabe an die Öster­reichische L GmbH nicht in einem den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Verfahren erfolgt ist.

 

Eingehend Stadler/Aquilina, Das Engelmann-Urteil und seine Auswirkungen auf Österreich, TIME Law News 05/2010,10 ff, (15 f.).

 

Diese Rechtslage dauert so lange an, bis in einem tatsächlich diskriminierungsfreien Verfahren eine unionsrechtskonforme Konzessionsvergabe erfolgt ist.

 

Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führt zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für   das   Glücksspiel   sowie   seiner   konkreten   praktischen Anwendungs-modalitäten (vgl. etwa LVwG OÖ vom 08.05.2014, Zlen. LVwG-410269/6/Gf/Rt und LVwG-410285/4/ Gf/Rt).

 

Es wird beantragt, eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen.

 

Sodann wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuheben und die Geräte freizugeben."

 

 

I.3. Mit Schreiben vom 19. März 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

 

II. Sachverhalt:

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachten Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010 - 2013 und Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, durch Einsichtnahme in die dem Gericht vorliegenden Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013 (Basisgutachten) und vom 21. Februar 2013 (Kurzgutachten), des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M S vom 8. August 2013 sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Juli 2015.

Zudem hat das Gericht in das mp3-Portal von X.de, insbesondere die Kategorie „Weltmusik“ Einsicht genommen.

Das Gericht hat zudem ein Musikstück, welches mit einer Bitrate von 63 kbit/s komprimiert wurde, einer Hörprobe unterzogen.

 

In der mündlichen Verhandlung verwies der Rechtsvertreter der Bf zunächst auf seine bisherigen Vorbringen sowie auf das ergänzende Vorbringen vom 22. Juli 2015 einschließlich Beilagen und brachte weiters vor, dass mittlerweile auch das Bundesministerium für Finanzen der Ansicht sei, dass die Anzahl der Spielsüchtigen erheblich gestiegen sei. Dies habe Herr E F als Mitarbeiter des BMF anlässlich einer Verhandlung vor dem LVwG Wien behauptet. Am 26. Juli 2015 sei in der Kronen Zeitung ein Artikel erschienen, wonach die Zahl der Spielsüchtigen gestiegen sei. Dieser Artikel basiere auf einem Interview mit Frau I H. Vorgelegt wurden die Entscheidungen des Oö. LVwG 29.5.2015, Zl. 410287/42 und 10.7.2015, Zl. 410701/6.

 

In seiner zeugenschaftlichen Einvernahme sagte L. L. aus, dass er die Testspiele durchgeführt habe.

Hinsichtlich des Geräts FA-Nr. 1 „Dreamliner Gold Act“ habe er insgesamt 15 Euro Spielgeld eingeworfen. Anschließend sei der Mindesteinsatz von 0,50 Euro festgestellt worden und der Gewinnplan erschienen. Aus diesem Gewinnplan sei der höchstmögliche Gewinn ersichtlich; dies sei bei einem Einsatz von 0,50 Euro ..... 100 Euro. Der höchstmögliche Einsatz habe 15 Euro betragen, der höchstmögliche Gewinn 3.000 Euro. Durch Betätigung des Start-Knopfes habe das Probespiel bei einem Einsatz von 12,50 Euro begonnen. Der Gewinn habe dabei exakt 162,50 Euro betragen. Dieses Walzenspiel sei nicht beeinflussbar. Soweit dem Zeugen bekannt, verfüge das Gerät nicht über eine Stopptaste.

 

Auf dem gegenständlichen Gerät „Dreamliner“ sei der Zeuge nicht eingeschult worden. Er habe durch Drücken mehrerer Knöpfe vergeblich versucht, den Lauf des Walzenspiels zu beeinflussen. Welche Knöpfe konkret dies gewesen sind, sei nicht mehr erinnerlich. Der Walzenlauf sei nach etwa einer Sekunde nach Drücken der Start-Taste zum Stillstand gekommen. Aus zeitlichen Gründen sei es deshalb schon nicht möglich, eine allenfalls vorhandene Stopptaste zu drücken. Die Walzen würden derartig schnell laufen, dass dabei die Symbole gar nicht festzustellen seien. Dies sei erst nach Stillstand der Walzen möglich. Das Gerät sei an das Internet angeschlossen gewesen. Er habe deshalb nicht feststellen können, an welchem Ort Gewinn und Verlust exakt berechnet würden.

Ob dieses Gerät einen WLAN-Router hatte, könne nicht mehr gesagt werden.

Beim Gerät FA-Nr. 2 „afric2go“ sei kein USB-Stick angesteckt gewesen. Ob die Musik auf einem USB-Stick heruntergeladen hätte werden können, sei nicht überprüft worden. Die Musik sei nur leise hörbar gewesen. Musiktitel könnten nicht direkt ausgewählt werden. Es seien zwei Vervielfachungsfaktoren spielbar gewesen. Entsprechend diesem Vervielfachungsfaktor würden ein oder zwei Euro vom Guthaben abgezogen. Nach dem Geldeinwurf werde die Start-Taste gedrückt. Dann laufe der auf dem Foto ersichtliche grüne Kranz, das Licht bleibe dann entweder bei den Noten oder bei den Zahlen 4, 8, 2 oder 6 „stehen“.

