LVwG-300620/18/KLi/PP

Linz, 10.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 19. Februar 2015 des D. C.,
geb. x, G., T., vertreten durch die K. Rechtsanwaltssocietät, S., P., gegen das Straf­erkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 20. Jänner 2015,
GZ: SV96-66-2014, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von
1.600 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20.1.2015,
GZ: SV96-66-2014, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K. GmbH mit Sitz in P., P., zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin die (von der C. mit Sitz in x B., M., B., überlassenen) x StAen. B. A., geb. x und M. A., geb. x, vom 4.6.2014, sowie D. M., geb. x, und M. M., geb. x, vom 3.6.2014 bis jeweils 5.6.2014 mit Fliesenlegearbeiten beim Bauvorhaben x in  A.,  H., (Eigentümerin: K. GmbH) beschäftigt worden seien, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden seien, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen dürfe, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rote – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rote – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein oder einen Aufent­haltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

Der Beschwerdeführer habe insofern gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a. iVm § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 9 Abs. 1 VStG verstoßen. Wegen dieser Verwaltungsübertretung in vier Fällen werde daher über ihn eine Geldstrafe von jeweils 2.000 Euro, insgesamt daher 8.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden, insgesamt daher 132 Stunden verhängt. Ferner werde der Beschwerdeführer dazu verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von jeweils 200 Euro, insgesamt daher
800 Euro zu leisten.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dem Strafverfahren liege der Strafantrag der Finanzpolizei des Standortes Judenburg Liezen vom 15.9.2014 zugrunde, worauf die Behörde wegen der bezeichneten Verwaltungsübertretung mit der am 24.9.2014 an den Beschwerdeführer als verantwortliches Organ des mutmaßlichen Arbeitgebers ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des AuslBG eingeleitet habe. Der Beschwerdeführer sei auch darauf hingewiesen worden, dass das Strafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt werde, wenn er von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen nicht Gebrauch mache. Von dieser ihm eingeräumten Möglichkeit habe der Beschwerdeführer weder innerhalb der ihm gesetzten Frist noch bis zur Erlassung des Straferkenntnisses Gebrauch gemacht, womit er auch seiner Mitwirkungspflicht in dem anhängigen verwaltungsbe­hördlichen Strafverfahren nicht nachgekommen sei.

 

Aufgrund der niederschriftlichen Angaben der Arbeiter stehe fest, dass der Beschwerdeführer Auftraggeber gewesen sei, der auch die Arbeitsanweisungen gegeben und die Verpflegung und Unterkunft bezahlt habe. Die Arbeiter  B.,  M. und  D. hätten weiters angegeben, dass sie bei der x  C. angestellt seien, dies habe aber aufgrund fehlender schriftlicher Vereinbarungen nicht nachgewiesen werden können. Zwischen der x  C. und der K. GmbH hätten keine schriftlichen Arbeitsaufträge betreffend das Bauvorhaben in  A.,  H., bestanden. Der Arbeiter  M. habe in der niederschriftlichen Befragung angegeben, dass er einen Arbeitsauftrag mit dem Beschwerdeführer mündlich vereinbart habe. Für die Fliesenverlegung sei ein Preis von 5 Euro/m² festgelegt worden. Das Material sowie das Werkzeug seien auf der Baustelle bereits vorhanden gewesen und vom Beschwerdeführer bereitgestellt worden. Nachdem der Arbeiter  M. nur seine Arbeitsleistung zu Verfügung gestellt habe und nicht als selbständiger Unternehmer aufgetreten sei, stelle diese Tätigkeit ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis dar. Zwar sei ein Firmenbuchauszug der Firma „ O.“ in  x Sprache vorgelegt worden, in welchem  M.  M. angeführt werde, aber es sei nicht erkennbar, ob hier tatsächlich eine Firma bestehe. Eine Gewerbeberechtigung sowie die erforderlichen Unterlagen zur Ausübung der Tätigkeit in Österreich seien nicht vorgelegt worden.

 

Aufgrund der Erhebungen der Finanzpolizei sei die familiäre Verbindung zwischen der  C. und der K. GmbH ( J. C. als Inhaber der  C. sei der Vater, dessen Geschäftsführer  F. C. der Bruder des Beschwerde­führers) ein eindeutiges Indiz, dass alle x Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom firmeneigenen Projekt für die K. GmbH als unmittelbarer Auftrag- und Arbeitgeber tätig geworden seien. Diesbezüglich bestätige der Beschwerdeführer auch bei seiner niederschriftlichen Einvernahme, dass er gemeinsam mit seinem Vater und seinem Bruder durch die gegenseitige Zusammenarbeit beider Unternehmen die Geschäftstätigkeit in Österreich und B. ausbauen wolle. Die in B. erzeugten Edelstahl-Balkongeländer würden vom Bruder,  F. C., verkauft und verbaut. Laut dem im Akt auf­liegenden Handelsregisterauszug sei  F. C. seit 13.6.2014 auch Geschäfts­führer der K. GmbH. Es sei daher in der Verantwortung der K. GmbH gelegen, die erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen zu beantragen.

