EN INFORMATION
LVwG-700117/2/MB
Linz, 01.10.2015
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des D D, geb. x gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 2.7.2015, GZ. VStV/915300687875/2015,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG iVm. § 28 VwGVG ist der Beschwerde stattzugeben und das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors zu beheben.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.
1. Mit Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom
2. Juli 2015, GZ: VStV/915300687875/2015, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt.
Die belangte Behörde sprach darüber im Spruch wie folgt ab:
„Sie haben sich als Fremder, wie am 15.05.2015 um 11:00 Uhr in 4020 Linz, Nietzschestraße 33, Fremdenpolizei festgestellt wurde, seit zumindest 28.4.2015 (Ablauf der Niederlassungsbewilligung) in x aufgehalten, obwohl Sie keinen gültigen Einreise-oder Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates besitzen.
Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt: § 31 Abs. 1 i.V.m. § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz“
(...)
Begründet wurde dies wie folgt:
„Im Zuge von Erhebungen durch die Fremdenpolizei wurde festgestellt, dass Sie sich bereits länger als 90 Tage im Schengenraum aufhalten.
Gegen die Strafverfügung der LPD OÖ erhoben Sie am 02.6.2015 vertreten durch Ihren RA Einspruch.
In der Rechtfertigung vom 25.6.2015 gaben Sie an, dass Sie am 9.4.2015 einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung Angehöriger gestellt haben und bis zur rechtskräftigen Erledigung im Bundesgebiet bleiben dürfen.
Sie haben am 25.11.2011 beim Magistrat einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Studierender" eingebracht. Die Bewilligung wurde vom 28.11.22011 bis 27.11.2012 erteilt. Am 9.11.2012 brachten Sie bei der BH Kirchdorf/Krems einen Verlängerungsantrag ein. Dieser wurde für die Dauer vom 28.11.2012 bis 27.11.2013 bewilligt. Eine weitere Verlängerung wurde von 28.11.2013 bis 27.11.2014 erteilt. Am 7.11.2014 wurde ein weiterer Verlängerungsantrag eingebracht, der mit Bescheid 27.1.2015 wegen fehlendem Studienerfolg abgewiesen wurde. Sie durften sich danach 90 noch Tage visumfrei im Bundesgebiet aufhalten. Nach überschreiten der 90 Tage hielten Sie Sich noch bis 19.5.2015 in Österreich auf.
Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Im vorliegenden Fall ist zunächst völlig unbestritten, dass ihr Aufenthalt im Bundesgebiet rechtswidrig erfolgte. Sie verfügen über keinerlei Aufenthaltstitel nach § 31 Abs. 1 FPG. Es erübrigen sich hier daher weitere Erörterungen. Die objektive Tatseite ist somit eindeutig als gegeben anzusehen.
Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
(1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
Betreffend auf Achtung Ihres Privat-und Familienlebens ist entgegenzuhalten, dass Sie seit Ende November 2011 im Bundesgebiet aufhältig sind und entsprechende Bindungen zu Ihrem Heimatland haben.
Aufgrund des festgestellten Sachverhalts sieht die erkennende Behörde die Begehung der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung als erwiesen an. Sie halten sich ohne Berechtigung im Bundesgebiet der Republik Österreich bzw. im Schengen-Raum auf, da Sie keine Fallvariante des § 31 Abs. 1 FPG 2005 idgF erfüllt haben. Der von Ihnen eingebrachte Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem NAG 2005, über den noch nicht entschieden wurde, kann einen Aufenthalt ebenfalls nicht legalisieren.
Dadurch, dass Sie sich trotz Ablauf der 90 Tage Visafreiheit weiterhin in Österreich bzw. im Schengen-Raum aufgehalten haben, dies über einen Zeitraum von über einem Monaten, haben Sie den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung gem. § 120 Abs. 1a FPG 2005 idgF erfüllt.
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Unrechtsgehalt der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung ist insofern nicht unerheblich, als damit dem öffentlichen Interesse der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremden- und Zuwanderungswesens empfindlich zuwidergehandelt wurde. Ein geordnetes Fremden-, Aufenthalts- und Zuwanderungswesen ist nur zu gewährleisten, wenn sich die Einreise- und Zuwanderungswilligen und im Inland aufhältigen Fremden an die für sie geltenden fremdenrechtlichen Bestimmungen halten.
Die Tat schädigte in erheblichem Maße das Interesse an der Einhaltung der für Fremde geltenden Bestimmungen zur Legalisierung ihres Aufenthaltes in Österreich zwecks Verhinderung unrechtmäßiger Aufenthalte von Fremden.
Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich groß, zumal das gesetzte Verhalten über einen sehr langen Zeitraum aufrecht erhalten wurde.
Ein längerer unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet rechtfertige in jedem Fall die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Durch den über einen längeren Zeitraum andauernden illegalen Aufenthalt zeigen Sie, dass Sie nicht gewillt sind, sich an die in Österreich geltende Rechtsordnung zu halten und dies stelle eine negative Beispielwirkung für andere Fremde dar.
Die verhängte Geldstrafe ist schuld- und tatangemessen und erforderlich, um Sie von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen bestmöglich abzuhalten.
Die Strafe muss auch geeignet sein, Sie von einer Wiederholung der Tat ausreichend abzuschrecken und generalpräventive Wirkungen zu entfalten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Der Kostenspruch stützt sich auf die dort angeführten Gesetzesbestimmungen.
Der Ausspruch über die Verfahrenskosten und Barauslagen gründet sich auf die im Spruch zitierten Gesetzesstellen.
Bei Vorliegen besonders triftiger Gründe können Sie bei der hs. Behörde um Ratenzahlung ansuchen.“
2. Gegen dieses am 2. Juli 2015 zugestellte Straferkenntnis erhob der Bf rechtsfreundlich vertreten rechtzeitig Beschwerde.
Darin stellte er den Antrag, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu seiner Beschwerde gegen die Strafe Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass lediglich eine Ermahnung ausgesprochen wird, in eventu die verhängte Geldstrafe angemessen herabzusetzen.
Der Bf führt darin aus, dass das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 02.07.2015 auf Grund inhaltlicher Rechtswidrigkeit seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten und bekämpft, sowie Beschwerde gegen die verhängte Strafe geführt wird und begründete dies wie folgt:
„1. Unrichtige rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidriqkeit):
Das angefochtene Straferkenntnis ist auf Grund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung ergangen. Der Beschwerdeführer hat sich in dem im Straferkenntnis
angeführten Zeitraum nicht illegal in Österreich aufgehalten. Der Beschwerdeführer hat am 09.04.2015 einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung Angehöriger gestellt. Der Beschwerdeführer hätte daher bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Antrages im Gebiet der Republik Österreich sich legal aufhalten dürfen, zumal er vorher einen Aufenthaltstitel hatte.
Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer am 19.05.2015 nach Bosnien ausgereist und hat er dies auch der zuständigen fremdenpolizeilichen Behörde, Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems, mitgeteilt.
Selbst wenn man eine Schuld des Beschwerdeführers annehmen würde, ist lediglich von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen, welches nicht strafbar ist. Der Beschwerdeführer konnte berechtigterweise der Meinung sein, dass er sich bis zur rechtskräftigen Erledigung seines Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung Angehöriger rechtmäßig im Gebiet der Republik Österreich aufhalten darf.
Aus den angeführten Gründen ist daher ein illegaler Aufenthalt des Beschwerdeführers nicht gegeben, sodass der Beschwerdeführer keine Verwaltungsübertretung nach § 31 Abs 1 i.V.m. § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz begangen hat.
Das angefochtene Straferkenntnis ist daher materiell rechtswidrig.
2. Beschwerde gegen die Strafe:
Selbst wenn man von einer Schuld des Beschwerdeführers ausgehen würde, wäre diese Schuld geringfügig, und wäre nach § 21 VStG lediglich eine Ermahnung auszusprechen gewesen, zumal der Beschwerdeführer am 19.05.2015 aus Österreich ausgereist ist und daher auch keine Folgen der Tat gegeben sind. Jedenfalls wären jedoch die vorliegenden Milderungsgründe bei weitem höher zu gewichten gewesen und wäre, nach dem keine Erschwerungsgründe gegeben sind, eine außerordentliche Strafmilderung anzuwenden gewesen, sodass eine geringere Geldstrafe zu verhängen gewesen wäre. Der Beschwerdeführer beantragt daher, das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass lediglich ein Ermahnung ausgesprochen wird beziehungsweise die verhängte Geldstrafe angemessen herabgesetzt wird.“
3. Mit Schreiben vom 24. August 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Eine Beschwerde-vorentscheidung wurde nicht erlassen.
II.
1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, zumal sich bereits aus dem Akteninhalt unstrittig ergab, dass der Beschwerde des Bf stattzugeben ist und darüber hinaus im angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt und die Durchführung einer Verhandlung von keiner Partei beantragt wurde (§ 44 Abs 3 Z 3 VwGVG).
2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten I. dieses Erkenntnisses dargestellten, relevanten und unstrittigen Sachverhalt aus.
3. Gem. § 2 VwGVG iVm FPG 2005 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichter zu entscheiden.
III.
1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder der letzte bekannte Aufenthaltsort; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.
Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
1.2. Zudem ist zu erkennen, dass die in der Strafverfügung vom 12. März 2013 erfolgte Anlastung der notwendigen Konkretisierung entbehrt, da sich der Spruch in der Feststellung erschöpft, der Bf halte sich ohne gültigen Einreise- oder Aufenthaltstitel und somit unrechtmäßig am angegebenen Ort im Bundesgebiet auf, ohne jedoch auf die weiteren Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG konkret einzugehen bzw diese zu verneinen. Dass in der Begründung sämtliche Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG angeführt wurden und festgestellt wurde, dass der Bf über keinen Aufenthaltstitel nach dieser Bestimmung verfüge, ändert an der Mangelhaftigkeit des Spruches nichts, da auf diese Weise die notwendige Bezeichnung der Vorschrift nicht ersetzt werden kann. (siehe VwGH 14.12.1988, 88/03/0111)
2. Auch aus diesem Grund war – ohne auf die Beschwerdevorbringen näher einzugehen – das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
IV.
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Markus Brandstetter