Bei den Zahlen werde ein Gewinn erzielt und auf das Guthaben aufgebucht, bei den Noten afrikanische Musik abgespielt. Ein Kunde habe somit auch die Möglichkeit, sich das Geld wieder auszahlen zu lassen.

Ein Spieler könne nicht beeinflussen, wo das Licht „stehen“ bleibt.

 

Der Rechtsvertreter der Bf brachte vor, dass Herr H. W. als Mitarbeiter der Bf beim Amt der Oö. Landesregierung vorstellig geworden sei.

Dort sei ihm die Auskunft erteilt worden, dass das Gerät „afric2go“ im Sinne
des GSpG unbedenklich sei. Dazu wurde ein Schreiben der IKD(Pol) vom
7. März 2013 mit der Zl. 070283/2-2013 vorgelegt.

 

II.2. Folgender entscheidungswesentlicher   S A C H V E R H A L T   steht fest:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 13. Jänner 2015 im Lokal „W A“ in M, x, wurden die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden. Beim Gerät FA-Nr. 2 „afric2go“ war am vorhandenen USB-Anschluss kein Stick angesteckt, die Musik war leise hörbar und konnte nicht vorzeitig abgebrochen werden. Die Geldwechselfunktion am Gerät hat nicht funktioniert. Nach Drücken des Knopfes „Wechseln Münzen Scheine“ wurde der eingeführte Geldschein wieder retourniert. Neben diesem Gerät FA-Nr. 2 war ein funktionsfähiger Geldwechselautomat montiert. Die Bf ist Eigentümerin dieser Geräte, welche von etwa Oktober 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme aufgestellt waren. Die Bf ist nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden am Gerät FA-Nr. 1 „Dreamliner Gold Act“ folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 Golden Fruits 0,50 – 15 Euro 100 – 3.000 Euro

Der Spielablauf dieser virtuellen Walzenspiele am Gerät FA-Nr. 1 stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war.

Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Beim Gerät FA-Nr. 2 mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste.

Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 oder 2 gewählt werden. Nach Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug wird ein dem eingegebenen Betrag entsprechendes Guthaben auf dem Kreditdisplay angezeigt. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder auf einen USB-Stick kopiert werden. Der Käufer erwirbt dabei das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen. Wird die rote Taste in der Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

 

Während des Kopierens der Musik, aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonussystems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann.

Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2, 4, 6, oder, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Ob ein Download des Titels über den vorhandenen USB-Anschluss möglich war, wurde von der Finanzpolizei nicht erhoben.

 

Die Qualität eines mit 63kbit/s komprimierten Musiktitels ist akzeptabel.

Es ist keinerlei Rauschen oder Knacken hörbar.

 

Musiktitel afrikanischer Provenienz sind bei x.de zu Preisen zwischen 0,75 und 1,35 Euro zu erwerben. Bei x.de waren zum Zeitpunkt der Ein­sichtnahme unter der Rubrik „Weltmusik“ 156.040 afrikanische Titel verfügbar von denen 79.564, also mehr als die Hälfte, 1,29 Euro kosten. Zudem waren ca. 36.500 Titel um 0,99 – 1 Euro und ca. 30.000 günstigere Titel verfügbar.

 

Der Betrag von 1 Euro stellt eine adäquate Gegenleistung für ein afrikanisches Musikstück im mp3-Format dar, welches mit 64kbit/s komprimiert ist.

 

In einem an die Afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbe­auftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben.

Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspiel-automaten der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch angebunden.

Für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen.

Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden und von der Stabstelle für Spielerschutz unter Mitwirkung der BMF-Fachabteilung überwacht werden.

 

Die Bf ist eine s s.r.o., sohin eine der ö GmbH entsprechende Gesellschaft.

 

II.3. Beweiswürdigung:

 

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei, der Dokumentation der Probespiele und den deutlichen Fotos im Akt, den Aussagen von Herrn T. G. B. in der Niederschrift vom 13. Jänner 2015.

Sie gründen zudem auf der glaubwürdigen Aussage des Zeugen L. L. (Finanzpolizei) in der mündlichen Verhandlung.

Auf den Fotos lassen sich die Einsätze und die möglichen Gewinne erkennen.

Die Feststellungen zur Frage des adäquaten Gegenwertes beim Gerät FA-Nr. 2 „afric2go“ ergeben sich aus den Recherchen des Gerichtes, dem schlüssigen Basisgutachten M sowie dem schlüssigen GA S.

Fragen zum technischen Aufbau des Gerätes afric2go ergeben sich aus dem Gutachten M. Wie sich aus den im Akt befindlichen Fotos ergibt, verfügt das gegenständliche Gerät über eine Anzeige für die Musiktitel.

Aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei ergibt sich zudem, dass die Musiktitel (leise) hörbar waren, nicht vorzeitig abgebrochen werden konnten und ein USB-Anschluss vorhanden war.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Maßnahmen des BMF gründen sich auf die schlüssige Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom September 2014 und den Glücksspiel-Bericht 2010-2013 sowie den Evaluierungsbericht des BMF über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014.

Wie weiter unten dargestellt wird, lässt sich die Frage, ob das österreichische Glücksspielgesetz oder Teile davon unionsrechtswidrig ist, nicht durch die Vorlage einzelner Werbebeispiele beweisen.

 

Ebensowenig ist die (beantragte) Einvernahme eines Branchenvertreters oder anderer Zeugen geeignet, Nachweise für eine allfällige Unanwendbarkeit der österreichischen gesetzlichen Regeln zu erbringen, zumal der beantragte Zeuge lediglich seine persönliche Meinung oder Umstände darstellen könnte, die sich in seinem unmittelbaren Umfeld abspielen. Der Beweisantrag ist daher abzuweisen.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Rechtliche Grundlagen

 

Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind Gegenstände,

mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird,

zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen,

"wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs.3 GSpG lautet:

Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

III.2. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs.1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus; vgl. VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223, mit Hinweis auf VwGH 24.4.2007, 2004/05/0268.

Eine abschließende, einer juristischen "Feinprüfung" standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahme-bescheid hingegen noch nicht erforderlich

vgl. VwGH 23. 2 2012, 2012/17/0033; VwGH 15.1.2014, 2012/17/0587

 

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs.1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

III.3. Nach dem Basisgutachten M liegt beim Gerät FA-Nr. 2 "afric2go" ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor.

Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind eine Vielzahl nummerierte Musiktitel afrikanischer Herkunft gespeichert, an denen die afric2go GmbH die Rechte zur Veröffent­lichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten.

Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden.

 

Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden.

Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren" Taste können die Musiktitel auf einen USB-Stick geladen werden.

Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik kopieren" Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

 

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder als MP3-Datei auf einen USB-Stick downgeloaded werden.

Der USB-Stick muss zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden. Ein Download erfolgt anschließend durch Drücken der roten "Musik kopieren"–Taste.

 

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

 

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabatts" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Sachverständigen handelt es sich um einen Dienstleistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögens­werte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 2 "afric2go" deckt sich hinsichtlich seines Aussehens und seiner Funktionen mit dem im Basisgutachten beschriebenen Gerät. Die Gleichartigkeit ergibt sich aus dem schlüssigen Aktenvermerk der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, aus dem GSp26 Formular und aus der zeugenschaftlichen Aussage des Finanzpolizisten.

Es sind keine Ermittlungsergebnisse hervor gekommen, aus denen sich ergeben würde, dass sich das gegenständliche Gerät wesentlich von jenem, welches im Basisgutachten beschrieben wird, unterscheidet.

Insbesondere ergibt sich aus dem Akt, dass ein USB-Anschluss vorhanden war.

Deshalb ist davon auszugehen, dass ein Download eines Musiktitels möglich war.

 

Es hat sich lediglich erwiesen, dass das vorliegende Gerät nunmehr über einen zusätzlichen Vervielfachungsfaktor (2) verfügt.

Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Funktion des Gerätes.

Mit der Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick für die Leistung von 1 Euro ist ein Wertäquivalent vorhanden und lag daher eine Einsatzleistung iSd GSpG für das darauf folgende Gewinnspiel nicht vor.  

Der Kunde konnte vielmehr, vergleichbar mit gängigen "Downloadportalen" (iTunes, X etc.), Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben. Ermittlungsergebnisse, die eine andere Ansicht rechtfertigen könnten, sind dem Akt nicht zu entnehmen.

 

Durch das Vorhandensein eines USB-Anschlusses am Gerät wurde dem Kunden zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern.

 

Angesichts der Beschreibung durch die Finanzpolizei, insbesondere aufgrund des Aktenvermerks und der Dokumentation des Gerätetests vom 13. Jänner 2015 besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrens­gegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" kein Zweifel. Es ist zudem ohne rechtliche Relevanz, ob der Banknoteneinzug am Gerät defekt war, da durch einen Münzeinwurf in das Gerät dieselbe Funktionalität ausgelöst wird.

 

Dem Gericht liegt zudem ein Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M D S vom 8. August 2013 vor. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer.

Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

 

III.4. Von einem Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG ist dann nicht auszugehen, wenn angenommen werden kann, dass mit der Zahlung nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehrere Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euro führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw. Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

 

Während bei den in der Judikatur angeführten Fun Wechslern die Musiktitel­auswahl – soweit sie überhaupt möglich war – nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und diese daher von untergeordneter Bedeutung war, stehen beim Gerät "afric2go" eine Vielzahl gespeicherte Musikstücke afrikanischer Herkunft zur Verfügung.

Diese können ausgewählt (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige), heruntergeladen und mitgenommen werden.

Das Gewinnspiel wird erst während des Downloads gestartet. Die Musikauswahl und der Erwerb eines Titels in digitaler Form stehen demnach im Vordergrund.

Im Unterschied zu Geräten vom Typ „Fun Wechsler“ wird das Entgelt von 1 Euro bei "afric2go" tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen zusätzlichen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlust­situation eintreten kann.

Der wesentliche Unterschied zu den Geräten des Typs „Fun-Wechsler“ liegt daher tatsächlich darin, dass der Anwender vor Auslösen der Gewinnspiel-Funktion ein Wertäquivalent erhält.

Wenn aber ein Erwerb des Musiktitels, insbesondere durch herunterladen auf einen Datenträger, möglich ist, und daher dem eingeworfenen Betrag ein nach dem abgeführten Beweisverfahren angemessenes Wertäquivalent gegenüber­steht, muss davon ausgegangen werden, dass kein Glückspiel iSd Gesetzes vorliegt.

Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet.

Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben

(vgl. Gutachten Mag. M D S, Gutachten F M).

 

Unerheblich ist dabei, aus welchem inneren Antrieb der Anwender den Automaten verwendet, also mit dem Wunsch ein Musikstück zu erwerben, oder einen Gewinn zu erzielen, da es für die Frage, ob eine Ausspielung vorliegt, einzig darauf ankommt, ob der Anwender einen Einsatz leistet.

Dies ist bei vorliegenden Geräten nicht der Fall, da bereits vor Einsetzen der Gewinn­spielfunktion ein adäquater, vermögenswerter Austausch stattgefunden hat und der Geldbetrag bereits „ausgegeben“ ist.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das hier verfahrensgegenständliche Gerät also davon auszugehen, dass durch das Herunterladen von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Der Kunde kann Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden.

 

Der für das Musikstück geleistete Betrag entspricht den Marktpreisen für mp3-files mit afrikanischer Musik, bzw. liegt sogar etwas unter den durchschnittlichen Preisen. Es hat sich gezeigt, dass der Preis von 1 Euro pro Titel durchaus im günstigen auf dem Markt verfügbaren Bereich liegt, zumal etwa bei x.de der größte Anteil der verfügbaren Titel um den deutlich höheren Preis von 1,29 Euro angeboten wird. Die erhebliche Anzahl an verfügbaren afrikanischen Titeln zeigt zudem, dass offenbar ein Markt für derartige Musik vorhanden ist.

Das Gericht folgt der von der belangten Behörde dargestellten Argumentation, die Qualität eines Files mit einer Bitrate von 64kbit/s würde kein angemessenes Wertäquivalent darstellen, nicht.

Der Umstand, dass die belangte Behörde aus der Bitrate von 64kbit/s einen geringeren Wert des Titels ableitet ist für das Gericht nicht stichhaltig und zudem nicht erheblich.

Das Gericht hat einen Hörversuch an einem mit einer Bitrate von 63kbit/s hergestellten Titel vorgenommen und konnte keineswegs feststellen, dass es sich dabei um eine von der belangten Behörde als „schauderhaft“ bezeichnete Qualität handelt. Vielmehr handelt es sich dabei nach Ansicht des Gerichtes um eine durchaus annehmbare Qualität, die eher zum weiterhören, jedoch nicht zum Abdrehen der Musik veranlasst. Das Gericht konnte keinen Unterschied zu Titeln, die von anderen Medien abgespielt werden (Radio, CD) erkennen. Dass der Erfinder des mp3-Formates angesichts seines besonderen Fachwissens und seiner in dieser Hinsicht besonderen Sichtweise einen anderen Maßstab an die Qualität setzt, als der Durchschnittshörer, liegt auf der Hand. Spricht der Erfinder des mp3-Formates von einer „schauderhaften Qualität“ ist diese Qualifikation wohl kaum alleine auf die vorliegend relevante hörbare Qualität sondern auch auf die Qualität der Datei an sich, also ihre Qualität im elektronischen Sinn, zu beziehen. Diese ist jedoch für den normalen Anwender wohl kaum von Relevanz. Auch kann diesbezüglich nicht eine Person als Maßstab dienen, die bspw. mit einer „High-End“-Anlage versucht Opern- oder Studioqualität zu erzeugen.

Die weiteren Ausführungen der belangten Behörde, es würden sog. ID3-Tags („identify an mp3“) fehlen, kann nach Ansicht der Gerichtes den Wert der Musikstücke nicht soweit mindern, dass von keiner adäquaten Gegenleistung mehr ausgegangen werden kann. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Preis für die Musikstücke vergleichsweise günstig ist.

Das vom Gericht ergänzte Ermittlungsverfahren hat also einerseits ergeben, dass der Großteil der etwa bei x.de verfügbaren afrikanischen Musikstücke deutlich (um annähernd 30 %) teurer verkauft werden, andererseits, dass die Wiedergabequalität bei einer Bitrate von 64kbit/s nicht hörbar schlecht, jedenfalls aber akzeptabel ist.

Führt die Behörde in ihrem Bescheid aus, das angesprochene Gutachten (gemeint vermutlich das GA M) berücksichtige nicht, dass das die Titel in einer marktunüblichen Qualität aufbereitet seien, ist dem zu entgegnen, dass der SV M unter Punkt 2.8 des Befundes ausführt, dass die Musikqualität einwandfrei ist. Unter Punkt 3.2. des Gutachtens vom 11. Februar 2013 beschreibt der Sachverständige die Musikqualität als akzeptabel.

Der Sachverständige S bezieht sich auf die jeweils günstigste angebotene Qualitätsstufe (...,zB mp3) und nimmt nicht Bezug auf eine Bitrate.

Insofern kann vom Gericht nicht nachvollzogen werden kann auf welcher fach­lichen Grundlage, die belangte Behörde nunmehr ein Abweichen von den bekannten Gutachten rechtfertigt.

 

Der Preis einer Leistung, der sich in einer freien Marktwirtschaft als ökonomische Kategorie aus Angebot (Produktionskosten) und Nachfrage ergibt, bewegt sich zudem immer innerhalb einer gewissen Bandbreite und kann dabei, auch wenn er in gewissen Fällen als zu niedrig oder zu hoch erscheint, gerechtfertigt sein, wenn er vom Käufer angenommen wird. Insofern vermag das Gericht vorliegend keine Umstände zu erkennen, die die Annahme einer relevante Abweichung hinsichtlich der Wertäquivalenz rechtfertigen würden.

Nur am Rande ist zu bemerken, dass der Akt auch kein nachvollziehbares Ermittlungsergebnis zur Feststellung der Bitrate enthält und die belangte Behörde lediglich Bezug auf ein anderes Verfahren nimmt.

 

Insgesamt sieht das Gericht daher keine Veranlassung, von der mittlerweile gefestigten Judikatur des Oö. LVwG abzugehen.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass vorliegend keine Ausspielung iSd GSpG vorliegt, sodass auch nicht der Verdacht einer Übertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG besteht. 

 

Aus diesem Grund war der angefochtene Beschlagnahmebescheid im Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses hinsichtlich des Geräts FA-Nr. 2 „afric2go“ aufzuheben und der Beschwerde diesbezüglich stattzugeben.

 

III.5. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat weiters ergeben, dass mit dem gegenständlichen Gerät FA-Nr. 1 „Dreamliner Gold Act“ Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war.

Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH vom 27.1.2012, 2011/17/0246) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt.

Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage und insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens unterbleiben.

 

Das Gerät FA-Nr. 1 war von etwa Oktober 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme betriebsbereit aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Die Spieler im Lokal „W A“ in  M, x, haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt am gegenständlichen Gerät erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an dieses Gerät übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH v. 29.04.2014, Ra 2014/17/0002 mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen zu verweisen.

 

§ 52 Abs. 4 GSpG sieht für derartige Eingriffsgegenstände den Verfall, § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vor, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind. Schon aufgrund der festgestellten Einsatzhöhen am Gerät FA-Nr. 1 und der Funktionsweise des Gerätes (kurze Spiel­dauer, da ein Walzenlauf nur etwa eine Sekunde dauert, wobei auch nicht ausge­schlossen ist, dass Spieler mehrere Einzelspiele hintereinander spielen) kann nicht von einer Geringfügigkeit ausgegangen werden - vgl. alleine hinsichtl. der Geringfügigkeit von Einsätzen VwGH vom 28.05.2013, 2012/17/0195.

 

III.6. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist,

die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs.3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10.03.2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs.2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.“

Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs.3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind.

 

III.4. Zur geltend gemachten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit:

 

III.4.1. Zur Frage der Unionrechtswidrigkeit ist im Einzelnen Folgendes festzuhalten: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspiel-einrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.

 

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

 

III.4.2. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über L), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität.

 

Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr.73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw der Novelle sind.

Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen.

In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 07. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl hier insbesondere auch Rechtssache C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall  insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen

(ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014;

aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.).

In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlag-gebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchstgerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Verwaltungsgericht hinreichend geklärt.

 

III.4.3. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

 

Spielerschutz:

Vorab ist festzuhalten, dass die Bf die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt hat. Soweit sich die Bf auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen ist, ist dies nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. Es ist nämlich einerseits naheliegend, dass sich die Zahl der Spielsüchtigen ohne diese Maßnahmen noch stärker erhöht hätte, und es darf andererseits auch nicht übersehen werden, dass auch die zahlreichen nicht konzessionierten Glücksspielgeräte (und damit auch der Beschuldigte selbst) zur Verschärfung der Spielsuchtproblematik beitragen. Beweisanträge zu diesem Thema waren daher abzuweisen.

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt werden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen.

Im Übrigen ist es wohl den Gerichten vorbehalten, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu beurteilen, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht.

Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

 

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom September 2014 weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspiel-suchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt. Dies wird im Übrigen von der Bf keinesfalls bestritten, sondern durch die vorgelegte Aussage des Geschäftsführers des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, belegt.

Die Bf brachte vor, dass es in mehreren Fällen für Minderjährige möglich gewesen sei, an bewilligten Automaten der Konzessionsinhaber zu spielen und die gesetzliche Höchstspieldauer zu überschreiten. Zum Beweis dafür legten die Bf als Beilage zu den genannten Einvernahmeprotokollen, die auch die Aussage dieses Detektivs beinhalten, einen Bericht eines beauftragten Detektivs vor, aus dem hervorgeht, dass bei den von diesem Detektiv durchgeführten Kontrollen ein Einchecken in den nur für registrierte Spieler zugänglichen Automatenbereich nur durch Vorlage eines Mitglieds- und eines Lichtbildausweises bzw durch Gesichtsscan an einem Automaten möglich war. Die Minderjährigen konnten sich weder eine Mitgliedskarte ausstellen lassen noch in den gesperrten Automatenbereich einchecken, ihnen wurde lediglich der Zutritt zu den nicht gesperrten Casinoräumlichkeiten gestattet. Der Zutritt zum gesperrten Automatenbereich war nur durch erneute Vorlage des Mitgliedsausweises möglich. Der Detektiv berichtet, dass nach dem Einchecken und dem Betreten des frei zugänglichen Bereichs der kontrollierten Lokale die registrierten Personen ihre Mitgliedskarten an die Jugendlichen weitergegeben haben, wodurch sich diese illegal Zutritt zum gesperrten Automatenbereich verschafft haben.

 

Durch dieses Vorbringen versucht die Bf die Untauglichkeit des Monopols in Hinblick auf den Spielerschutz zu beweisen. Dabei ist festzuhalten, dass durch diesen Bericht des Detektivs detailliert dargelegt wurde, dass bei sämtlichen besuchten Lokalen ein doppeltes Sicherheitssystem bestand und der Spielerschutz gezielt durch das Zusammenwirken mehrerer Personen, nämlich einer Person, die unberechtigt Einlass begeht und einem registrierten Mitglied, umgangen werden konnte. Dies bezeugt, dass die Umgehung des Spielerschutzes nur absichtlich unter erheblichem Aufwand und ausschließlich unter Zusammenwirken mehrerer Personen möglich war. Dazu kommt, dass die Testpersonen gezielt beabsichtigten, in einer Gruppe von sieben Personen den Spielerschutz zu umgehen und nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies eine alltägliche Situation darstellt.

 

Die ergänzend vorgelegten Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr zu 2 Cg 46/14d beinhalten ua das Protokoll über die Einvernahme des Prokuristen der N. AG, aus der ebenfalls die gerade geschilderten Kontrollmechanismen und Zutrittsbeschränkungen hervorgehen.

Der einvernommene Zeuge sagte aus, dass ihm der geschilderte Fall einer Umgehung dieses Kontrollsystems bekannt sei, da das Überwachungssystem diesen konkreten Kartenmissbrauch angezeigt habe und dieser auch der Behörde angezeigt worden sei.

Die entsprechende, mit Fotos dokumentierte und ausführlich beschriebene Anzeige legte der Zeuge dem LG Steyr vor und informierte darüber, dass die am Missbrauch beteiligten Personen gesperrt worden seien.

Dadurch gelangte das Oö. Landesverwaltungsgericht zur Überzeugung, dass der Spielerschutz durch die vorhandenen Kontrollmechanismen in den Lokalen der Konzessionsinhaber tatsächlich gewährleistet wird, zumal dadurch Verstöße umgehend geahndet werden.

Ferner beschrieb der Zeuge, dass es durch die individuell ausgestellten Spielerkarten möglich sei, das Spielverhalten des jeweiligen Gastes zu beobachten. Durch die Anbindung sämtlicher Automaten an das Bundesrechenzentrum werde jeder einzelne Spielvorgang überwacht. Bei Steigerung der Intensität oder Häufigkeit des Spielverhaltens würde das Spielerschutzsystem greifen. Außerdem seien die Mitarbeiter speziell geschult, um auffälliges Verhalten zu erkennen. Dieses Verhalten werde evaluiert und das Gespräch mit dem Kunden gesucht. Sollte tatsächlich ein problematisches Spielverhalten vorliegen oder keine ausreichende Bonität vorhanden sei, komme es zu freiwilligen bzw betriebsseitigen Sperren. Auch wenn die Bonität vorhanden sei, das Spielverhalten aber dennoch auffällig werde, werde dieser Kunde gesperrt. Dies geht ferner aus dem Evaluierungsbericht des BMF über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014 hervor.

 

Der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit sagte aus, dass Spielsucht in Österreich ein Problem sei. Er verwies auf die eben genannten Umgehungen der Kontrollmechanismen, legte aber dar, dass hinsichtlich des Spielerschutzes „schon vieles sehr gut“ laufe, aber vieles verbesserungswürdig sei. Er habe in Oberösterreich eine legale Spielhalle gesehen, bei der er hinsichtlich des Spielerschutzes „begeistert“ gewesen sei. Wenn es überhaupt keine gesetzlichen Regelungen oder Beschränkungen betreffend Glücksspiel gäbe, würde das im Spielerschutz zum Problem. Aus dieser Aussage geht zweifelsfrei hervor, dass die bestehenden Regelungen die Zielsetzung des Spielerschutzes wirksam verfolgen.

Ferner berichtete der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit, dass 40% der Spielsüchtigen vor dem 18. Lebensjahr mit dem Glücksspiel begonnen hätten. Zumal das GSpG das Glücksspiel nur volljährigen Personen vorbehält, ist auch im Bereich des Jugendschutzes durch diese Regelungen dem Ziel in geeigneter Weise entsprochen.

 

Auch der vor dem LG Steyr einvernommene Präsident des Automatenverbands sagte aus, dass der Spielerschutz im Bereich des Automatenglücksspiels vordergründig sehr gut sei, das Problem sei aber, dass die aktivsten Spieler an illegalen Automaten spielen würden, bei denen kein Spielerschutz bestehe.

Mit dieser Aussage bestätigte der Präsident des Automatenverbands, dass im Bereich der konzessionierten Glücksspielanbieter der Spielerschutz funktioniert. Dass illegale Anbieter keine Spielerschutzmaßnahmen anbieten, kann nicht dazu führen, dass dadurch der Spielerschutz im Gesamten nicht funktionsfähig wäre. Vielmehr dient die Lenkung der Spieler weg vom illegalen Glücksspiel dem Spielerschutz.

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das Innenstadtcasino in der x in W aufsuchen (vgl wien.orf.at/news/stories/2690841).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können – wie sich auch aus den Aussagen der vom LG Steyr einvernommenen Zeugen ergibt – nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht und dem Evaluierungsbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im

Jahr 2010: 271, 2011: 1854, 2012: 2480 und 2013: 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013).

Im vorgelegten Konvolut an Einvernahmeprotokollen vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015 ist ebenfalls die Aussage des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei enthalten. Aus dieser Aussage geht hervor, dass die Finanzpolizei über 450 operativ tätige Mitarbeiter verfügt und jährlich zwischen 500 und 700 Kontrollen an 700 Standorten durchführe. Dabei würden zwischen 500 und 2.500 illegale Eingriffsgegenstände jährlich beschlagnahmt.

In Wien und Niederösterreich sei das illegale Glücksspiel bereits fast vollständig beseitigt, in den Ländern, in denen erfahrungsgemäß viel illegales Glücksspiel betrieben werde, würden Kontrollschwerpunkte durchgeführt, um auf diese Häufungen zu reagieren. Bis zum Tag der Aussage – dem 21. Jänner 2015 – seien bereits etwa 200 illegale Geräte im laufenden Jahr beschlagnahmt worden.

Beschlagnahmte Geräte würden versiegelt und oftmals vor Ort belassen, um es den Betreibern zu erschweren, neue Geräte aufzustellen. Diese Maßnahmen würden wirken, da die illegalen Geräte insgesamt weniger würden.

Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen.

Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt.

Die diesbezüglichen Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl Glücksspiel Bericht 2010-2013, S 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl),

sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht.

Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungskriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist

(vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

Da das Vorliegen von Kriminalität im Zusammenhang mit illegalem Glücksspiel bereits hinsichtlich der Beschaffungskriminalität erwiesen ist, waren die Beweisanträge hinsichtlich der Geldwäsche abzuweisen, da sie für die Klärung der Frage, ob Kriminalität im Zusammenhang mit illegalem Glücksspiel besteht, nicht mehr von Relevanz sind.

 

Die Bf bringt vor, dass vom Nationalrat die Aufhebung des § 168 StGB geplant sei. Durch diese geplante Aufhebung sei evident, dass in Österreich kein Kriminalitätsproblem im Zusammenhang mit dem illegalen Glücksspiel bestehe. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass § 168 StGB im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung in Geltung steht, weshalb dieses Vorbringen schon deshalb ins Leere geht. Darüber hinaus ist aufgrund des dargelegten Glücksspiel-Berichts evident, dass nicht Vergehen nach § 168 StGB, sondern vielmehr Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – nämlich vor allem gewerbsmäßiger Diebstahl, gefolgt von (schwerem) Raub und gewerbsmäßigem Betrug – das mit Glücksspiel in Zusammenhang stehende Kriminalitätsproblem bilden. Selbst durch die allfällige Aufhebung des § 168 StGB würde diese Beschaffungskriminalität weiterhin bestehen. Auch diesbezüglich geht das Vorbringen der Bf ins Leere.

Durch § 168 StGB wird nämlich das illegale Glücksspiel an sich strafrechtlich erfasst. § 168 StGB regelt demnach keinen Fall der iSd Judikatur des EuGH erforderlichen Kriminalität in Zusammenhang mit Glücksspiel (vgl EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, RN 66), sondern kriminalisiert das Veranstalten von konzessions- bzw bewilligungslosem Glücksspiel, das nicht bloß zu gemein-nützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Würde man dieser Argumentation der Bf folgen, wäre dem zu entgegnen, dass das Veranstalten, Organisieren, unternehmerische Zugänglichmachen und die unternehmerische Beteiligung an konzessions- bzw bewilligungslosem Glücksspiel ohnehin durch § 52 GSpG unter Strafe gestellt ist – wobei aus Sicht des EuGH kein Unterschied zwischen Kriminal- und Verwaltungsstrafrecht besteht – und schon deshalb keine Entkriminalisierung stattfindet.

 

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz.

Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

III.4.4. Verhältnismäßigkeit

Zur Verhältnismäßigkeit ist auf die kürzlich ergangene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12. März 2015, G 205/2014-15 ua, hinzuweisen, in welcher dieser ausführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer L gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“

Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen.

Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

III.4.5. Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten:

„Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“

 

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass – wie von der Bf behauptet – Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschafts-rechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht.

Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern

(vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zur Werbung:

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt.

Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist.

Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen

(OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h).

Die diesbezüglichen Beweisanträge der Bf waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen.

Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspiel-werbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.

Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.

 

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung

unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik und insbesondere in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art 56 AEUV steht.

Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

III.4.6. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts-widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt.

Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

III.4.7. Weiters ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten: Der für die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erforderliche Auslandsbezug (vgl hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046) ergibt sich gegenständlich daraus, dass die Bf eine juristische Person mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. Im Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:

„Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...]

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvor­schriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechts­vorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

 

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerde-führenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerde­führenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht.

Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

 

Die Bf ist eine s s.r.o., die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs mit der ö GmbH vergleichbar ist (VwGH 21.12.2012, 2012/17/0417). Im gegenständlichen Verfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass die Bf über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs.2 Z3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist.

Auch im vorliegenden Fall hat die Bf ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom  21.12.2012, 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnte, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse nicht erfüllt und die ErstBf daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnte, eine Konzession zu erlangen. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

III.5. Zum geltend gemachten Verbotsirrtum:

 

Wie oben dargestellt wird, besteht eine eindeutige Judikatur des VwGH dahingehend, dass die österreichischen Regeln des GSpG anwendbar und nicht vom Gemeinschaftsrecht überlagert sind.

Die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. (insb. LVwG-410286) wurde vom VwGH nicht bestätigt (Ro2014/17/0121-5).

Die Bf beruft sich im Ergebnis auf einen Verbotsirrtum.

Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 03. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 03. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen.

Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), anderer fachkompetenten Institutionen, zB der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren.

Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21  (Stand 1.7.2013, rdb.at).

 

Die Bf beruft sich lediglich auf die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. Demgegenüber steht eine ständige, der Bf aus etlichen anderen Verwaltungsstrafverfahren bekannte Praxis der zuständigen Verwaltungsbehörden und insbesondere die einhellige, weiter oben dargestellte Judikatur des VwGH. Sie konnte sich demnach nicht erfolgreich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum berufen, sondern unterliegt bestenfalls einem Rechtsirrtum, der ihr allerdings vorwerfbar ist.

 

III.6. Aus den oben dargestellten Gründen war die Beschwerde im Spruchpunkt II. dieses Erkenntnisses hinsichtlich des Geräts FA-Nr. 1 „Dreamliner Gold Act“ abzuweisen.

 

 

IV. (Un-)Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist hinsichtlich Spruchpunkt I. zulässig:

Es liegt – soweit ersichtlich – keine höchstgerichtliche Judikatur zu der Frage vor, ob mit Geräten, deren Funktionsweise dem Automaten mit der FA-Nr. 2 entspricht, verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 1 GSpG ermöglicht werden, sodass ungeachtet der genau zu dieser Funktionsweise geäußerten Rechtsansicht der Stabsstelle Finanzpolizei die ordentliche Revision zulässig ist.

 

Hingegen ist die ordentliche Revision hinsichtlich Spruchpunkt II. unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht hinsichtlich Spruchpunkt I. innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof (VfGH) und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH).

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht weiters hinsichtlich Spruchpunkt II. innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim VfGH und/oder einer außerordentlichen Revision beim VwGH.

 

Eine Beschwerde an den VfGH ist unmittelbar bei diesem einzubringen,

eine Revision an den VwGH beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

 

Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen.

Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Mag. Josef Kofler

Beachte:

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 7. Juli 2016, Zl.: Ra 2016/17/0188-3

Beachte:

Revision der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land:

Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

VwGH vom 7. Juli 2016, Zl.: Ro 2016/17/0028-3