 

Für die Behörde sei daher der objektive Tatbestand der angelasteten Verwal­tungsübertretung aufgrund des im Strafantrag der Finanzpolizei angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen. Unter Berücksichtigung der dargelegten Sach- und Rechtslage seien die Ausländer somit in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zur K. GmbH als Arbeitgeberin gestanden, welche nach der geltenden Rechtslage als ein zumindest bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 lit.b. AuslBG zu beurteilen gewesen sei. Dass es sich dabei nur um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt habe, spiele nach der Rechtslage keine entscheidende Rolle, weil auch kurzfristige Beschäftigungen, sogar bloß stundenweise geleistete Aushilfsdienste, nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Bewilli­gungspflicht nach dem AuslBG unterliegen würden. Da für die Arbeitsleistungen der Ausländer keine gültigen Arbeitsmarktdokumente vorgelegen seien, seien die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden, womit für die Behörde der im Spruch angelastete Tatbestand in objektiver und – da keine entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorgebracht worden seien – auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen.

 

Im gegenständlichen Fall habe der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. GmbH strafrechtlich die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verantworten. Nachdem Angaben zu den Einkommensverhältnissen nicht vorliegen würden, seien diese von der Behörde dahingehend geschätzt worden, dass das monatliche Nettoeinkommen
2.000 Euro beträgt und keine Sorgepflichten bestehen.

 

Grundsätzlich schädige jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privat­wirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirken würden, Lohn­dumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen würden und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Ein­gliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern würden. Da in vier Fällen gegen die Bestimmung des AuslBG verstoßen worden sei, müsse der 3. Strafsatz dieser Strafsanktionsnorm Anwendung finden, der eine Mindest­strafe von 2.000 Euro pro illegal Beschäftigtem vorsehe. Strafmildernde und straferschwerende Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 19.2.2015, mit welcher das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird. Als Beschwerdegründe werden materielle Rechtswidrigkeit aufgrund un­richtiger rechtlicher Beurteilung und Beweiswürdigung sowie formelle Rechts­widrigkeit aufgrund Mangelhaftigkeit des Verfahrens gelten gemacht.

 

Die belangte Behörde gehe im angefochtenen Straferkenntnis davon aus, dass Adem  B., A.  M.,  M.  D. und  M.  M. vom 3.6.2014 bis jeweils 5.6.2014 mit Fliesenlegearbeiten beim Bauvorhaben ehe­maliges Seniorenheim in  A.,  H., beschäftigt worden seien und zwar von der Firma K. GmbH mit Sitz in P., P.. Die Beschäftigung sei erfolgt, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem AuslBG ausgestellt worden seien.

 

Tatsächlich liege bezüglich keiner der angeführten Personen eine Beschäftigung durch die K. GmbH vor. Gemäß § 2 Abs. 2 lit.a und b AuslBG gelte als Beschäftigung u.a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Maßgebend für die Einordnung in einen Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG sei, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt werde. Kriterien, welche ein „Arbeitsverhältnis“ bzw. ein „arbeitnehmerähnliches Verhältnis“ kennzeichnen, seien insbesondere: die Arbeitsleistung wird in wirt­schaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen erbracht, Verpflichtung zur persönlichen Arbeit, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Beschäftigers, regelmäßige Arbeitsleistung und längere Dauer, regelmäßige Bezahlung, wobei als Entlohnung auch die Zurverfügungstellung von Kost und die Gewährung oder Bezahlung einer Unterkunft gilt (Naturallohn). Diese Qualifikation treffe auf keine der o.a. Personen zu.

 

Der Beschuldigte habe demnach den ihm angelasteten Verwaltungsstraftat­bestand weder bezüglich seiner objektiven noch subjektiven Tatbestandsmerk­male erfüllt. Alle vier Personen seien nicht beim Beschuldigten bzw. der Firma K. GmbH mit Sitz in P. beschäftigt worden. A.  B., A.  M. und  M.  D. seien Arbeitnehmer der Firma  C. in B., B.

 

Die Behauptung, dass ein Dienstverhältnis dieser Personen zu dem genannten Unternehmen in B. nicht nachgewiesen habe werden können und zwar wegen fehlender schriftlicher Vereinbarungen, sei nicht richtig. Die Behörde im Verfahren I. Instanz habe diesbezüglich nicht einmal ein Ermittlungsverfahren durchgeführt. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, die Behaup­tungen der genannten Personen durch entsprechende Abfrage bei der x Gebietskrankenkasse zu eruieren bzw. die genannten Personen dazu auch im Rahmen des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens zu befragen.

 

Es liege somit ein Verfahrensmangel vor. Der Beschuldigte beantrage aus­drücklich die drei genannten Personen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bei der anzuberaumenden Verhandlung als Zeugen zu vernehmen, gleiches gelte für  M.  M., dies zum Beweis dafür, dass es sich bei ihm um einen selbständigen Unternehmer handle, für den die Bestimmungen des AuslBG überhaupt nicht zutreffen würden. Auch hinsichtlich  M.  M. sei das erstinstanzliche Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben.

 

Der Zeuge  M. habe einen Firmenbuchauszug der Firma „ O.“ in  x Sprache vorgelegt, woraus erkennbar sei, dass es sich um sein Unternehmen handle, weshalb es seitens der belangten Behörde jederzeit möglich gewesen wäre, diese Zeugenbehauptung entsprechend zu überprüfen und Erkundigungen einzuholen. Diesbezüglich sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben. Auch eine Vernehmung im Ermittlungsverfahren sei nicht erfolgt. Es werde daher im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch ausdrücklich die zeugenschaftliche Vernehmung des  M.  M. beantragt, dem der Auftrag erteilt werden möge, seine Gewerbeberechtigung und die Firmenbuch­unterlagen bezüglich seines Unternehmens mitzunehmen.  M.  M. habe sohin die Gewerbeberechtigung zur Durchführung der von ihm durchge­führten Arbeiten im Rahmen des mit ihm bestehenden Werkvertrages.

 

Schon alleine daraus gehe hervor, dass bezüglich der genannten Personen als Arbeiter von der K. GmbH bzw. zu dieser weder eine persönliche noch wirtschaftliche Abhängigkeit am Bauobjekt bestanden habe. Die genannten ausländischen Personen seien entgegen der unrichtigen Sach- und Rechts­ansicht der belangten Behörde auch in keinem wirtschaftlichen Abhängigkeits­verhältnis zur K. GmbH gestanden, die auch nicht deren Arbeitgeber gewesen sei.

 

Die K. GmbH habe im Rahmen einer Auktion diverse Fahrnisse gekauft bzw. erstanden und in der Folge an die Firma  C. in B. verkauft. Die Abholung dieser Produkte sei in der Zeit von 2.6.2014 bis 6.6.2014 in
W., L. (x) erfolgt. Der Beschuldigte weise dazu auf die mit der Beschwerde zur Vorlage gebrachte Rechnung der K. GmbH vom 26.5.2014, AR x, an die  C. über 5.910 Euro hin. Die  C. habe deren Mitarbeiter A.  B. und A.  M. beauftragt, diese Produkte am 2.6.2014 in Wien auf den für den Transport vorgesehenen LKW zu verladen. Beide seien am 2.6.2014 in W. gewesen, um die Maschine bzw. Produkte laut Rechnung zu verladen, was jedoch am 2.6.2014 nicht erfolgen habe können, da der für den Transport vorgesehene LKW nicht eingetroffen sei, weshalb beide nach  A. gefahren seien. Die Beladung habe dann am Dienstag, 3.6.2014 stattgefunden, welche an diesem Tag abgeschlossen worden sei und sei der Transport am 4.6.2014 durchgeführt worden, wozu auf die zur Vorlage gebrachten Ausfuhrdokumente verwiesen werde. Am Abend des 3.6.2014 seien A.  B. und A.  M. nach  A. gefahren, um dort zu übernachten. In weiterer Folge wäre die Heimreise erfolgt. Die Wartezeit sei dadurch überbrückt worden, dass diese bei  M.  M. ausgeholfen hätten, ohne hierfür ein Entgelt oder Entlohnung erhalten zu haben. Bei  M.  M. handle es sich auch um keinen Arbeiter, sondern um einen selbständigen Unternehmer.

 

Zusammengefasst werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. GmbH mit Sitz in P., P.. Gesellschafter dieses Unternehmens sind der Beschwerdeführer und sein Bruder  F. C. im Ausmaß von jeweils 50 %.

 

Der Unternehmensgegenstand ist die Herstellung von Metallkonstruktionen sowie die befristete Überlassung von Arbeitskräften. Bei den Produkten handelt es sich um Geländer aus Edelstahl und Komponentenfertigung sowie um diesbezügliche Montagearbeiten, ferner um Personalbereitstellung (Bau und Metall).

 

II.2. Das Unternehmen  C. hat seinen Sitz in B., B., M.. Inhaber dieses Unternehmens ist  J. C., der Vater des Beschwerdeführers. Geschäftsführer dieses Unternehmens ist  F. C., der Bruder des Beschwer­deführers. Die  C. produziert Metallgegenstände, insbesondere Geländer aus Edelstahl.

 

II.3. Die K. GmbH vertreibt und montiert die von der  C. produzierten Edelstahlgeländer in Österreich.

 

Außerdem hat die K. GmbH im Rahmen einer Auktion in W., L. (X) diverse Gegenstände erworben, welche sie an die  C. weiterverkaufte. Diese Gegenstände sollten in der Zeit vom 2.6.2014 bis 6.6.2014 in W. auf einen LKW verladen und sodann nach B. zur  C. gebracht werden.

 

II.4. Zur selben Zeit betrieb die K. GmbH in  A.,  H., eine Baustelle, nämlich das Bauvorhaben „x“. Eigen­tümerin dieses Gebäudes ist die K. GmbH, welche dieses Gebäude erworben hat, um dort Unterkünfte für die im Rahmen ihrer Tätigkeit der Arbeits­kräfteüberlassung beschäftigten Arbeitskräfte zu schaffen. Diese Adaptie­rungsarbeiten fanden u.a. im Juni 2014 statt.

 

Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum waren auf dieser Baustelle Fliesen­legearbeiten zu verrichten.

 

II.5. Die Verladetätigkeiten der erworbenen Gegenstände sollten im Zeitraum von 2.6.2014 bis 6.6.2014 stattfinden. Das Unternehmen  C. setzte für diese Verladetätigkeiten die Arbeiter A.  B. und A.  M. ein, welche für diesen Zweck nach Wien reisten.

