LVwG-800031/2/Bm/AK

Linz, 11.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin

Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn x, vertreten durch x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom

12. Dezember 2013, GZ: 0038475/2013, wegen einer Übertretung der Gewerbe­ordnung 1994

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerde­verfahrens in Höhe von 20 Euro zu leisten.

 

III.     Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I. und II.:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
12. Dezember 2013, GZ: 0038475/2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stun­den, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z. 25 GewO 1994 iVm Auflage 9) des Bescheides des Bürgermeisters der Landes­hauptstadt Linz vom 25.08.1999, GZ 501/S991009g, verhängt.

Dem Schuld­spruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Der Beschuldigte, Herr x, hat es als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales „x“ im Standort x, x, verwal­tungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das oa. Lokal am 26.07.2013 um 22:15 Uhr betrieben wurde, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürger­meisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.08.1999, GZ 501/S991009g, unter Punkt 9) vorgeschriebene Auflage, dass „die Lokal­eingangstüre nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden darf und (ab 22:00 Uhr) ansonsten ständig geschlossen zu halten ist“, eingehalten wurde, indem, wie anlässlich einer Kontrolle von Wacheorganen des Stadtpoli­zeikommandos Linz, PI Neue Heimat-Oed, festgestellt wurde, die gesamte straßenseitige Geschäfts­lokal­front (faltbare Glaskonstruktion) incl. eingebauter Lokaleingangstüre offen stand.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung (nunmehr Beschwerde) erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, der Bf sei Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokals „x“ am Standort x, x. Für diese Betriebs­anlage sei mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.08.1999, GZ 501/S991009g, unter Punkt 9) folgende Auflage vorgeschrieben worden: „Die Lokaleingangstür darf nur zum Betreten und Ver­lassen geöffnet werden und ist (ab 22:00 Uhr) ansonsten ständig geschlos­sen zu halten.“ Mit Strafverfügung vom 30.08.2013 sei gegen den Beschuldigten eine Strafver­fügung erlassen worden, weil am 26.07.2013 um 22:15 Uhr die gesamte straßen­seitige Geschäftslokalfront inklusive einge­bauter Lokaleingangstüre offen gestanden sei. Gegen diese Strafverfügung habe der Bf Einspruch erhoben und den objektiven Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung vollin­haltlich zugestanden. Er habe ersucht, von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen, da er die Türe 14 Jahre lang im Sommer immer offen gehalten habe, es nie Beanstandungen oder Nach­bar­beschwerden gegeben habe und man sich bei geschlossener Türe aufgrund der Hitze im Innenbereich nicht mehr aufhalten könne. Dennoch sei über den Bf mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 15 Stunden, verhängt worden.

Der Bf sei wie bisher zum objektiven Tatbestand vollinhaltlich geständig. Ihm sei die übertretene Verwaltungsvorschrift, also die Auflage im Bescheid vom 25.08.1999, schlicht nicht mehr in Erinnerung. In den letzten 14 Jahren sei es zu keinerlei Beanstandungen gekommen, weder durch die Behörde, noch durch Nachbarn. Aufgrund der im Sommer vorherrschenden Hitze heize sich das Geschäftslokal des Bf bei geschlossener Türe auf bis zu 50° auf, sodass ihm gerade zum Tatzeitpunkt die Einhaltung der Auflage aus gesundheitlichen Gründen geradezu unzumutbar gewesen sei. Dementsprechend sei es beste­hende Behördenpraxis, dass die Offenhaltung der Lokaleingangstüre nicht beanstandet worden sei. Der Bf habe auf diese ständige Verwaltungsübung vertraut. Insgesamt treffe ihn daher an der ihm vorgeworfenen Verwal­tungsstraftat kein Verschulden.

Der Bf zeige sich zum objektiven Tatbestand bereits von Beginn an geständig. Selbst unter Annahme eines Verschuldens wäre dies jedenfalls nur ganz gering­fügig, da der Bf auf die langjährige Verwaltungspraxis vertraut habe, ihm die Auflage im Bescheid aus 1999 schlicht nicht mehr erinnerlich gewesen sei und er zum Schutz seiner Gesundheit die Lokaleingangstüre offengehalten habe. Auswirkungen der Tat seien nicht gegeben, vielmehr sei die bisherige Praxis sowohl von den Gästen als auch von den Anrainern und den Behörden zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Form beanstandet worden. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beein­trächtigung durch die Tat und das Verschulden des Bf seien daher gering. Auch würde die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beein­trächtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre. Das Straf­verfahren sei daher einzustellen. Angesichts des Umstandes, dass dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens bislang nicht bekannt gewesen sei, wäre jedenfalls eine Ermahnung ausreichend gewesen, um ihn von der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Es werde daher der Antrag gestellt,

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

a)   eine mündliche Berufungsverhandlung zur Beweiswiederholung und

-ergän­­zung durchführen und

b)   den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen

c)   in eventu: die verhängte Strafe angemessen herabsetzen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwal­tungsgericht Oberöster­reich (LVwG OÖ.) vorgelegt.

 

4. Das LVwG OÖ. hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungs­straf­akt zu GZ: 0038475/2013.

 

Da sich bereits aus diesem der entschei­dungs­­wesentliche Sachverhalt ergibt und eine münd­­liche Verhandlung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

Auch ist die Einvernahme der zur Frage des Verschuldens beantragten Zeugen nicht erforderlich, da das Vorbringen des Bf hierzu nicht in Zweifel gezogen wird (siehe hierzu näheres unter 5.).

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Von der Polizeiinspektion Neue Heimat-Oed wurde am 26.07.2013 um 22:15 Uhr das Lokal „x“ im Standort x, x, überprüft und wurde dabei festgestellt, dass beim Betrieb der gastgewerblichen Betriebsanlage der im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Bürger­meisters der Landes­hauptstadt Linz vom 25.08.1999, GZ 501/S991009g, unter Punkt 9) vorgeschrie­bene Auflagenpunkt, dass „die Lokaleingangstüre nur zum Betreten und Verlas­sen geöffnet werden darf und (ab 22:00 Uhr) ansonsten stän­dig geschlossen zu halten ist“, nicht eingehalten wurde, da die gesamte straßenseitige Geschäfts­lokalfront (faltbare Glaskonstruktion) samt eingebauter Lokaleingangstüre offen gestanden ist.

Vom Bf wird die Nichteinhaltung des in Rede stehenden Auflagenpunktes nicht bestritten.

 

5. Hierüber hat das LVwG OÖ. erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z. 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vor­geschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

5.2. Aus der im Akt einliegenden Anzeige der Polizeiinspektion Neue Heimat-Oed geht eindeutig hervor, dass die im Genehmigungsbescheid für das Lokal „x“ im Standort x, x vom 25.08.1999, GZ 501/S991009g, unter Punkt 9) vorgeschriebene Auflage des Geschlossen­haltens der Lokaleingangstüre zum Tatzeitpunkt nicht eingehalten wurde.

Die Nichteinhaltung der in Rede stehenden Auflage wird vom Bf auch nicht be­strit­ten, weshalb er als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokals „x“ die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

5.3. Der Bf hat die Verwaltungsübertretung aber auch entgegen seiner Ansicht in subjektiver Hinsicht zu vertreten:

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht ge­hört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwal­tungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bf nicht gelungen.

Der Bf bringt vor, aufgrund der im Sommer vorherrschenden Hitze heize sich das Geschäftslokal bei geschlossener Tür auf bis zu 50° auf, sodass ihm die Einhal­tung der Auflage aus gesundheitlichen Gründen gerade unzumutbar gewesen sei.

 

Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich bei Auflagen um bedingte Polizeibefehle handelt, die dann wirksam werden, wenn der Bewilligungswerber von der ihm erteilten Bewilligung Gebrauch macht. Im Fall der Gebrauchnahme werden die Auflagen zu unbedingten Aufträgen.

Das bedeutet, dass rechtskräftig vorgeschriebene Auflagen jedenfalls beim Betrieb der Anlage einzuhalten sind.

Erst nach bescheidmäßiger Aufhebung einer Auflage entfällt auch die Ver­pflichtung zur Einhaltung für den Anlagenbetreiber.

Sollte nun - wie vom Bf vorgebracht - aufgrund der im Sommer vorherrschenden Hitze das Geschlossenhalten der Eingangstüre und damit die Einhaltung der rechtskräftig bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflage subjektiv nicht möglich sein, so kann der Anlagenbetreiber die gastgewerbliche Betriebsanlage eben nicht betreiben. Keinesfalls steht es dem Betreiber frei, nach eigenem Gutdünken von der Einhaltung einer Auflage abzusehen.

 

Ebenso wenig stellt das Vorbringen des Bf, es sei bislang das Offenhalten der Lokaleingangstüre nicht beanstandet worden, keinen Entschuldigungsgrund dar; bescheidmäßig vorgeschriebene Auflagen sind unabhängig von behördlich durch­geführten Überprüfungen einzuhalten.

Auch kann der Einwand, die Auflage sei ihm nicht mehr erinnerlich gewesen, den Bf nicht entlasten, gehört es doch zu den Sorgfaltspflichten eines Anlagen­betreibers, sich über seinen Betrieb betreffende Bescheidauflagen ständig auf dem Laufenden zu halten.

 

Der Bf hat die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

 

Nach § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeu­tung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Vorliegend ist schon die kumulativ erforderliche Voraussetzung der geringfügigen Bedeutung des straf­rechtlich geschützten Rechtsgutes nicht gegeben.

Durch die Vorschreibung der in Rede stehenden Auflage sollen Nachbarn vor unzumutbaren Lärm- und Geruchsbelästigungen geschützt werden. Die Wertig­keit des Rechtsgutes der Gesundheit ist jedenfalls als hoch anzusehen.

Davon abgesehen, kann auch das Verschulden nicht als gering angesehen werden, da sich - wie oben ausgeführt - der Bf zu jedem Zeitpunkt über beim Betrieb der gastgewerblichen Betriebsanlage einzuhaltende gesetzliche Bestim­mungen und bescheid­mäßig vorgeschriebene Auflagen zu informieren hat.

 

6.   Zur Strafhöhe ist auszuführen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 100 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro über den Bf verhängt. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einem monat­lichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorge­pflichten aus. Dieser Schätzung ist der Bf auch nicht entgegengetreten.

Als straf­mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit und die geständige Verant­wortung des Beschuldigten gewertet, als straferschwerend wurde kein Umstand gesehen.

 

Das LVwG OÖ. vermag in der Strafbemessung keine Rechtswidrigkeit erblicken, wenn man bedenkt, dass eine Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens verhängt wurde. Darüber hinaus wurden durch das gegenständliche tatbild­mäßige Verhalten des Bf jene durch die Strafbestimmung geschützten Inter­essen, wie geordnete Gewerbe­ausübung und Nachbarschutz, verletzt und war dies im Unwert der Tat zu berücksichtigen.

Die festgelegte Geldstrafe ist auch aus spezialpräventiven Überlegungen erforderlich. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuld­angemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bf angepasst.

 

7.   Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des

Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustel­lung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu ent­richten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier