LVwG-410247/9/WEI/BZ

Linz, 29.09.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der B H KG, x, vertreten durch S - P, Rechtsanwälte in x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 25. Jänner 2013
Zl. Pol01-20-2012, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25. Jänner 2013, Zl. Pol01-20-2012, wurde die Einziehung des mit Bescheid der Bezirkshauptfrau von Rohrbach, Pol01-20-2012, vom 30. März 2012 gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG beschlagnahmten elektronischen Glücksspielgeräts „Fun-Wechsler“, Versiegelungsplakette Nr. x, mit dem zumindest vom 22. Februar 2011 bis 6. Februar 2012 im Lokal „S-Tankstelle“, x, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, veranstaltet wurden und das im Eigentum der B H KG (im Folgenden: Bf), mit Sitz in x, steht, angeordnet.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid hat die Bf rechtzeitig Berufung (nunmehr: Beschwerde) erhoben, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das gegenständliche Gerät auszufolgen.

Begründend wird im Rechtsmittel auf das Wesentliche zusammengefasst vorgebracht, dass die Einziehung aus unionsrechtlichen Gründen unzulässig sei.

 

I.3. Mit dem am 12. April 2013 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangten Vorlageschreiben übermittelte die belangte Behörde die Berufung (nunmehr: Beschwerde) samt dem verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt zur Entscheidung.

 

I.4. Am 2. Dezember 2013 informierte die rechtsfreundliche Vertretung der Bf den Oö. Verwaltungssenat, dass die F W GmbH sämtliche Geräte ihrer Kunden umbauen wird, um Rechtskonformität herzustellen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Umbaus wird auf eine Auftragsbestätigung der F W GmbH in einem beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen Parallelverfahren, protokolliert zu VwSen-360294/AL, verwiesen (vgl den zu ON 2 protokollierten Aktenvermerk samt Beilagen).

 

Der Rückbau erfolgt so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht werde und eine neue Aktivierung dieser Funktion nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könne. Im Zuge des Rückbaus werden sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut – wie zB die Taste zum Kaufen des Liedes. Es bleibe nur mehr die Geldwechseltaste auf dem Gerät erhalten, mit der man tatsächlich ausschließlich Geld wechseln könne. Der Anschluss der „Kaufen-Taste“ werde verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich ist.

 

I.5. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 19. Dezember 2013, VwSen-360147/3/WEI/ER/Ba, wurde der Berufung (nunmehr: Beschwerde) stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

 

Gegen dieses Erkenntnis hat der Bundesminister für Finanzen Revision erhoben und beantragt, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.

 

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juni 2015, Zl.
Ro 2014/17/0016, 0017, wurde das Erkenntnis des UVS Oö. vom 19. Dezember 2013, VwSen-360147/3/WEI/ER/Ba, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 20. April 2015, Zl. Ro 2014/17/0125, zunächst aus, dass bei Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen werde, im GSpG jedenfalls die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) vorgesehen sei und verwies gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses.

Abschließend führte das Höchstgericht unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 9. September 2013, 2013/17/0098 bis 0109, aus, dass gerade aufgrund der – für den Umbau wohl erforderlichen – neuerlich eingeräumten Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Geräte und der (allenfalls bestehenden) Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG mit diesen Geräten keineswegs ausgeschlossen sei. Im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Glücksspielgeräte würde der Verwaltungsgerichtshof auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegen.

 

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der gegenständlichen Verfahren auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Verfahrensakt, aus welchem sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt ein­deutig ableiten ließ.

 

II.2.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 6. Februar 2012 in der S-Tankstelle in x, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.  Mit diesem Gerät wurden jedenfalls von Februar 2011 bis zur Beschlagnahme am 6. Februar 2012 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um einen Automaten der Marke „Fun-Wechsler“, mit dem virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt werden können. Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 4 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken einer entsprechenden Gerätetaste kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Symboles ange­zeigtes Musikstück durch Betätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste („Kaufen“ oder „Musik abspielen“) abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Lichterkranzlauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole am Lichterkranz) automatisch ausgelöst. Im Anschluss an diesen Lichterkranzlauf bleibt entweder ein Symbol oder eine Zahl beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Symboles) oder gegebenenfalls zur Auszahlung der angezeigten Zahl; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Lichterkranzlauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Symbols oder einer Zahl endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2 und 4 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einer­seits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Symbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinn­chance im Falle einer aufleuchtenden Zahl in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) auf 4 bis 40 Euro (Vervielfachungsfaktor 2) bzw 8 bis 80 Euro (Vervielfachungsfaktor 4) erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels einer entsprechenden Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsfaktor mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch auto­matisch ein Lichterkranzlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Lichterkranzlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten einer Zahl in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 bzw 8 bis 80 Euro) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichterkranzlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Dieses im Eigentum der Bf stehende Gerät befand sich zumindest von Februar 2011 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 6. Februar 2012 im oben genannten Lokal und wurde dort betrieben, um damit nachhaltig und selbstständig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Für die mittels dieses Gerätes erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder eine landesrechtliche Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 6. Februar 2012 und der Niederschrift, aufgenommen von der Finanzpolizei mit Frau I E, einer Angestellten in der S-Tankstelle, vom 6. Februar 2012 sowie der Beschwerde samt den angeschlossenen Typengutachten.

 

 

III. Gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Nach Abs 2 ist die Einziehung mit selbstständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Beschwerde angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

Nach Abs 3 sind eingezogene Gegenstände nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

Abs 4 besagt: § 54 Abs 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl etwa VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068 oder zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox" auch VwGH vom 24.02.2014, Zl. Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG geboten hat: Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geld­wechselfunktion) von Geld und Abspielen von Musik - was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt - und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl etwa VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes - dessen Ergebnis vom Zufall abhängt - jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück abge­spielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen im Sinne des GSpG: Aufgrund des Gerätes, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist - in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz - von einer verbotenen Ausspielung im Sinne des GSpG auszugehen.

 

Zum Vorbringen in der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid, auf welches in der Beschwerde verwiesen wird, wonach der Kunde für den von ihm geleisteten Betrag jedenfalls eine adäquate Gegenleistung (Wiedergabe eines Musiktitels in voller Länge, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann) erhalte und demzufolge der Kunde auch keinen Spieleinsatz leiste, ist Folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, Zl. 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang" ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt", eine „etwaige Zusatz­leistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht." Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, mit welchem verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl VwGH 06.03.2014, Zl. 2013/17/0802 mwN). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegen­ständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird, oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

 

Es wurde im Übrigen zum vorliegenden Gerätetyp bereits vom UVS Ober­österreich (vgl die veröffentlichte Entscheidung VwSen-360087/11/AL/VS) vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung ausgegangen und es erachtete der UVS Oberösterreich für gleichgültig, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt. Der Verwaltungsgerichtshof (24.02.2014,
Zl. Ro 2014/17/0003) wies ein gegen diese Entscheidung erhobenes Rechtsmittel mit der Begründung zurück, dass „hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen ,Sweet Beat Musicbox' Geräte nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes abgewichen" werde. Der Verwaltungsgerichtshof ging daher auch beim vorliegenden Gerätetyp bereits von der Durchführung einer verbotenen Ausspielung aus.

 

Zusammenfassend wurde durch die festgestellte betriebsbereite Aufstellung im verfahrensgegenständlichen Lokal zumindest der objektive Tatbestand des Veranstaltens verbotener Ausspielungen gemäß § 52 Abs 1 Z 1 1. Fall GSpG erfüllt (vgl VwGH 25.05.2014, Zl. Ro 2014/17/0031: „... mit dem Aufstellen der Glücksspielgeräte [ist] der Tatbestand der ‚Veranstaltung‘ erfüllt [...]“). Im selben Erkenntnis (vgl. auch VwGH 14.11.2013, Zl. 2013/17/0056) führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Verwirklichung des objektiven Tatbestands eines der Tatbilder der Verwaltungsübertretungen des § 52 Abs 1 GSpG Tatbestandsvoraussetzung für das Einziehungsverfahren nach § 54 GSpG ist.

 

Der vorliegende Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von bis zu 4 Euro pro Spiel, wobei Spieler auch nicht daran gehindert sind, mehrere Spiele nacheinander durchzuführen, nicht als geringfügig anzusehen (vgl bereits VwGH 30.01.2013, Zl. 2012/17/0370, wobei das Höchstgericht in dieser Entscheidung ebenfalls betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete).

 

Zum Vorbringen der Bf, wonach durch den beauftragten Umbau dauerhaft die Glücksspielfunktion der Geräte beseitigt würde, sodass eine Einziehung zur Verhinderung weiterer Übertretungen nicht mehr in Frage komme, ist Folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (30.01.2013, Zl. 2012/17/0370) führte betreffend einen Fun-Wechsler zum Vorbringen, wonach
§ 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und daher von einer Einziehung abzusehen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen, unter Hinweis auf die erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl Nr. 620/1989, 1067 BlgNR, XVII. GP, 22 aus, dass „eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, ,wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzu­wirken', im vorliegenden Fall nicht sinnvoll [sei], sodass es bei Glücks­spielautomaten, die aufgrund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs 2 fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen." Im Erkenntnis vom 09.09.2013, Zl. 2013/17/0098, auf welches das Höchstgericht auch in der Entscheidung vom 3. Juni 2015 verwiesen hat, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die „Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung [...] der [...] Intention des Gesetzgebers widersprechen [würde]. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG mit diesen keineswegs ausge­schlossen." Bei „Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, ist [so der Verwaltungsgerichtshof] die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen" (vgl VwGH 09.09.2013, Zl. 2013/17/0098). Nach dem Höchstgericht reicht daher eine beabsichtigte Veränderung am Glücksspielautomaten grund­sätzlich nicht aus, um eine Einziehung abzuwenden. Angesichts der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geht das erkennende Gericht im vorliegenden Fall daher nicht davon aus, dass der gegenständlich erteilte „Umbauauftrag" bzw eine Umbaumöglichkeit ausreichen, um eine Einziehung zu verhindern.

 

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein Umbau derzeit noch nicht erfolgt ist und daher im Zeitpunkt der Fällung des gegenständlichen Erkenntnisses die Glücksradfunktion (noch) vorhanden ist. Es müsste daher wohl der Bf zwecks Durchführung des beauftragten Umbaus neuer­lich Verfügungsmacht über das Gerät eingeräumt werden, dies im Vertrauen darauf, dass trotz Einräumung der Verfügungsmacht keine weiteren Verstöße gegen das GSpG erfolgen. Berücksichtigt man, dass die Bf das österreichische Glücksspielmonopol als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ansieht und auch (noch) im gegenständlichen Beschwerdeverfahren das Vor­liegen verbotener Ausspielungen bestreitet, so erscheint aber die Befürchtung, dass die Bf - trotz des im Verfahren vorgelegten Umbauauftrages - das Gerät nochmals samt Glücksspielfunktion im Falle der neuerlichen Einräumung einer Verfügungsmacht betreiben würde (etwa vor Durchführung eines Umbaus bzw es ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Umbau letztlich nicht erfolgen würde) nicht ausreichend ausgeräumt.

 

Zum Vorbringen der Bf, wonach das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, ist festzuhalten, dass sich die Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0046; siehe auch OGH 23.04.2014, Zl. 4 Ob 43/14y: Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element). Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines all­fälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus. Die in der Beschwerde diesbezüglich (Widerspruch zum Unionsrecht) beantragten Beweisaufnahmen waren daher bereits aus diesem Grund nicht erforderlich.

 

 

V. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde und dieser Verstoß nicht geringfügig war, wobei bereits aufgrund des Umstandes, dass sich die Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde, eine Unterlassung der Einziehung wegen eines allfälligen Widerspruchs der nationalen Regelungen zum Unionsrecht nicht in Betracht kommt. Im Ergebnis war der Beschwerde daher nicht Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Das vorliegende Erkenntnis steht im Einklang mit der zur gegenständlichen Fallkonstellation einheitlichen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl vor allem die im Erkenntnis zitierten Entscheidungen). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 Dr.  W e i ß