 

 

Am 2.6.2014 konnten die Verladetätigkeiten nicht durchgeführt werden, zumal der dafür vorgesehene LKW noch nicht eingetroffen war. A.  B. und A.  M. begaben sich daraufhin am 2.6.2014 nach  A. zur dortigen Baustelle im ehemaligen Seniorenheim.

 

Am 3.6.2014 fuhren die Arbeiter zurück nach W. und erledigten dort die Verladetätigkeiten, worauf hin sie danach am Abend des 3.6.2014 wieder zurück nach  A. fuhren. Die Übernachtung von 2.6.2014 auf 3.6.2014 und von 3.6.2014 auf 4.6.2014 fand jeweils auf der dortigen Baustelle statt.

 

II.6. Im Juni 2014 fanden auf der Baustelle in  A.,  H., Fliesen­legearbeiten statt. Diese Fliesenlegearbeiten wurden hauptsächlich von  M.  M. und  M.  D. durchgeführt. Aber auch A.  B. und A.  M. waren im Zuge dieser Fliesenlegearbeiten auf der Baustelle in  A. tätig.

 

Keiner dieser Arbeiter stellte selbst Werkzeug für die Fliesenlegearbeiten zur Verfügung. Auch das gesamte Material wurde nicht von den Arbeitern zur Verfügung gestellt.

 

Der Zeuge  M.  M. verfügt in B. über ein Unternehmen, nämlich „ O.“. Er hat einen einzigen Mitarbeiter, nämlich den Zeugen  M.  D.

 

Für die gegenständlichen Arbeiten besteht ein schriftlicher Werkvertrag zwischen dem Unternehmen des  M.  D. und dem Beschwerdeführer nicht. Es wurde lediglich eine mündliche Vereinbarung getroffen. Der Zeuge  M.  D. stellte keine eigenen Werkzeuge bzw. Fliesen bereit.

 

Der Beschwerdeführer bestand darauf, dass der Zeuge  M.  M. den ihm erteilten Auftrag persönlich verrichtet. Er wäre nicht damit einverstanden gewesen, dass der Zeuge für diese Arbeiten andere Arbeitnehmer einsetzt. Der Zeuge  M.  M. verrichtete die Fliesenlegearbeiten gemeinsam mit dem Zeugen  M.  D.

 

Auch die Zeugen A.  B. und A.  M. verrichteten Fliesenlegearbeiten auf der Baustelle in  A.. Die Anweisungen dazu wurden ihnen vom Beschwerdeführer erteilt. Insbesondere wurden diese beiden Arbeiter zur Unterstützung der Zeugen  M.  M. und  M.  D. eingesetzt. A.  B. und A.  M. waren im Zeitpunkt der Kontrolle damit beschäftigt mit einer Flex einen Türstock zurechtzuschneiden, welcher zu lange war.

 

II.7. Im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei konnten entsprechende Dokumente gemäß den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht vorgelegt werden. Sämtliche angetroffene Arbeiter – A.  B., A.  M.,  M.  D.,  M.  M. – wurden von der Finanzpolizei befragt und wurden Personalblätter ausgefüllt. Die Personalblätter wurden von den Zeugen selbst ausgefüllt, welche in deren x Muttersprache verfasst waren. Außerdem wurden mit allen Zeugen Niederschriften erstellt, wobei jeweils eine Dolmetscherin für die bosnische Sprache anwesend war.

 

 

III. Beweiswürdigung

 

III.1. Die getroffenen Feststellungen zur K. GmbH ergeben sich zunächst bereits aus dem Akteninhalt sowie dem dort befindlichen Firmenbuchauszug und der ANKÖ-Abfrage. Darüber hinaus hat auch der Beschwerdeführer den Unter­nehmensgegenstand in Übereinstimmung mit den vorliegenden unbedenklichen Dokumenten geschildert.

 

Sowohl die Komponentenfertigung bzw. Montagearbeiten als auch die Arbeits­kräfteüberlassung ergeben sich aus den getätigten Erhebungen. Weitere Ermittlungstätigkeiten konnten daher unterbleiben.

 

III.2. Auch der Unternehmensgegenstand der  C. ergibt sich aus dem Akteninhalt und wurde ebenfalls vom Beschwerdeführer entsprechend geschildert. Insofern konnte festgestellt werden, dass von der  C. Edelstahlgeländer in B. produziert werden, welche sodann von der K. GmbH in Österreich verkauft und montiert werden.

 

III.3. Die Zusammenarbeit zwischen der K. GmbH und der C. wurde ebenfalls vom Beschwerdeführer geschildert, diese wurde insbesondere in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.4.2014 erhoben. Auch die familiären Verbindungen zwischen den handelnden Organen der beiden Unternehmen konnten erhoben werden. Der Beschwerdeführer und sein Bruder sind handelsrechtliche Geschäftsführer und Gesellschafter der K. GmbH, der Vater des Beschwerdeführers ist Inhaber der  C., der Bruder des Beschwerdeführers,  F. C., ist auch Geschäftsführer dieses x Unternehmens.

 

III.4. Ebenso wurde im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung erhoben, dass die K. GmbH Eigentümerin der Liegenschaft bzw. des darauf befindlichen Gebäudes in  A.,  H. ist. Im verfahrens­gegenständlichen Zeitraum (Juni 2014) fanden dort Fliesenlegearbeiten statt. Das Gebäude sollte nämlich für den Unternehmenszweck der K. GmbH – Arbeitskräfteüberlassung – adaptiert werden, um dort die zu überlassenden Arbeitskräfte unterzubringen.

 

III.5. Die Verladetätigkeiten in W., L. (x) haben sich ebenfalls im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.4.2015 ergeben. Der Beschwerdeführer hat dazu geschildert, dass die von der K. GmbH ersteigerten Maschinen an die  C. weiterverkauft wurden und von den Arbeitern A.  B. und A.  M. verladen werden sollten. Dazu wurden auch entsprechende Rechnungen und Ausfuhrdokumente vorgelegt.

 

Dass die beiden Arbeiter diese Tätigkeiten verrichten sollten, wobei dies am 2.6.2014 aufgrund des nicht bereiten LKWs nicht möglich war, sondern erst am 3.6.2014 stattfinden konnte, kann als glaubwürdig erachtet werden.

 

Allerdings geben sowohl der Beschwerdeführer als auch die beiden Zeugen – A.  B. und A.  M. – an, sich zu dieser Zeit auch in  A. auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle befunden zu haben.

 

III.6. Die Fliesenlegearbeiten wurden vom Beschwerdeführer im Zuge seiner Vernehmung geschildet und wurde plausibel dargelegt, dass diese für die Adaptierung des Gebäudes zur Unterbringung von zu überlassenden Arbeits­kräften notwendig waren. Unbestritten ist auch, dass die Zeugen  M.  M. und  M.  D. diese Arbeiten verrichten sollten. Sogar von den Arbeitern A.  B. und A.  M. wurde zugestanden, im Zuge dieser Fliesenlegearbeiten einen Türstock mit einer Flex auf das richtige Maß gekürzt zu haben. Diese Arbeiten fanden auch im Zeitpunkt der Kontrolle der Finanzpolizei statt.

 

Inwiefern diese Fliesenlegearbeiten nunmehr von allen vier Arbeitern im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses zur K. GmbH stattfanden bzw. ob oder welche dieser Arbeiter selbständig oder unselbständig tätig waren, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

 

III.7. Die Feststellungen zur Kontrolle der Finanzpolizei ergeben sich unbe­stritten aus dem Akteninhalt. Insbesondere geht daraus hervor, dass die von den vier Zeugen ausgefüllten Personalblätter in  x Sprache (jeweils mit deutschsprachiger Übersetzung) vorgegeben waren. Ebenso ist aus den Nieder­schriften ersichtlich, dass jeweils eine Dolmetscherin für die bosnische Sprache bei Erstellung der Niederschriften anwesend war.

 

 

 

 

 

IV. Rechtslage

 

IV.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

IV.2. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

 

V.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

V.2. Im gegenständlichen Fall ist insofern für sämtliche vier Arbeitnehmer abzuwägen, welche Merkmale einer wirtschaftlichen Abhängigkeit gegeben sind:

 

Im Hinblick auf den Zeugen A.  B. ist dazu auszuführen, dass dieser seine Tätigkeiten im Betrieb bzw. Betriebsstätte der K. GmbH – somit dem Unternehmen des Beschwerdeführers – verrichtete. Er war auf einer Baustelle dieses Unternehmens tätig.

 

Darüber hinaus gab der Zeuge selbst an, dass der Beschwerdeführer sein Chef sei, welcher in B. die Firma  C. und in Österreich die Firma K. GmbH habe. Seine Arbeitsanweisungen würden vom Beschwerdeführer erteilt werden. Ferner besitze er keine Gewerbeberechtigung. Er führe auch selbst keine Aufzeichnungen über die in  A. verrichteten Arbeiten, da er nur mithelfen würde. Er sei in Wien bei einer Versteigerung gewesen, wo er eine Maschine verladen habe. Danach sei er nach  A. gekommen und habe dort bei den Arbeiten geholfen. Er wohne bei der Adresse in  A., wo er Unter­kunft erhalte, für welche er nichts bezahlen müsse.

 

Die Arbeitsmittel – sowohl das Werkzeug als auch die zu verlegenden Fliesen – wurden nicht vom Zeugen A.  B. zur Verfügung gestellt sondern befanden sich bereits auf der Baustelle. Diese Zurverfügungstellung von Werkzeug und Material spricht insofern ebenfalls für eine Tätigkeit in wirtschaftlicher Abhängig­keit.

 

Darüber hinaus hat der Zeuge selbst angegeben, Anweisungen vom Beschwerde­führer erhalten zu haben. Selbst dann, wenn man davon ausgehen wollte, dass solche Anweisungen nach der Behauptung des Beschwerdeführers nicht erteilt wurden, muss davon ausgegangen werden, dass eine sogenannte „stille Autorität“ vorlag, zumal der Zeuge nach seinen Angaben lediglich „mitgeholfen“ hatte. Der Zeuge arbeitete darüber hinaus auch für keine weiteren Unternehmungen. Entgeltlichkeit ist ebenfalls gegeben, zumal der Zeuge Kost und Logis erhielt.

 

Letztendlich bringt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde selbst vor, dass der Zeuge auf der Baustelle ausgeholfen habe, um die Wartezeit im Hinblick auf Verladetätigkeiten in W. zu überbrücken. Selbiges gilt auch für den Zeugen A.  M.

 

Der Zeuge A.  M. gab in seiner Niederschrift ebenfalls an, dass der Beschwerdeführer sein Chef sei, dies seit 12.12.2012. Er sei am 2.6.2014 nach Österreich gekommen um in W. eine Maschine abzuholen. Die Arbeiten auf der Baustelle in  A.,  H., habe er am 5.6.2014 (Datum der Nieder­schrift) begonnen. Er wohne in  A. auf der Baustelle und müsse für diese Unterkunft nichts bezahlen.

 

Darüber hinaus gab der Zeuge A.  M. in dem von ihm ausgefüllten Personalblatt (in  x Sprache) an, als Fliesenleger beschäftigt zu sein. Diese Angaben tätigte im Übrigen auch der Zeuge A.  B. in seinem von ihm persönlich ausgefüllten Personalblatt.

 

Der Zeuge  M.  D. führte in seiner Niederschrift ebenfalls aus, dass der Beschwerdeführer sein Chef sei und dass er einen Arbeitsvertrag unter­schrieben habe, als er bei diesem zu Arbeiten begonnen habe, nämlich am 2.6.2014. Er sei auf der Baustelle, um „dem Mann zu helfen, der die Fliesen verlegt“ [Anmerkung:  M.  M.]. Die Anweisungen würde er vom Zeugen  M.  M. erhalten. Die Anweisung, nach Österreich zu kommen um Fliesen zu verlegen stamme vom Beschwerdeführer. Er zeichne selber keine Arbeitszeiten auf, sondern teile diese dem Beschwerdeführer mit, welcher ihn bezahle. Er wohne in  A.,  H. (Baustelle) und müsse für die Unterkunft nichts bezahlen. Verpflegung und Unterkunft werde ihm zur Verfügung gestellt. Im von ihm ausgefüllten Personalblatt in  x Sprache führte der Zeuge  M.  D. an, als Fliesenleger tätig zu sein.

 

Selbst der Zeuge  M.  M., welcher angibt, in B. über ein selb­ständiges Unternehmen zu verfügen, führt in seinem Personalblatt aus, nicht selbständig gewesen zu sein sondern als Fliesenleger für die  C. zu arbeiten. Der diesbezügliche Vermerk im Personalblatt, welcher auf die „ O.“ hinweist, wurde nicht vom Zeugen sondern von den erheben­den Organen der Finanzpolizei eingesetzt.

 

Zusammengefasst ergibt sich daher in einer wertenden Gesamtschau, dass bei sämtlichen Zeugen die typischen Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit erfüllt sind und deutlich gegenüber selbständiger Tätigkeit überwiegen. Alle gaben als „Chef“ den Beschwerdeführer an. Auch wurde von allen Personen angegeben, dass die Anweisungen vom Beschwerdeführer stammen würden. Wenn der Beschwerdeführer selbst behauptet, er habe keine Anweisungen erteilt und die Arbeiten nicht kontrolliert, so muss dies als Schutzbehauptung gewertet werden. Insbesondere im Hinblick auf die einfachen Hilfstätigkeiten der Zeugen A.  B., A.  M. und  M.  D. muss jedenfalls von einer stillen Autorität (dazu unten Punkt V.9.) ausgegangen werden.

 

Sämtliche Zeugen erhielten auch Kost und Logis, was als Naturallohn zu betrachten ist.

 

Der Beschwerdeführer hat außerdem selbst angegeben, dass er nicht damit einver­standen gewesen wäre, dass der Zeuge  M.  M. andere Personen (etwa seine Angestellten) mit der Verlegung der Fliesen beauftragt hätte, sondern dass er auf einer persönlichen Verrichtung durch diesen Zeugen bestand.

 

Letztendlich ist es auch unerheblich, dass sämtliche Zeugen als Dienstgeber die  C. und nicht die K. GmbH in ihren Personalblättern angeführt haben. Sämtliche Personen betrachteten nämlich den Beschwerdeführer als ihren Dienstgeber. Dies ist auch naheliegend, da im Hinblick auf die oben festgestellte familiäre Verbindung zwischen der  C. und der K. GmbH davon ausgegangen werden muss, dass jedenfalls die Arbeitsanweisungen an diese Zeugen vom Beschwerdeführer stammten.

 

V.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsver­hältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (§ 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängig­keitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivil­rechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeich­nung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH 23.05.2002, 2000/09/0190; VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei nicht Herstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107; 24.01.2006, 2004/08/0101; 25.04.2007, 2005/08/0082; 23.05.2007, 2005/08/0003; 3.10.2013, 2012/09/0150; jüngst VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174).

 

V.4. Insbesondere zur Beschäftigung des Zeugen  M.  M. bringt der Beschwerdeführer vor, er habe mit diesem einen Werkvertrag abgeschlossen. Dieser sei nicht schriftlich sondern nur mündlich vereinbart worden, zumal er den Zeugen bereits aus B. kenne. Der Zeuge war allerdings – entgegen einem typischen Merkmal des Werkvertrages – dazu verpflichtet seine Arbeitsleistungen persönlich zu verrichten. Der Beschwerdeführer war nach seinen eigenen Angaben nicht damit einverstanden, dass der Zeuge andere Personen (etwa Angestellte) mit den Fliesenlegearbeiten betraut hätte. Darüber hinaus gab der Beschwerdeführer auch an, dass er den Zeugen auch bezahlt hätte, wenn Mängel an der Arbeit (etwa eine schief verlegte Fliese) bestanden hätten. Der Beschwer­deführer versuchte zwar, dies damit zu begründen, dass er im Hinblick auf die Bedeutung des Gebäudes keine besonders hohen Ansprüche gehabt habe. Dies kann allerdings nicht als glaubwürdig betrachtet werden. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass ein Unternehmer bei Erteilung eines Werkvertrages sich ergebende Gewährleistungs- oder Haftungsansprüche auch geltend macht. Die Bezahlung des Zeugen auch bei Mängeln deutet darauf hin, dass gerade nicht ein Werkvertrag vorliegt, für den derartige Gewährleistungsansprüche ebenfalls typisch wären.

 

Als letztes Merkmal ist auch noch anzuführen, dass der Zeuge keinerlei Material selbst zur Verfügung stellte, weder Werkzeug noch Fliesen mitbrachte. Diese wurden vollständig vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt.

 

In einer wertenden Gesamtschau muss daher davon ausgegangen werden, dass ein Werkvertrag nicht vorliegt. Der Zeuge  M.  M. stellte nur seine eigene Arbeitskraft zur Verfügung und war daher zumindest als arbeitnehmer­ähnlich zu qualifizieren.

 

V.5. Auch der Umstand, dass der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist, hindert grundsätzlich die Qualifikation seiner Verwendung als Beschäftigter nicht, weil der Ausländer in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht in den Ablauf des Unternehmens des Beschwerdeführers eingegliedert und von diesem abhängig war. Angesichts einer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit des Ausländers vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall kann daher auch der angefochtene Bescheid nicht als rechtswidrig erachtet werden (VwGH 03.10.2013, 2012/09/0150).

 

V.6. Auch der Umstand, dass der Zeuge  M.  M. in B. über ein eigenes Unternehmen verfügt schließt nicht aus, dass er für ein anderes Unter­nehmen unselbständig tätig ist. Sowohl eine wirtschaftlich selbständige als auch eine unselbständige Tätigkeit können nebeneinander bestehen.

 

Im Hinblick auf den Zeugen  M.  M. ist auszuführen, dass dieser organisatorisch in das Unternehmen des Beschwerdeführers eingegliedert war, er hatte gemeinsam mit dem Zeugen  M.  D. sowie den beiden weiteren Zeugen A.  B. und A.  M. auf der Baustelle in  A. zu arbeiten. Die Arbeiten waren auch insofern vorgegeben, als sämtliches Material und Werkzeug vom Beschwerdeführer bereitgestellt wurde. Darüber hinaus hatte der Zeuge  M.  M. seine Arbeiten persönlich zu verrichten.

 

Insofern ist es unerheblich, dass er in B. über ein Unternehmen und über einen Gewerbeschein (in B. – nicht in Österreich) verfügte.

 

V.7. In diesem Zusammenhang ist von § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG und der zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen Rechtsprechung des Verwal­tungs­gerichtshofes auszugehen (VwGH 12.02.1986, 84/11/0234; VwGH 02.09.1993, 92/09/0332; VwGH 15.12.1994, 94/09/0085; VwGH 16.12.1997, 96/09/0328; VwGH 21.101998, 96/09/0185; VwGH 18.10.2000, 99/09/0011; VwGH 29.11.2000, 98/09/0153). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“, die darin zu erblicken ist, dass er eher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der „organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit“. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“ so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichen System“, indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

V.8. Unter Berücksichtigung der zu V.2., V.4. und V.6. getätigten Ausführungen bleibt für den Zeugen  M.  M. nur noch die rechtliche Konsequenz, dass dieser arbeitnehmerähnlich tätig wurde und insofern die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt wurden.

 

V.9. Der VwGH hatte sich in der Vergangenheit bereits mit der Frage der „stillen Autorität des Arbeitgebers“ auseinander zu setzen. Wenn sich die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat, dann äußert sich das nach der verwal­tungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes in Form von Kontrollrechten („stille Autorität des Arbeit­gebers“), die der Beschwerdeführer auch ausgeübt hat (vgl. 99/08/0054). In einem solchen Fall kommt es darauf an, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. August 2003, 2000/08/0166). Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht (das heißt, soweit es sich nicht um einen Scheinvertrag handelt oder soweit nicht vom ursprünglich geschlossenen Vertrag etwa durch konkludentes Verhalten abgegangen wurde), ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aus­sicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0026).

 

V.10. Nach den eigenen Angaben verrichteten zumindest die Zeugen A.  B., A.  M. und  M.  D. lediglich Hilfstätigkeiten, für welche keine konkrete Ausbildung notwendig war. Diese Arbeiten konnten auch ohne Anweisungen des Beschwerdeführers verrichtet werden, sodass im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur stillen Autorität weiterhin davon ausgegangen werden muss, dass wirtschaftlich unselbständige Arbeiten verrichten wurden.

 

In Zusammenhang damit stehen auch die Angaben der Zeugen, welche jeweils ausgeführt haben, über keine Ausbildung als Fliesenleger zu verfügen, sie seien Schweißer bzw. Dreher, etc. Für die von ihnen verrichteten Arbeiten war offensichtlich eine Ausbildung als Fliesenleger zunächst gar nicht erforderlich.

 

Darüber hinaus haben die Zeugen in ihren Personalblättern allesamt angegeben, Fliesenleger zu sein, wenngleich ihre Ausbildung eine andere sei. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung waren die Antworten der Zeugen dazu vage und ausweichend. Die Begründung war einerseits, nicht mehr zu wissen, weshalb derartige Angaben gemacht wurden, eventuell seien diese im Zuge der Aufnahme der Niederschrift aus Angst so gemacht worden bzw. handle es sich möglicherweise um eine falsche Übersetzung.

 

Von einer fehlerhaften Über­setzung kann aber keinesfalls ausgegangen werden, zumal die Personalblätter in x Sprache verfasst waren. Selbst wenn es beim Ausfüllen derselben noch zu Missverständnissen gekommen sein sollte, war für die Erstellung der Niederschrift eine Dolmetscherin für die bosnische Sprache anwesend.

 

Auch im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem
Landesver­waltungsgericht Oberösterreich war ein Dolmetscher für die x Sprache anwesend. Fehlerhafte Übersetzungen sind insofern ausgeschlossen.

 

V.11. Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen (VwGH 03.12.2013, 2012/08/0026; 17.01.2014, 2013/08/0281; 14.03.2014, 2012/08/0029; 26.05.2014, 2012/08/0207).

 

V.12. Selbst dann, wenn die Zeugen A.  B. und A.  M. lediglich über Ersuchen des Zeugen  M.  M. die Arbeiten am Türstock vorge­nommen hätten, würde dies in die Verantwortung des Beschwerdeführers fallen, zumal er ein entsprechendes Kontrollsystem einzurichten hat, um Arbeiten durch firmenfremde Personen zu verhindern.

 

V.13. Abschließend ist im Hinblick auf den Zeugen  M.  D. noch auf die Vorlage einer Bestätigung der Anmeldung zur Sozialversicherung in B. einzugehen. Diese wurde unter Beiziehung des Dolmetschers für die x Sprache erörtert. Aus diesem Dokument ergibt sich, dass offenbar der Zeuge M. D. in B. zur Sozialversicherung angemeldet wurde bzw. Steuern und Abgaben entrichtet werden. Alleine aus einer derartigen Bestätigung ergibt sich aber keineswegs, dass der Zeuge  M.  D. nicht auch unselbständig für den Beschwerdeführer tätig sein konnte.

 

Insbesondere handelt es sich bei dem vorgelegten Dokument nicht um das den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende A1-Formular. Offenbar liegt lediglich eine rein innerbosnische Bestätigung vor, aus welcher für das gegenständliche Verfahren nichts gewonnen werden kann.

 

V.14. Die Behörde ist berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dies jedoch nur, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0237). Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die betretene Person in einem abhängigen Beschäftigungs­verhältnis steht, da dies – wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen – unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2013, Zl. 2012/08/033, mwN.) [VwGH 19.12.2012, 2012/07/0165; 26.05.2014, 2012/08/0207]. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165).

 

V.15. Zusammengefasst ergibt sich daher, dass bei den von den vier Arbeitern verrichteten Arbeiten von einer wirtschaftlich unselbständigen Arbeit im Rahmen des Unternehmens des Beschwerdeführers ausgegangen werden muss. Sämtliche Zeugen wurden arbeitend auf der Baustelle des Beschwerdeführers angetroffen. Konkrete Behauptungen, welche dem entgegenstehen würden, hat der Beschwerdeführer im Verfahren vor der belangten Behörde nicht erstattet, zumal er eine Rechtfertigung nicht abgegeben hat.

 

Im nunmehrigen Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mussten diese Einwendungen als rechtlich unrichtig qualifiziert werden, sodass die gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht entkräftet werden konnten.

 

Letztendlich erscheint es dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch sehr fragwürdig, dass die Arbeiter A.  B. und A.  M. lediglich für die Übernachtung von W. nach  A. gefahren sein sollen. Über Abfrage des Routenplaners „google.maps“ ergibt sich immerhin eine einfache Wegstrecke von zirka 250 km und eine Fahrzeit von zirka 2,5 Stunden. Vielmehr ist es plausibel, dass die beiden Arbeiter die Wartezeit für die Fertigstellung des LKWs damit überbrückten, für das Unternehmen des Beschwerdeführers tätig zu werden.

 

V.16. Im Hinblick auf die Strafhöhe welche pro unerlaubt beschäftigten Arbeiter mit 2.000 Euro festgesetzt wurde, bleibt noch zu sagen, dass diese der gesetz­lichen Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z 1 3. Strafrahmen AuslBG entspricht und ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt wurde. Das Strafausmaß ist insofern nicht zu beanstanden.

 

V.17. Insofern war spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Die Kostenent­scheidung gründet auf § 52 VwGVG.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer