LVwG-840063/19/HW LVwG-840065/7/HW

Linz, 20.10.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der C H AG, x, B, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. x, Mag. x, x, I, vom 20. August 2015 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12.8.2015 im Vergabeverfahren der L L GmbH betreffend die Lieferung und Instandhaltung von „xbusse für die Strecken der L L GmbH“ (mitbeteiligte Partei: V H x, x, L, B),

zu Recht e r k a n n t :

I. Der Antrag, die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin, mit der Lieferung und Instandhaltung von O V H x beauftragen zu wollen, bekannt gemacht mit Fax vom 12.08.2015, für nichtig erklären, wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, abgewiesen.

II. Der Antrag, der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühr für die Anträge vom 20. August 2015 aufzuerlegen, wird abgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Die L L GmbH (im Folgenden auch: Auftraggeberin) führt ein Vergabeverfahren betreffend die Lieferung und Instandhaltung von xbussen im Oberschwellenbereich durch. Mit Fax vom 12.8.2015 wurde der C H AG (im Folgenden auch: Antragstellerin) mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der V H x (im Folgenden auch: präsumtive Zuschlagsempfängerin oder mitbeteiligte Partei) den Zuschlag zu erteilen.

I.2. Mit Eingabe vom 20. August 2015, beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingelangt am 21. August 2015, stellte die Antragstellerin unter anderem einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12.8.2015 sowie auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass die Auftrag-geberin mit europaweiter Bekanntmachung vom 11.6.2014 (ABl: 2014/S 110-195161) ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich betreffend die Lieferung und Instandhaltung von xbussen eingeleitet habe. Die Antragstellerin habe rechtzeitig die vollständig ausgefüllten Teilnahmeunterlagen eingereicht, weshalb in der Folge ihr die Ausschreibungsunterlagen für die zweite und dritte Revision übermittelt und sie zur Legung eines Angebotes aufgefordert worden sei. Von der Antragstellerin sei rechtzeitig ein vollständiges und ausschreibungskonformes Angebot gelegt worden. Mit Fax vom 12.8.2015 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der V H x den Zuschlag zu erteilen. Nach Ansicht der Antragstellerin sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage den Auftrag zu erfüllen und wäre daher deren Angebot auszuscheiden gewesen. Zur Durchführung des Auftrages benötige die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Technologie, welche durch das Gebrauchsmuster Nr. x vom 15.12.2012 geschützt sei. Dieses Gebrauchsmuster sei im Besitz der Antragstellerin. Dieses Gebrauchsmuster betreffe einen xbus mit wenigstens drei gelenkig miteinander verbundenen Wagenteilen, wobei ein bezüglich einer Fahrzeug-längsrichtung vorderster Wagenteil zweiachsig sei und die Antriebsaggregate in Unterflurbauweise an den Triebachsen angeordnet seien. In diesem Zusammen-hang werde darauf hingewiesen, dass die im Fahrzeuglastenheft der Ausschreibung vorgegebenen Fahrzeugspezifikationen, die in das angeführte Gebrauchsmuster eingreifen, der Auftraggeberin offenbar durch die Besichtigung eines Busses der Antragstellerin, der der Auftraggeberin geraume Zeit vor der Ausschreibung zu Erprobungszwecken zur Verfügung gestellt wurde, bekannt wurden. Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und verwies darauf, dass der ausgeschriebene Auftrag ein wichtiges Referenzprojekt in Österreich sei und daher der Zuschlag wesentlich sei, um am österreichischen Markt Fuß zu fassen. Der ausgeschriebene Auftrag stelle ein Referenzprojekt dar und der Verlust desselben stelle einen drohenden Schaden für die Antragstellerin dar. Ebenso seien die bislang aufgelaufenen Kosten frustriert. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht als Bestbieter den Zuschlag zu bekommen, auf Ausscheiden eines auszuscheidenden Angebots sowie auf Einhaltung der Grundsätze des BVergG 2006 verletzt. Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung verweist die Antragstellerin eingangs nochmals auf die Verletzung des Gebrauchsmusters durch die präsumtive Zuschlags-empfängerin. Weiters wird vorgebracht, dass die Antragstellerin Inhaberin des österreichischen Gebrauchsmusters mit der Nr. x sei und das österreichische Gebrauchsmuster in Kraft stehe. Ein Gebrauchsmuster verschaffe dem Inhaber gemäß § 4 Abs.1 GMG das Recht, andere davon auszuschließen, den Gegenstand der Erfindung betriebsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen. Der Gegenstand der Erfindung werde durch den Anspruch 1 definiert. Eine Verletzung des Gebrauchsmusters liege jedenfalls dann vor, wenn ein Erzeugnis sämtliche Merkmale des beanspruchten Gegenstandes aufweist. Der Anspruch 1 des vorliegenden Gebrauchsmusters schütze folgende Merkmalskombination, wobei die Aufteilung in einzelne Merkmale im Hinblick auf eine bessere Lesbarkeit erfolge:

„1a G

1b mit wenigstens drei gelenkig miteinander verbundenen Wagenteilen,

1c wobei ein bezüglich einer Fahrzeuglängsrichtung an einem vorderen Ende angeordneter vorderster Wagenteil zweiachsig und ein bezüglich einer Fahrzeuglängsrichtung hinten angeordneter hinterster Wagenteil einachsig ist

1d und wenigstens ein dazwischen angeordneter weiterer einachsiger Wagenteil vorhanden ist,

1e wobei die vorderste Achse und die hinterste Achse des Busses gelenkt sind

1f und wenigstens zwei aufeinander folgende Achsen Triebachsen sind,

1g die von jeweils einem zugehörigen Antriebsaggregat durch deren Antriebsachsen angetrieben sind,

1h wobei die Antriebsaggregate in Unterflurbauweise jeweils an den Wagenteilen mit den Triebachsen angeordnet sind, dadurch gekennzeichnet, dass

1i der xbus über die gesamte Fahrzeuglänge einen durchgehenden Niederflurbereich aufweist.“

Im Rahmen der Ausschreibung durch die Auftraggeberin habe diese ein Fahrzeuglastenheft beigelegt, in welchem die von den Bussen zu erfüllenden Kriterien aufgeführt sind.

Aus diesem Fahrzeuglastenheft ergebe sich, dass ein D, welcher das Pflichtenheft erfüllt, auch zwingend in das Gebrauchsmusterrecht der Antragstellerin eingreife. Sofern die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Fahrzeuglastenheft erfülle, greife eine Erfüllung des Auftrags in das Schutzrecht der Antragstellerin ein. Es stehe somit fest, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin gar nicht in der Lage sei, die Leistung ausschreibungskonform zu erbringen, da diese nicht die technische Leistungsfähigkeit besitze. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher gemäß § 269 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen sehe zudem vor, dass der Auftragnehmer keine Schutzrechte Dritter verletzen werde und dies garantiere, widrigenfalls der Auftragnehmer die Auftraggeberin schad- und klaglos halten werde. Durch die Zuschlagsentscheidung an einen Bieter, welcher die Ausschreibungsbestimmungen nicht erfüllen könne, sei ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot abgegeben worden. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei sohin auch nach § 269 Abs. 1 Z 5 BVergG 2006 auszuscheiden. Die Wesentlichkeit der Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens sei offenkundig. Wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden worden, wäre diese nicht für die Zuschlagsentscheidung in Frage gekommen.

Mit Eingabe vom 9. September 2015 brachte die Antragstellerin ergänzend vor, dass dem Bundesvergabegesetz das System der gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen zugrunde liege. Die Präklusionswirkung erreiche jedoch dort ihre Grenzen, wo gegen fundamentale Grundsätze des Vergaberechtes bzw. Unionsrechtes verstoßen wird. Fundamentale Rechts-widrigkeiten, die das gesamte Verfahren mit Gemeinschaftsrechtswidrigkeit belasten, würden durch die Präklusion nicht saniert. Sollte sich daher im Zuge des Verfahrens herausstellen, dass die Erfüllung des Fahrzeuglastenheftes und der dort vorgegebenen Fahrzeugspezifikationen automatisch und zwingend einen Eingriff in das Gebrauchsmuster der Antragstellerin bewirken, seien fundamentale Grundsätze verletzt, die einer Bestandfestigkeit der Ausschreibung insofern entgegenstehen würden. Ob die Erfüllung der vorgegebenen Fahrzeug-spezifikationen im Lastenheft der Ausschreibung automatisch zu einem Eingriff in das Gebrauchsmuster der Antragstellerin führt, werde im Rahmen des abzuführenden Beweisverfahrens zu klären sein. Aufgrund der komplexen Rechtsmaterie werde unter Umständen und nach Einsicht in das Angebot der präsumtiven Zuschlagsemfängerin ein patentanwaltschaftliches Gutachten zur Klärung einzuholen sein. Sollte sich der Vorwurf der Antragstellerin erhärten, läge insbesondere ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 247 Abs. 3 BVergG vor, der zwingend auch den Grundsätzen des § 19 BVergG und somit fundamentalen Vorgaben des lauteren Wettbewerbs entgegenstehe. Das gesamte Ausschreibungsverfahren sei somit mit fundamentaler Rechtswidrigkeit behaftet, weshalb die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären sei. Letztlich sei die Frage, ob bereits das Fahrzeuglastenheft in das Gebrauchsmuster eingreift, oder ob erst das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in das Gebrauchsmuster der Antragstellerin eingreift eine komplexe Rechtsfrage, die auch von der Antragstellerin vorweg kaum zu beantworten sei. Der Argumentation der Antragsgegnerin folgend bestehe jedenfalls auch keine Rügeobliegenheit der Antragstellerin. Freilich sei für den gegenständlichen Antrag nicht von Bedeutung, ob schon das Fahrzeuglastenheft zwingend zu einem Angebot führt, das in das Gebrauchsmuster eingreift, oder ob das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ohne zwingende Vorgabe durch die Ausschreibung rechtsverletzend ist. In beiden Fällen liege ein auszuscheidendes Angebot vor, zumal der Zuschlagsempfänger nicht in der Lage sei, die Leistung zu erbringen. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sämtliche Merkmale des Anspruches 1 des vorliegenden Gebrauchsmusters der Antragstellerin erfülle und somit rechtswidrig in den Gebrauchsmusterschutz der Antragstellerin eingreife. Nur die Erfüllung sämtlicher Merkmale bewirke den Eingriff in das geschützte Recht. Letztendlich könne eine Verifikation nur über die Einsichtnahme und Prüfung in das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgen. Die Antragstellerin habe zur Frage der Wahrscheinlichkeit des Eingriffes des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsemfängerin in ihre geschützten Rechte ein patentrechtliches Gutachten eingeholt. Das eingeholte Gutachten komme jedenfalls zum Schluss, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Realisierung der Busse technisch gesehen nicht anders möglich sei. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre sohin nicht realisierbar. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle es damit an der technischen Leistungsfähigkeit, welche im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen müsste. Fehlt es dem präsumtiven Zuschlagsempfänger an der technischen Leistungsfähigkeit, so sei sein Angebot zwingend auszuscheiden. Der Auftraggeber sei verpflichtet festzustellen, ob die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit relevanten Voraussetzungen vorliegen und es stehe nicht in seiner Disposition von den Ausscheidungstatbeständen des BVergG nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Verpflichtung zum Ausscheiden von Angeboten diene ganz allgemein dem Ziel einen freien, fairen und lauteren Wettbewerb zu sichern und Bieter von einer Vergabe auszuschließen, die sich in eine gegenüber anderen Bietern günstigere und damit wettbewerbsverfälschende Ausgangsposition gebracht haben. In diesem Sinne begründe sich auch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes, handle es sich doch in erster Linie nicht um den zivilrechtlichen Eingriff in ein Schutzrecht, sondern stehe die Zuschlagsentscheidung und damit das Angebot der präsumtiven Zuschlags-empfängerin auf dem Prüfstand. Infolge eines unlauteren Eingriffes in das Schutzrecht der Antragstellerin fehle es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin automatisch an der technischen Leistungsfähigkeit, wodurch einer der zwingenden und taxativ aufgezählten Ausscheidungsgründe des BVergG verwirklicht werde.

I.3. Die mitbeteiligte Partei bringt in ihren Eingaben vom 31. August 2015 und vom 16. September 2015 im Wesentlichen vor, dass sich der Nachprüfungs-antrag der Antragstellerin gegen die Zuschlagsentscheidung richte und sich auf die Behauptung stütze, dass die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin sämtliche Bieter außer die Antragstellerin dazu zwinge, in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin einzugreifen. Dies habe zur Folge, dass die mitbeteiligte Partei ein ausschreibungswidriges Angebot gelegt habe und ihr die technische Leistungsfähigkeit fehle. Die Antragstellerin versuche also, eine behauptete Verletzung eines Gebrauchsmusters zum Gegenstand eines Vergabe-kontrollverfahrens zu machen. Beim Gebrauchsmusterrecht handle es sich weder um eine bundesgesetzliche Vorschrift auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, noch um unmittelbar anwendbares Unionsrecht, das in Zusammen-hang mit der öffentlichen Auftragsvergabe steht. Streitigkeiten über Gebrauchsmuster seien nicht von der in § 2 Oö. VergaberechtsschutzG 2006 festgelegte Zuständigkeit im Rahmen des Vergaberechtsschutzes umfasst. Das Landesverwaltungsgericht sei zur Behandlung von Streitigkeiten über Gebrauchsmuster daher nicht zuständig. Sämtliche Anträge der Antragstellerin seien daher zurückzuweisen. Der Gesetzgeber habe eindeutig vorgegeben, dass Streitigkeiten über Gebrauchsmuster vor dem Handelsgericht Wien auszutragen sind. Im Übrigen seien die IP-rechtlichen Ansprüche, die der Antragsteller geltend macht, offenkundig unwirksam. Die Antragstellerin habe ihre Anträge ausschließlich gestellt, um einen Wettbewerber zu behindern. Die Antragstellerin behaupte, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegen Ausschreibungsbestimmungen verstoßen würde und daher auszuscheiden sei. Konkret mache die Antragstellerin einen Verstoß gegen ihre Schutzrechte geltend. Ein solcher Verstoß liege nicht vor. Der Ausscheidungsrund nach § 269 Abs. 1 Z 5 BVergG liege nicht vor. Auch sonst liege kein Ausscheidungsgrund vor, insbesondere sei auch die technische Leistungsfähigkeit gegeben. Eine Gebrauchsmusterverletzung bei Erfüllung des Auftrags durch die mitbeteiligte Partei sei denkunmöglich: Die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines Gebrauchsmusters sei für die Frage der Verletzung als Vorfrage zu prüfen. Ist ein Gebrauchsmuster nichtig, so scheide eine Verletzung aus. Das Gebrauchsmuster sei am 07.09.2007 unter Beanspruchung einer Priorität einer Schweizer Patentanmeldung vom 07.09.2006 eingereicht und am 15.10.2012 registriert worden. Die Laufzeit des Gebrauchsmusters laufe bei Zahlung der fällig werdenden Jahresgebühren am 30.09.2017 ab. Voraussetzung für ein Gebrauchsmuster sei, dass die Technologie, die darin beansprucht wird, neu ist und auf einem erfinderischen Schritt beruht. Eine Erfindung gelte als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Den Stand der Technik bilde alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung, welcher für das gegenständliche Gebrauchsmuster der 07.09.2006 sei, durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist. Jene konstruktiven Lösungen, die im gegenständlichen Gebrauchsmuster beansprucht werden, erfüllten diese Bedingungen nicht. Die Antragstellerin selbst habe einen Autobus, der das Gebrauchsmuster neuheitsschädlich vorwegnehme bereits zumindest am 21.12.2005 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. An diesem Tag habe die Antragstellerin selbst nämlich ihren xbus an die Verkehrsbetriebe in G ausgeliefert. Diesen Bus habe die Antragstellerin vor dem Prioritätsdatum des Gebrauchsmusters auch bereits auf ihrer Webseite und in einem Prospekt vom 27.04.2005 angeboten. Auch in einschlägigen Fachzeitschriften sei der Bus und sämtliche oben zitierte Merkmale bereits vorgestellt worden. Sogar Figur 1 und Figur 2 des Gebrauchsmusters seien in nahezu identischer Form bereits vorveröffentlicht worden. Daraus folge, dass das Gebrauchsmuster der Antragstellerin nichtig sei. Gemäß Erkenntnis des Obersten Patent- und Markensenates vom 12. November 2003, Op 3/02, PBL 2004, Seite 74, werde im Verfahren über einen Feststellungsantrag der Schutzbereich eines Patents durch den Stand der Technik im Anmeldungszeitpunkt begrenzt, weil ein Patentanspruch regelmäßig nicht umfassen könne, was vor dem Anmeldetag des Patents bereits zum Stand der Technik gehörte. Dieser Grundsatz gelte nicht nur für Feststellungsverfahren gemäß § 163 Abs. 1 PatG, sondern auch für Feststellungsanträge gemäß § 45 GMG sowie Gebrauchsmusterverletzungen gemäß § 41 GMG. Die angebotenen xbusse würden das verfahrensgegenständliche Gebrauchsmuster daher nicht verletzen. Bei der Angebotsprüfung (bei der nun tatsächlich das Angebot, nicht der Bieter, einer Prüfung unterzogen werde), sei gemäß § 267 Abs. 1 BVergG lediglich zu prüfen, ob das Angebot in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien entspricht. Diese Prüfung sei vorgenommen worden und es sei insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt worden, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei ausschreibungskonform sei. Ein Widerspruch liege vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen. Das sei gegenständlich nicht der Fall. Die Antragstellerin lege ein patentanwaltliches „Gutachten" zur Stützung ihrer Behauptungen vor. Dieses „Gutachten" sei allerdings nur das Ergebnis einer unvollständigen Information durch die Antragstellerin. Die Antragstellerin habe nicht nur das gegenständliche Nachprüfungsverfahren angestrengt, sondern auch die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 20.08.2015 zur Unterlassung der angeblichen Verletzung ihres österreichischen Gebrauchsmusters Nummer AT x aufgefordert. Die ungerechtfertigte Schutzrechtsverwarnung in Kenntnis der Nichtigkeit des Gebrauchsmusters sei unlauter und verstoße gegen § 1 UWG. Das Gebrauchsmuster sei nichtig und die Antragstellerin habe dies wissen müssen. Die ungerechtfertigte Schutzrechtsverwarnung der Antragstellerin gegenüber Dritten, nämlich gegenüber dem Landesverwaltungsgericht, sowie gegenüber der L L GmbH und der vergebenden Stelle verstoße gegen § 7 UWG.

I.4. Die Auftraggeberin bringt in ihrer Eingaben vom 31. August 2015 und vom 18. September zusammengefasst im Wesentlichen folgendes vor:
Die Auftraggeberin führe ein Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich zur Vergabe der Lieferung und Instandhaltung von xbussen im Oberschwellenbereich durch. Das Fahrzeuglastenheft mit den detaillierten Fahrzeugspezifikationen sei den für die 2. Stufe ausgewählten Bietern, respektive der Antragstellerin erstmalig mit der Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebots am 17. November 2014 übermittelt worden. Entsprechend § 255 Abs. 6 BVergG werde von der Auftraggeberin in Punkt 1.19 der Ausschreibungsunterlagen auf die vergaberechtliche Rügepflicht der Bieter besonders hingewiesen. Trotz dieser Rügepflicht habe die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt während des Vergabeverfahrens beanstandet, dass das Fahrzeuglastenheft in ihr Gebrauchsmuster eingreife. Auch seien die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten worden. Erstmalig im Nachprüfungsantrag werde ein solcher angeblicher Eingriff in das Gebrauchsmuster von der Antragstellerin behauptet. Vor diesem Hintergrund stelle sich für die Auftraggeberin nun auch die Frage der Zuverlässigkeit eines solchen Unternehmens. Mit der offensichtlich bewussten Zurückbehaltung des Vorwurfes des Eingriffes des Lastenheftes in ein Gebrauchsmuster bis zur Zuschlagsentscheidung werde vorsätzlich gegen die vorvertraglichen Pflichten im Rahmen des Vergabeverfahrens verstoßen. Ein solches Verhalten erschüttere das Vertrauen in der Person der Antragstellerin schwer und stelle aus vergaberechtlicher Sicht eine schwere berufliche Verfehlung iSd § 229 Abs. 1 Z 5 BVergG dar. Im Übrigen sei der nunmehr erhobene Einwand vergaberechtlich nicht relevant. Die Ausschreibungsunterlagen seien nicht bekämpft worden und somit bestandsfest. Wie die Antragstellerin selbst ausführe, stelle die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Wenn diese nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fristen bekämpft werde, erlange sie Bestandskraft. Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter seien an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Das Fahrzeuglastenheft sei Teil dieser bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen. Die allfällige Verletzung des Gebrauchsmusterrechts der Antragstellerin durch dieses Lastenheft hätte im Rahmen der Bekämpfung der Ausschreibungsunterlagen zum Gegenstand gemacht werden müssen. Die allfällige zivilrechtliche Frage der Verletzung eines Gebrauchsmusterrechts in der Erfüllung des Auftrags sei nicht im Vergabenachprüfungsverfahren, sondern von den dafür zuständigen Zivilgerichten zu beurteilen und ändere auch nichts an der Ausschreibungskonformität des Angebots der präsumtiven Zuschlags-empfängerin. Die präsumtive Zuschlagempfängerin habe die ausgeschriebene Leistung vollständig und vorbehaltlos angeboten und damit - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Wie die Antragstellerin selbst ausführe, sei in den Vertrags-bedingungen Punkt 1.4 geregelt, dass der Auftragnehmer keine Schutzrechte Dritter verletzen wird, widrigenfalls der Auftragnehmer die Auftraggeberin schad- und klaglos zu halten hat. Demnach treffe die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Fall einer allfälligen Verletzung von Schutzrechten zwar die Pflicht, die Auftraggeberin schad- und klaglos zu halten. Dadurch werde aber ihr Angebot nicht ausschreibungswidrig. Gleichfalls sei die Frage, ob durch die Erfüllung des Auftrags in ein allfälliges Gebrauchsmusterrecht eingegriffen wird oder nicht kein Thema der technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlags-empfängerin. Das Fahrzeuglastenheft greife nicht in das Gebrauchsmuster der Antragstellerin ein, weil Bietern in weiten Bereichen die technische Lösung freistehe. Insofern müsse auch ein Bieter, der das Lastenheft erfüllt, durch die Lieferung eines xbusses nicht in das Gebrauchsmuster der Antragstellerin eingreifen. Das Landesverwaltungsgericht als Vergabenachprüfungsgericht sei nicht zuständig zu prüfen, ob eine Gebrauchsmusterverletzung vorliegt oder nicht. Dabei handle es sich um eine zivilrechtliche Frage, die das Vergabeverfahren nicht berühre. Eine allfällige Gebrauchsmusterverletzung sei allenfalls zwischen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor den Zivilgerichten zu klären. Damit werde die Antragstellerin aber auch nicht in ihren Rechten eingeschränkt. Die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung sei nicht Voraussetzung für eine Klage aufgrund einer allfälligen Gebrauchsmusterverletzung vor dem zuständigen Zivilgericht. Dieser Rechtsweg stehe der Antragstellerin uneingeschränkt offen. Sollte das erkennende Gericht wider Erwarten die Zuständigkeit zur Prüfung einer Gebrauchsmusterverletzung dennoch bejahen, sei dabei Folgendes zu beachten: Das Fahrzeuglastenheft sei Teil der bestandfesten Ausschreibungsunterlage. Ein allfälliger Eingriff in ein Gebrauchsmuster sei keine Frage der technischen Leistungsfähigkeit. Schließlich seien auch die Ausführungen der Antragstellerin, durch eine allfällige Verletzung des Gebrauchsmusters sei die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gegeben, unrichtig. Gemäß § 231 BVergG habe der Sektorenauftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre technische Leistungsfähigkeit zu belegen haben. In der gegenständlichen Ausschreibung sei zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit kein Nachweis für den Nichteingriff in das gegenständliche Gebrauchsmuster gefordert worden. Die Auftraggeberin hätte daher nicht einmal das Recht, im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit einen derartigen Nachweis zu fordern. Im Übrigen sei die Frage, ob durch die Erfüllung des Auftrags in ein allfälliges Gebrauchs-musterrecht eingegriffen werde oder nicht, kein Thema der technischen Leistungsfähigkeit. Eignungskriterien seien vom Auftraggeber festgelegte unternehmensbezogene Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter. Bei der technischen Leistungsfähigkeit werde die ressourcenmäßige Ausstattung des Unternehmens mit Personal und Geräten sowie dessen Erfahrung mit technischen Referenzen geprüft, um einen Auftrag qualitativ und zeitgerecht ausführen zu können. Es handle sich beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Übrigen auch nicht um einen D, der die Merkmale des Gebrauchsmusters der Antragstellerin erfüllt.

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 1. Oktober 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In der mündlichen Verhandlung wurde auch ein ergänzendes Vorbringen von den Parteien erstattet.

Die Antragstellerin brachte unter anderem ergänzend vor, dass selbst für den Fall, dass das Gericht zum Schluss käme, es läge eine Nichtigkeit des Anspruches 1 des Gebrauchsmusters vor, nur eine Teilnichtigkeit des Gebrauchsmusters vorläge. Das Letztanbot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin greife zwingend auch in weitere Ansprüche ein. Für den Fall, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in ein Schutzrecht eingreife, sei der Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs verletzt. Der Auftrag komme materiell erst mit Rechtskraft des Zuschlags zustande. Die Kenntnis über den Schutzrechtseingriff sei vor Rechtskraft vorgelegen, zumal dies im Rahmen des Nachprüfungs-verfahrens releviert worden sei. Selbst wenn bei der Angebotsprüfung die Verletzung des Gebrauchsmusters noch nicht offenkundig gewesen sei, so sei sie es in einem Zeitpunkt vor der Rechtskraft des Zuschlags. Der Zuschlag müsse daher behoben werden. Eine andere Auslegung würde den Grundsatz des fairen Wettbewerbs unterlaufen.

II.1. Beweis wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeakt und in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Vergabe des Auftrags Lieferung und Instandhaltung von xbussen durch die L L GmbH wurde im Amtsblatt der EU bekanntgemacht. Auftraggeberin ist die L L GmbH, FN x. Alleingesellschafterin der Auftraggeberin ist die L AG für E, T, V und K D. Diese Gesellschaft steht im Eigentum der Stadt L. Beim verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellen-bereich im Sektorenbereich (Bekanntmachung; Ausschreibungsunterlagen; Firmenbuchauszüge).

Die Teilnahmeunterlagen hatten unter anderem folgenden Inhalt (Teilnahmeunterlagen):

„[...]

Vergebende Stelle ist die

M L GmbH

[...]

2.2.1 Zweistufiges Verfahren

Der Auftraggeber als Sektorenauftraggeber gem. § 165 BVergG führt das Verhandlungsverfahren als zweistufiges Verfahren durch.

[...]

2.2.2 Erste Stufe

Der Auftraggeber prüft im Eignungsverfahren die Angaben und Nachweise der Bewerber in ihren Teilnahmeanträgen auf Nicht-Vorliegen von Ausschlussgründen und Erfüllung der Eignungskriterien (§ 2 Z 20 lit. c BVergG) gemäß Punkt 4 (zwingende Mindesterfordernisse). Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes oder bei Nicht-Erfüllen eines Eignungskriteriums kann der Bewerber jedenfalls nicht zur Angebotsabgabe eingeladen werden.

Bei Nicht-Vorliegen aller Ausschlussgründe und Erfüllen aller Eignungskriterien prüft und bewertet der Auftraggeber im Auswahlverfahren die Teilnahmeanträge der Bewerber nach den Auswahlkriterien (§ 2 Z 20 lit. a BVergG) gemäß Punkt 5.

[...]

3. Ausschlussgründe

Die Bewerber sind verpflichtet, die vergaberechtliche Eignung nachzuweisen. Dies ist auch im dafür vorgesehenen Feld unter Punkt 0.2 und 0.3 anzuführen. Alle Nachweise können gemäß § 70 Abs. 4 BVergG auch in Kopie vorgelegt werden.

3.1 Katalog an Ausschlussgründen

Bewerber werden – vorbehaltlich des § 68 Abs. 3 BVergG – nicht in die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens zur Angebotsabgabe eingeladen, wenn

a. der Auftraggeber Kenntnis von einer rechtskräftigen Verurteilung gegen sie

oder – sofern es sich um juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt – gegen in deren Geschäftsführung tätige physische Personen hat, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation (§ 278a des Strafgesetzbuches, BGBl I 60/1974 idF 120/2011[in der Folge „StGB“]), Bestechung (§§ 302, 307, 308 und 310 StGB); § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984, BGBl I Nr. 448/1984, [in der Folge „UWG“]), Betrug (§§ 146 ff StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB) oder Geldwäscherei (§ 165 StGB) bzw einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes in dem der Unternehmer seinen Sitz hat;

b. über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde;

c. sie sich in Liquidation befinden oder ihre gewerbliche Tätigkeit einstellen oder eingestellt haben;

d. gegen sie oder – sofern es sich um juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt – gegen physische Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind, ein rechtskräftiges Urteil wegen eines Deliktes ergangen ist, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt;

e. sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts, begangen haben, die von dem Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde;

f. sie ihre Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben in Österreich oder nach den Vorschriften des Landes, in dem sie niedergelassen sind, nicht erfüllt haben, oder

g. sie sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die technische Leistungsfähigkeit sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht oder diese Auskünfte nicht erteilt haben.

[...]

Die berufliche Zuverlässigkeit und das Nichtvorliegen der Ausschlussgründe müssen spätestens zum Ende der Teilnahmefrist gegeben sein und für die Dauer des gesamten Vergabeverfahrens anhalten.

[...]

4. Eignungskriterien

Die Eignung des Bewerbers bzw. der Bewerbergemeinschaft und seiner bzw ihrer Subunternehmer wird zusätzlich zum (Nicht-)Vorhandensein von Ausschlussgründen (siehe Punkt 3.) anhand der Befugnis, der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der technischen Leistungsfähigkeit nach den nachfolgenden Mindestkriterien geprüft.

[...]

4.1 Befugnis

Der Auftraggeber wird nur solche Bewerber zur Angebotsabgabe einladen, die befugt sind.

Der Bewerber hat im Teilnahmeantrag seine Berechtigung oder (aufrechte) Befugnis in Punkt 0.4 anzuführen und auf gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber unverzüglich durch Vorlage der entsprechenden Berechtigung bzw. einer entsprechenden Bestätigung oder (aufrechte) Befugnis ergibt, nachzuweisen.

Bewerber und allfällige Subunternehmer müssen zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist über alle für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen notwendigen gesetzlichen Befugnisse verfügen.

[...]

4.2 Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Der Auftraggeber wird nur solche Bewerber zur Angebotsabgabe einladen, die finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sind. Der Auftraggeber prüft das Vorliegen der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anhand des Nachweises der Bewerber (Punkt 4.2.2).

Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit muss spätestens zum Ende der Teilnahmefrist erfüllt sein.

Das Mindestniveau der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit für die Leistungserbringung ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[...]

4.2.2 wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:

Der Auftraggeber wird nur solche Bewerber zur Angebotsabgabe einladen, die wirtschaftlich und finanziell leistungsfähig sind. Der Auftraggeber prüft das Vorliegen der Leistungsfähigkeit anhand des Nachweises der Bewerber über:

4.2.2.1. Bonitäts- und Risikobewertung

[...]

4.2.2.2. Betriebs / Berufshaftpflichtversicherung:

[...]

4.2.2.3. Gesamtumsatz

[...]

4.3 Technische Leistungsfähigkeit

Der Auftraggeber wird nur solche Bewerber zur Angebotsabgabe einladen, die technisch leistungsfähig sind. Der Auftraggeber prüft das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit anhand des Nachweises der Bewerber über:

· die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen (Eignungsreferenzen)
(Punkt 4.3.3 und 4.3.4);

· der bestehende Linieneinsatz von xbussen (Punkt 4.3.5);

· die Qualifikation des namhaftgemachten Schlüsselpersonals (Punkt 4.3.6):

Die technische Leistungsfähigkeit muss spätestens zum Ende der Teilnahmefrist erfüllt sein.

[...]“.

Sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei reichten Anträge auf Teilnahme am Verfahren ein und wurden in weiterer Folge zur Angebotsabgabe eingeladen (Unterlagen Vergabeakt, insbesondere Teilnahmeanträge).

Nach der Abgabe von Angeboten und Verhandlungen wurde die Ausschreibungsunterlage zur Abgabe eines Letztangebots (Ausschreibungsunterlage für Last and Best Offer, Revision 1.3) erstellt. Die Ausschreibungsunterlage für Last and Best Offer (LBO), Revision 1.3, weist unter anderem folgenden Inhalt auf (Unterlagen Vergabeakt, insbesondere Ausschreibungsunterlagen):

„[...]

Ausschreibungsunterlage

für Last and Best Offer (LBO)

Revision 1.3

[...]

vergebende Stelle L AG, x, x

[...]

Anfragen L AG, z.H. Herrn Ing. G J

[...]

0.1 Ich (Wir) anerkenne(n), dass meinem (unserem) Angebot insbesondere die nachfolgenden Bestimmungen zugrunde liegen:

• die gegenständlichen Bietererklärungen (Punkt 0.1 bis Punkt 0.9 der Ausschreibungsunterlagen);

• [...]

• die Ausschreibungsbestimmungen (Punkt 1 bis 6 der Ausschreibungsunterlagen);

• die Angaben des AGs in seiner Vorlage für einen Teilnahmeantrag sowie die von mir/uns im Zusammenhang damit gemachten Angaben und abgegebenen Erklärungen;

• das Fahrzeuglastenheft und Beilagen Rev. 1.3 vom 18. Juni 2015 (Anlage 1 und 1a);

• der Vertragsbedingungen Rev. 1.3 vom 18. Juni 2015 (Anlage 2);

[...]

0.5 Ich (Wir) biete(n) die Ausführung der im Fahrzeuglastenheft (Anlage 1 und 1a), in den Vertragsbedingungen (Anlage 2), im Instandhaltungsvertrag (Anlage 3), den Daten der Bestandsfahrzeuge (Anlage 4) und in den Preisblättern (Beilagen 4.1 bis 4.3) angeführten Leistungen unter Berücksichtigung der gesamten Ausschreibungsunterlagen an.

[...]

1 ALLGEMEINE AUSSCHREIBUNGSBESTIMMUNGEN

[...]

Vergebende Stelle ist die

L AG,

x, x

[...]

1.2 Ausschreibungsunterlagen

Das Angebot ist auf Basis folgender Ausschreibungsunterlagen zu erstellen:

• allfällige Fragenbeantwortung(en) zu den Ausschreibungsunterlagen;

• gegenständliche Ausschreibungsunterlage samt Beilagen 1 bis 9;

• die Leistungsbeschreibung im Fahrzeuglastenheft (Anlage 1 und 1a);

• die Vertragsbestimmungen für den Liefervertrag und des
Instandhaltungsvertrags (Anlagen 2 und 3);

• [...].

[...]

1.5 Verfahrensablauf

Mit der Übersendung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen ist die letzte Stufe (LBO) des Verhandlungsverfahrens eingeleitet.

[...]

1.19 Rügepflicht

Sollten sich bei der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Widersprüche, sonstige Unklarheiten oder (vermutete) Verstöße gegen Vergabebestimmungen ergeben, so hat der Bieter dies umgehend dem AG mitzuteilen. Mit der Angebotsabgabe bestätigt der Bieter, dass die Ausschreibungsunterlagen einer vollständigen Prüfung unterzogen worden sind, dass die Ausschreibungsbestimmungen den gesetzlichen Vorgaben (insbesondere dem BVergG) entsprechen, dass die Ausschreibungsunterlagen für seine Kalkulation ausreichend sind und dass der Bieter die zu erbringenden Leistungen sowie alle damit verbundenen Kosten und die technische Machbarkeit mit der erforderlichen Genauigkeit beurteilen kann.

[...]

2 AUFTRAGSGEGENSTAND

[...]

2.2 Leistungsbeschreibung

Zum Auftragsgegenstand zählen:

• die Lieferung und Inbetriebnahme von xbussen;

[...]

2.2.3 Fahrzeug - Optionen

[...]

Die Vorgaben in der Übereinstimmungsliste im Fahrzeuglastenheft (Anlage 1), die mit einem „M“ gekennzeichnet sind und die Vorgaben in den Preisblättern (Beilagen 4.1 bis 4.3) sind MUSS-Kriterien. Diese müssen jedenfalls angeboten und ausgepreist bzw. im Fall der Auftragserteilung erfüllt werden. Wird ein MUSS-Kriterium nicht angeboten, wird das Angebot ausgeschieden.

[...]

3 ZUSCHLAGSKRITERIEN UND GEWICHTUNG

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip.

[...]

7 FORMELLE REGELN ZUM ANGEBOT

[...]

Das Angebot ist vom Bieter an der dafür vorgesehenen Stelle (Punkt 0.9 unten) einmal rechtsgültig zu unterfertigen. [...]

Mit der rechtsgültigen Unterfertigung anerkennt der Bieter ohne Einschränkungen alle Bestimmungen dieser Ausschreibung (insbesondere die verfahrensrechtlichen Bestimmungen, die Angaben zu den Leistungsbereichen und die vertragsrechtlichen Vorgaben)

[...]“.

Die zur Ausschreibungsunterlage für Last and Best Offer (LBO) dazu gehörigeren Vertragsbedingungen Revision 1.3 haben unter anderem folgenden Inhalt (Unterlagen aus Vergabeakt, insbesondere Vertragsbedingungen):

„[...]

1.4 Gewerbliche Schutzrechte / Nutzungsrechte

Der AN garantiert, dass im Zusammenhang mit der Auftragsausführung und dem Betrieb der Fahrzeuge keine Schutzrechte Dritter (Patente, Gebrauchsmuster, Urheberrechten) verletzt werden und er allfällige Lizenzrechte erwerben und die Gebühren tragen wird.

Insbesondere hat der AN den AG aus diesem Titel schad- und klaglos zu halten.

Der AN räumt dem AG an sämtlichen ihm ganz oder teilweise zustehenden Schutzrechten ein nicht ausschließliches, zeitlich unbefristetes, räumlich unbeschränktes, aber auf den Zweck des Betriebes und der Instandhaltung der Fahrzeuge, Module, Komponenten und deren Bauteilen und des Kerngeschäfts des AG in Bezug auf die Fahrzeuge beschränktes Nutzungsrecht ein. Dieses Nutzungsrecht erstreckt sich auf alle bekannten und – soweit rechtlich zulässig – unbekannten Nutzungsarten, umfasst jedoch nicht das Recht zum Nachbau der vertragsgegenständlichen Fahrzeuge, Module, Komponenten und deren Bauteilen, insbesondere nicht die Beauftragung Dritter mit der Bearbeitung und dem Nachbau.

[...]

5 Schad- und Klagloshaltung

Der AN hat den AG für alle Nachteile, die dem AG aufgrund einer Verletzung von Patenten, Gebrauchsmustern, Urheberrechten oder sonstigen Rechten Dritter, einem Verstoß gegen anzuwendende Rechtsvorschriften im Zuge der Erfüllung dieses Vertrags durch den AN oder einer Verletzung von Bestimmungen dieses Vertrags durch den AN entstehen mögen, vollkommen schad- und klaglos zu halten. Streitigkeiten mit Dritten berechtigen den AN nicht zu Unterbrechungen bei der Herstellung und Lieferung der Fahrzeuge. Die Schad- und Klagloshaltungspflicht bezieht sich auf alle Aufwendungen, die dem AG aus oder im Zusammenhang mit einem vom AN zu vertretenden Umstand erwachsen.

[...]“.

Das zur Ausschreibungsunterlage für Last and Best Offer (LBO) dazu gehörigere Fahrzeuglastenheft hat unter anderem folgenden Inhalt (Fahrzeuglastenheft):
„

Pos.

Kriterien, Vorgaben

Angaben
Auftraggeber

Bewertung

[...]

2	*MASSE UND ABMESSUNGEN*
*2.1*	*Hauptabmessungen xbus*

[...]

100% Niederflurtechnik im Einstiegs- und Gangbereich

[...]

3	*ANTRIEB*
*3.1*	*Motor*
	[...]	[...]
	2 Achsantrieb mit jeweils einem Zentralmotor bevorzugt	2

[...].“

Sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin reichten jeweils ein unterfertigtes Angebot ein, wobei die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei der Bewertung der Angebote durch die Auftraggeberin als Bestbieterin im Sinne der Ausschreibung hervorging (Unterlagen Vergabeakt, insbesondere Angebot Antragstellerin und Angebot präsumtive Zuschlags-empfängerin). Das Anbot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde vor dem 12.8.2015 von der Auftraggeberin nicht dahingehend geprüft, ob durch dieses Angebot das verfahrensgegenständliche Gebrauchsmuster der Antragstellerin verletzt werden würde (Angaben S in der mündlichen Verhandlung).

Am 12.8.2015 wurde an die Antragstellerin per Fax eine Mitteilung auf einem Briefpapier der L AG für E, T, V und K D übermittelt, welche unter anderen nachfolgenden Inhalt hat (Fax vom 12.8.2015):

„Mitteilung

über die beabsichtigte Zuschlagserteilung

Erfolgreiches Angebot: V H x [...]

Ihr Angebot mit dem vergleichbaren Liefer- und Leistungsumfang zu einem Gesamtpreis von [...] war nicht das Bestangebot. [...]“.

Dieses Fax wurde nach der Wortfolge „M L GmbH Abteilung Einkauf“ unter anderem von Ing. G J unterfertigt (Fax vom 12.8.2015).

Das österreichische Gebrauchsmuster AT x wurde am 7. September 2007 unter Beanspruchung der Priorität einer Schweizer Erstanmeldung vom

7. September 2006 beim österreichischen Patentamt angemeldet und im Jahr 2012 veröffentlicht. Gebrauchsmusterinhaberin ist die Antragstellerin, wobei insgesamt fünfzehn Ansprüche aufgelistet sind, darunter sind folgende Ansprüche beinhaltet (Gebrauchsmusterurkunde; Gutachten Beilage ./17):

„1. xbus mit wenigstens drei gelenkig miteinander verbundenen Wagenteilen, wobei ein bezüglich einer Fahrzeuglängsrichtung an einem vorderen Ende angeordneter vorderster Wagenteil zweiachsig und ein bezüglich einer Fahrzeuglängsrichtung hinten angeordneter hinterster Wagenteil einachsig ist, und wenigstens ein dazwischen angeordneter weiterer einachsiger Wagenteil vorhanden ist, wobei die vorderste Achse und die hinterste Achse des Busses gelenkt sind und wenigstens zwei aufeinander folgende Achsen Triebachsen sind, die von jeweils einem zugehörigen Antriebsaggregat durch deren Antriebsachsen angetrieben sind, wobei die Antriebsaggregate in Unterflurbauweise jeweils an den Wagenteilen mit den Triebachsen angeordnet sind, dadurch gekennzeichnet, dass der xbus (1) über die gesamte Fahrzeuglänge einen durchgehenden Niederflurbereich aufweist.

2. xbus nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Antriebsaggregate (30, 40) der jeweiligen Wagenteile (2, 3) gegenüber einer Längsmittelachse (B, C) des Wagenteils seitlich versetzt angeordnet sind.

3. xbus nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Antriebsachsen (36) der Antriebsaggregate (30, 40) einerseits schräg gegenüber dem Wagenboden (27) des entsprechenden Wagenteils (2, 3) und andererseits schräg gegenüber einer Ebene (F) angeordnet sind, die senkrecht zum Wagenboden (27) steht und die parallel zur Längsachse (B, C) des entsprechenden Wagenteils (2, 3) steht.

4. xbus nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass eine Antriebskraft bzw. ein Antriebsmoment der Antriebsaggregate (30, 40) über jeweils eine Gelenkwelle (44) auf die zugehörige Triebachse (6) übertragen wird, wobei eine Antriebswelle (43) der Gelenkwelle (44) mit einer Antriebsachse (36) des jeweiligen Antriebsaggregats (30, 40) gekoppelt ist und eine Abtriebswelle (45) der Gelenkwelle (44) mit einem Verteilergetriebe (41) der entsprechenden Triebachse (8) gekoppelt ist.

[...]“.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ein Gutachten von DI H, Patentanwalt und allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, eingeholt, welches zu dem Ergebnis kommt, dass das Gebrauchsmuster AT x im Umfang der Ansprüche 1 bis 15 nichtig sei (Gutachten DI H, Beilage ./III zum Verhandlungsprotokoll). Es ist zwischen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin umstritten, ob das Gebrauchsmuster AT x nichtig ist (Parteienvorbringen im Nachprüfungsverfahren).

Es kann nicht festgestellt werden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw. die für sie handelnden Personen bei Legung ihres Angebots davon ausgingen, dass die angebotene Leistung in das Gebrauchsmuster AT x unzulässig eingreifen würde. Es kann weiters nicht festgestellt werden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw. die für sie handelnden Personen bei Legung ihres Angebots einen unzulässigen Eingriff in das Gebrauchsmuster AT x durch die angebotene Leistung ernstlich für möglich hielten und sie sich damit abfanden.

II.2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus den im Vergabeakt befindlichen bzw. von den Parteien vorgelegten Unterlagen, wobei sich die einzelnen Feststellungen vor allem auf die bei den jeweiligen Feststellungen in Klammer angeführten Beweismittel stützen. Auch in der mündlichen Verhandlung sind keine Umstände hervorgekommen, die Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit von auf Basis von schriftlichen Unterlagen festgestellten Sachverhaltselementen aufkommen lassen. Dass das Anbot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor dem 12.8.2015 von der Auftraggeberin nicht dahingehend geprüft wurde, ob dadurch das verfahrensgegenständliche Gebrauchsmuster der Antragstellerin verletzt werden würde, folgt aus den Angaben von Herrn S in der mündlichen Verhandlung. Dass nicht festgestellt werden kann, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin (bzw. die für sie handelnden Personen) bei Legung ihres Angebots davon ausgegangen wären, dass die angebotene Leistung in das Gebrauchsmuster AT x unzulässig eingreifen würde bzw. ein Eingriff ernstlich für möglich gehalten worden wäre und man sich damit abgefunden hätte, folgt aus folgenden Überlegungen:

Im Falle einer tatsächlichen Gebrauchsmusterverletzung würden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einerseits Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz durch die Gebrauchsmusterinhaberin (vgl. § 41 GMG) und andererseits Ansprüche durch die Auftraggeberin (vgl. Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen der Ausschreibungsunterlagen) drohen. Zudem könnte eine Gebrauchs-musterverletzung auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (vgl. § 42 GMG). Schon diese Rechtsfolgen einer Gebrauchsmusterverletzung sprechen aber dafür, dass Unternehmer in vielen Fällen nicht vorsätzlich eine Gebrauchsmusterverletzung begehen (und sich wissentlich derartigen Risiken aussetzen). Im gegenständlichen Fall erscheint es auch durchaus möglich, dass den handelnden Personen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin das Gebrauchsmuster bei Angebotslegung nicht bekannt war bzw. diese davon ausgingen, dass ihr Angebot nicht (unzulässig) in das Gebrauchsmuster eingreift, etwa weil sie der Ansicht waren, dass dieses Gebrauchsmuster nichtig wäre. Ausreichende Beweisergebnisse dafür, dass die präsumtive Zuschlags-empfängerin (bzw. die handelnden Personen) bei Legung des Angebots davon ausgegangen wäre(n), dass die angebotene Leistung in das Gebrauchsmuster AT x unzulässig eingreifen würde bzw., dass ein unzulässiger Eingriff in das Gebrauchsmuster ernstlich für möglich gehalten wurde und man sich damit abgefunden hätte, liegen nicht vor. Das erkennende Gericht gelangt daher nicht zur Überzeugung, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin (bzw. die handelnden Personen) bei Legung des Angebots davon ausgegangen wäre(n), dass die angebotene Leistung in das Gebrauchsmuster AT x unzulässig eingreifen würde.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

III.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Auftraggeberin ist vorliegend die L L GmbH, deren Alleineigentümerin ist die L AG für E, T, V und K D, welche im Eigentum der Stadt L steht. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

III.2. Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1
Abs. 1 leg. cit. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 Oö. VergRSG 2006 geltend gemachten Recht verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

III.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Nach § 187 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen und hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 228 Abs. 1 BVergG 2006 haben Sektorenauftraggeber für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Unternehmer, die die gemäß § 228 Abs. 1 BVergG 2006 festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen, sind vom Vergabeverfahren auszuschließen (§ 228 Abs. 2 BVergG 2006).

Gemäß § 229 Abs. 1 BVergG 2006 können Sektorenauftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren unter anderem ausschließen, wenn sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts, begangen haben, die vom Sektorenauftraggeber nachweislich festgestellt wurde.

Gemäß § 247 Abs. 3 BVergG 2006 müssen technische Spezifikationen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.

Gemäß § 267 Abs. 1 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien. Gemäß § 267 Abs. 2 BVergG 2006 ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen unter anderem zu prüfen, ob den in § 187 Abs. 1 BVergG 2006 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist, und nach Maßgabe des § 231 BVergG 2006 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters.

Gemäß § 269 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Sektorenauftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung unter anderem Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, und den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden.

III.4. Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten als Bestbieterin den Zuschlag zu bekommen, auf Ausscheiden eines auszuscheidenden Angebots sowie auf Einhaltung der Grundsätze des BVergG 2006 verletzt. Die Antragstellerin bringt auch vor, weshalb das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei bzw. die Grundsätze des BVergG 2006 verletzt seien. Hierzu ist folgendes auszuführen:

III.4.1. Zum Vorliegen einer dem „Auftraggeber zurechenbaren“ Zuschlags-entscheidung:

Das Vorliegen einer Zuschlagsentscheidung setzt einen nach außen erkennbaren und dem Auftraggeber zurechenbaren Erklärungswert voraus (vgl. VwGH 27.01.2006, 2005/04/0202; Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2013], § 131 Rz 6). Das Fax vom 12.8.2015 beinhaltet eine Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung und bezieht sich auch auf das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren, es wird darin aber die L L GmbH nicht ausdrücklich angeführt. Die Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung vom 12.8.2015 erfolgt aber auf dem Briefpapier der L AG für E, T, V und K D und sie ist unter der Wortfolge „M L GmbH Abteilung Einkauf“ unterfertigt. Die M L GmbH wird in den Teilnahmeunterlagen als vergebende Stelle bezeichnet, die L AG für E, T, V und K D wird in den Ausschreibungsunterlagen für die Angebotsabgabe, unter anderem auch in der Ausschreibungsunterlage für Last and Best Offer, Revision 1.3, als vergebende Stelle bezeichnet. Im Übrigen ist eine der unterfertigenden Personen Ing. G J, welcher in den Ausschreibungsunterlagen jeweils als Ansprechperson genannt ist (vgl. hierzu auch Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2013], § 131 Rz 10 aE). Nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes beinhaltet daher die Mitteilung vom 12.8.2015 einen „dem Auftraggeber zurechenbaren Erklärungswert“, sodass vom Vorliegen eines Anfechtungsgegenstandes auszugehen ist. Auch die Verfahrensparteien erklärten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend, dass es sich beim Fax vom 12.8.2015 um eine der Auftraggeberin zurechenbare Erklärung handeln würde.

III.4.2. Zu den in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Fahrzeug-spezifikationen:

Gemäß § 2 Z 16 BVergG 2006 sind im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung folgende Entscheidungen gesondert anfechtbar: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages), die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung. Allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung dürfen nach ständiger Rsp des Verwaltungsgerichtshofes von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht aufgegriffen werden (vgl. etwa VwGH 12.06.2013, 2011/04/0169 mwN). Die Fristgebundenheit von Nachprüfungs-anträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandsfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen (VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; 12.06.2013, 2011/04/0169; vgl. weiters auch LVwG Oö. 01.07.2014 LVwG-840026/25/KLi/IH LVwG-840030/14/KLi/IH mwN).

Die in den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere im Fahrzeuglastenheft, vorgegebenen Fahrzeugspezifikationen wurden nicht innerhalb der hierfür vorgesehenen Anfechtungsfristen bekämpft. Vielmehr wurde von der Antragstellerin ein Angebot auf Basis dieser Fahrzeugspezifikationen gelegt. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Fahrzeugspezifikationen sind daher bestandsfest, allfällige Rechtswidrigkeiten in Zusammenhang mit diesen Fahrzeugspezifikationen können somit vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) aufgegriffen werden.

Daran ändert auch das Vorbringen der Antragstellerin nichts, wonach dann, wenn die Erfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Fahrzeugspezifikationen „automatisch und zwingend einen Eingriff in das Gebrauchsmuster der Antragstellerin bewirken“ würde, fundamentale Grundsätze verletzt wären, die einer Bestandsfestigkeit der Ausschreibung entgegenstehen würden. Selbst wenn die Erfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Fahrzeugspezifikationen zwingend einen Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin bewirken würde, ist für das erkennende Landesverwaltungsgericht nicht ersichtlich, weswegen dieser Umstand einer Bestandsfestigkeit der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Fahrzeugspezifikation entgegenstehen müsste. Einerseits wäre ein durch die vorgegebene Fahrzeugspezifikation eintretender Vergaberechtsverstoß spätestens ab Erhalt der Ausschreibungsunterlagen für die Bieter und damit auch für die Antragstellerin erkennbar gewesen, sodass ein allfälliger Vergabe-rechtsverstoß innerhalb der Präklusionsfrist ersichtlich (und bekämpfbar) geworden wäre. Andererseits steht die vorgegebene Fahrzeugspezifikation der Ermittlung eines Bestbieters und damit dem Abschluss des Vergabeverfahrens nicht entgegen. Im Übrigen sei auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts-hofes vom 27.06.2007, 2005/04/0234, hingewiesen, in welcher vom Höchstgericht folgendes ausgeführt wurde: „Insoweit die Behörde in ihrer Gegenschrift anführt, es erscheine ihr ‚im Ergebnis absurd, zu ignorieren‘, dass die Beschwerdeführerin fundamentale Bestimmungen des Vergabegesetzes verletzt habe, so ist sie darauf hinzuweisen, dass die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen sinnlos wäre, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen und dieser Unanfechtbarkeit auch die Bestimmungen der Richtlinie 89/665/EWG nicht entgegenstehen“.

III.4.3. Zu Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen der Ausschreibungsunterlagen (Revision 1.3) bzw. zum Vorbringen, wonach ein den Ausschreibungs-bestimmungen widersprechendes Angebot vorliege:

Die Antragstellerin bringt unter anderem vor, dass Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen der Ausschreibungsunterlagen (Revision 1.3) vorsehe, dass der Auftragnehmer keine Schutzrechte Dritter verletzen werde und dies garantiere. Durch die Zuschlagsentscheidung an einen Bieter, welcher diese Aus-schreibungsbestimmungen nicht erfüllen könne, sei, so die Antragstellerin, ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot abgegeben worden.

Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert (für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt) auszulegen, der objektive Erklärungswert ist auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters maßgeblich (VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Ein widersprechendes Angebot liegt vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabe-gesetz 2006 [2009], § 129 Rz 72; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Ein Bieter, der ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen möchte, muss dies klar zum Ausdruck bringen (VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

Gemäß Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen der Ausschreibungsunterlagen (Revision 1.3) „garantiert [der Auftragnehmer], dass im Zusammenhang mit der Auftragsausführung und dem Betrieb der Fahrzeuge keine Schutzrechte Dritter verletzt werden und er allfällige Lizenzrechte erwerben und die Gebühren tragen wird“. Weiters ist in dieser Bestimmung festgelegt, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber „aus diesem Titel schad- und klaglos zu halten“ hat.

Diese Regelung ist dahingehend zu verstehen, dass einerseits der Auftragnehmer „garantiert“, dass keine Schutzrechte von Dritten durch die Auftragsausführung bzw. den Betrieb der Fahrzeuge verletzt werden und er andererseits die Verpflichtung übernimmt, allfällige Lizenzrechte zu erwerben und die Gebühren zu tragen. Die Schad- und Klagloshaltung ist nach ihrem objektiven Erklärungswert dahingehend zu verstehen, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber von allfälligen Ansprüchen Dritter wegen der Verletzung von Schutzrechten zu befreien hat (vgl. zum Inhalt einer Schad- und Klagloshaltung etwa auch OGH 21.08.2013, 3 Ob 162/13i: Vereinbarte Schad- und Klagloshaltung als eine iSd § 1404 ABGB qualifizierte Erfüllungsübernahme löst einen Befreiungsanspruch aus).

Im gegenständlichen Fall legte die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein unterfertigtes Angebot, in dem unter anderem steht: „Ich (Wir) biete(n) die Ausführung der [...] in den Vertragsbedingungen [...] angeführten Leistungen unter Berücksichtigung der gesamten Ausschreibungsunterlagen an“. In den dem Angebot zugrundeliegenden Ausschreibungsunterlagen für L and B O (LBO), Revision 1.3, ist unter anderem folgendes ausgeführt: „Mit der rechtsgültigen Unterfertigung anerkennt der Bieter ohne Einschränkungen alle Bestimmungen dieser Ausschreibung“. Es ist daher nicht vom Vorliegen eines (klar zum Ausdruck gebrachten) Widerspruchs beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszugehen. Vielmehr hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch Legung des unterfertigten Angebots erklärt, die in Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen (Revision 1.3) enthaltenen Verpflichtungen (allfällige Lizenzrechte zu erwerben und die Gebühren zu tragen sowie den Auftraggeber schad- und klaglos zu halten) einzugehen und dafür einzustehen und zu „garantieren“, dass im Zusammenhang mit der Auftragsausführung und dem Betrieb der Fahrzeuge keine Schutzrechte Dritter verletzt werden. Durch die Annahme des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würde daher das von der Auftraggeberin gewünschte Vertragsverhältnis inklusive der Regelung in Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen (Revision 1.3) zustande kommen, sodass im Falle einer Verletzung von Schutzrechten im Zusammenhang mit der Auftragsausführung oder dem Betrieb der Fahrzeuge die präsumtive Zuschlagsempfängerin gegenüber der Auftraggeberin haftpflichtig werden würde. Ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot liegt daher nicht vor, sodass ein Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlags-empfängerin aus diesem Grund auch nicht in Betracht kommt.

Dafür, dass gegenständlich kein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorliegt, spricht im Übrigen auch folgende Überlegung: Wäre dieses Angebot mit dem exakt gleichen Inhalt von der Antragstellerin als Gebrauchsmusterinhaberin abgegeben worden, so wäre dieses Angebot unter dem Gesichtspunkt von Punkt 1.4 der Vertragsbedingungen (Revision 1.3) in Verbindung mit dem verfahrensgegenständlichen Gebrauchsmuster zweifellos nicht als ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot anzusehen. Dies zeigt aber, dass das Angebot (der präsumtiven Zuschlagsempfängerin) an sich den Ausschreibungsbestimmungen nicht widerspricht, sondern allenfalls die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage wäre, die von ihr angebotene Leistung vertragsgemäß zu erbringen, also ihr insofern gewissermaßen eine „rechtliche Eignung“ zur Vertragserfüllung fehlen würde. Auch in D (siehe hierzu unten Punkt III.4.4.3.) wird im Übrigen die Beachtlichkeit einer Patent- oder Gebrauchsmusterverletzung in Vergabesachen im Wesentlichen unter dem Gesichtspunkt der Eignungsprüfung/ Leistungsfähigkeit behandelt (vgl. etwa Müller-Stoy, Patent- und Gebrauchsmusterschutz in Vergabesachen, GRUR 2006, 184).

III.4.4. Zur vergaberechtlichen Beachtlichkeit des behaupteten Eingriffs in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:

III.4.4.1. Die Antragstellerin bringt unter anderem vor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sämtliche Merkmale des vorliegenden Gebrauchsmusters der Antragstellerin erfülle und somit rechtswidrig in den Gebrauchsmusterschutz der Antragstellerin eingreife. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle es damit an der technischen Leistungsfähigkeit, sodass das Angebot auszuscheiden sei. Die Auftraggeberin sei verpflichtet festzustellen, ob die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit relevanten Voraussetzungen vorliegen. In diesem Sinne begründe sich auch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes, stehe doch die Zuschlagsentscheidung und damit das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf dem Prüfstand. Infolge eines unlauteren Eingriffes in das Schutzrecht der Antragstellerin fehle es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin automatisch an der technischen Leistungsfähigkeit, wodurch einer der Ausscheidungsgründe des BVergG verwirklicht werde. Wenn das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in ein Schutzrecht eingreift, sei auch der Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs verletzt.

Die Auftraggeberin bzw. die präsumtive Zuschlagsempfängerin bringen diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass die allfällige Verletzung eines Gebrauchsmusterrechts (bei der Erfüllung des Auftrags) im Vergabe-nachprüfungsverfahren nicht zu prüfen sei und im Übrigen auch kein Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin erfolge.

III.4.4.2. Es liegt – soweit ersichtlich – noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur österreichischen Rechtslage hinsichtlich der Frage vor, ob in Fällen, in denen ein Bieter mit den angebotenen Leistungen gegen Schutzrechte Dritter verstößt bzw. verstoßen würde (und deshalb mit Aussicht auf Erfolg auf Unterlassen in Anspruch genommen werden könnte), dieser Bieter als nicht geeignet bzw. leistungsfähig angesehen werden kann bzw. ausgeschieden werden muss.

III.4.4.3. In D ist umstritten, ob bzw. in wie weit eine Patent- oder Gebrauchsmusterverletzung im Nachprüfungsverfahren von Relevanz ist: So ist nach manchen Entscheidungen einer behaupteten Verletzung patentrechtlicher Vorschriften im Vergabenachprüfungsverfahren nicht nachzugehen bzw. stellt die Beachtung gewerblicher Schutzrechte keine Frage des vergaberechtlich geregelten Leistungswettbewerbs der Bieter dar (vgl. etwa OLG Sch 17.02.2000, 11 U 91/98; VK S 19.10.2004, 60-08/04). Nach anderer verbreiteter Ansicht kann das Vorliegen einer Patent- oder Gebrauchsmusterverletzung aber beachtlich sein und es kann daher im Vergabeverfahren über das Vorliegen einer Patent- oder Gebrauchsmusterverletzung und in diesem Rahmen auch über die Validität des jeweiligen Schutzrechts zu entscheiden sein (so etwa Müller-Stoy, Patent- und Gebrauchsmusterschutz in Vergabesachen, GRUR 2006, 184; OLG D GRUR 2006, 224). Dabei wird vor allem die Eignungsprüfung bzw. die Frage der Leistungsfähigkeit eines Bieters als Einfallstor für eine Prüfung gewerblicher Schutzrechte angesehen (vgl. etwa Müller-Stoy, Patent- und Gebrauchsmusterschutz in Vergabesachen, GRUR 2006, 184 [188] unter Berufung auf OLG D GRUR 2006, 224).

III.4.4.4. Auch für das österreichische Recht ist im BVergG 2006 der Grundsatz der Vergabe an geeignete (befugte, leistungsfähige und zuverlässige) Unternehmer mehrfach festgeschrieben (vgl. etwa §§ 19 Abs. 1, 187 Abs. 1 BVergG 2006) und hat der Auftraggeber gemäß § 267 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 im Zuge der Prüfung der Angebote die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zu prüfen und gemäß § 269 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 Angebote von ungeeigneten Bietern auszuscheiden. Nach hA ist die Eignung eines Bieters im Sinne des BVergG 2006 jedoch „ausschließlich“ anhand der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit zu beurteilen (Etlinger in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabe-gesetz 2006 [2009], § 2 Z 20 lit c Rz 2; Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 1012), wobei die Leistungsfähigkeit grundsätzlich aus der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der technischen Leistungsfähigkeit besteht (vgl. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2012], § 70 Rz 11).

Bei Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wird im Wesentlichen geprüft, ob der Unternehmer aufgrund seiner finanziellen und wirtschaftlichen Situation in der Lage sein wird, seinen Verpflichtungen nachzukommen (vgl. Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 1052 ff; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht⁴, 150). Ein allfälliger Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (und eine deswegen drohende Unterlassungsklage) würde aber nichts daran ändern, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin finanziell und wirtschaftlich geeignet im Sinne des BVergG 2006 wäre.

Die Antragstellerin bringt vor, dass es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin infolge eines Eingriffes in das Schutzrecht an der technischen Leistungsfähigkeit fehle. Ein allfälliger Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (und eine deswegen drohende Unterlassungsklage) würde aber nichts daran ändern, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die verlangte ressourcenmäßige, personelle und infrastrukturelle Ausstattung, die geforderte Erfahrung und die verlangten Referenzen verfügt. Trotz eines allfälligen Eingriffs in ein Gebrauchsmuster wäre daher im gegenständlichen Fall vom Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit im Sinne des BVergG 2006 (vgl. hierzu z.B. Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1060 ff) auszugehen. Eine erfolgreiche Unterlassungsklage wegen eines allfälligen Gebrauchsmustereingriffs mag ein rechtliches Hindernis bei der Auftragsausführung darstellen, ändert aber nichts an der bei einem Unternehmen vorhandenen ressourcenmäßigen, personellen und infrastrukturellen Ausstattung, Erfahrung bzw. an den vorliegenden Referenzen.

III.4.4.5. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist nicht davon auszugehen, dass nach dem BVergG 2006 neben der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit auch eine Leistungsfähigkeit im Rechtssinn – wie dies in D teilweise vertreten wird (vgl. dazu bereits oben III.4.4.3.) – als Teil der Leistungsfähigkeit anzusehen ist. Für diese Ansicht spricht schon der Gesetzeswortlaut, ist doch im BVergG 2006 dort, wo die Leistungsfähigkeit konkretisiert wird (vgl. etwa die §§ 46 Abs. 3, 70 Abs. 1, 74, 75, 231 Abs. 1 uva), nur von wirtschaftlicher, finanzieller und technischer Leistungsfähigkeit und nicht von rechtlicher Leistungsfähigkeit die Rede. Auch im österreichischen Schrifttum wird ausgeführt, dass die Leistungsfähigkeit aus der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der technischen Leistungsfähigkeit besteht (vgl. Eilmansberger/Fruhmann in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2009], § 19 Rz 49; Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2012], § 70 Rz 11; Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1051). Die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens sei anhand von wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Kriterien zu prüfen (Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht⁴ 150).

Da aber ein allfälliger Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im gegenständlichen Fall nichts hinsichtlich der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ändern würde, und die Bestandteile, aus denen sich die vergaberechtliche Eignung zusammensetzt, abschließend geregelt sind (Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [2009], § 228 Rz 4), ist gegenständlich ein allfälliger Eingriff in ein Gebrauchsmuster bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich unbeachtlich.

III.4.4.6. Selbst wenn man die unter Punkt III.4.4.5. vertretene Ansicht nicht teilen sollte, so ist folgendes zu beachten: Sektorenauftraggeber haben nach
§ 228 Abs. 1 BVergG 2006 für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Unternehmer, die die festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen, sind vom Vergabeverfahren gemäß § 228 Abs. 2 BVergG 2006 auszuschließen. Der Ausschluss eines Unternehmens ist aber gemäß § 228 Abs. 2 BVergG 2006 nur zulässig, wenn er auf ein vorab festgelegtes und zugänglich gemachtes Eignungskriterium gestützt wird (Mayr in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 [2009], § 228 Rz 17). Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurden auch in den Teilnahmeunterlagen Eignungskriterien festgelegt. Ein Eignungskriterium dahingehend, dass kein Eingriff in ein Gebrauchsmuster (der Antragstellerin) erfolgen dürfte, ist dabei aber nicht ausdrücklich festgelegt worden, sodass auch aus diesem Grund ein Ausschieden wegen mangelnder Leistungsfähigkeit nicht in Betracht kommt.

III.4.4.7. Für die Eignung eines Bieters im Sinne des BVergG 2006 ist neben der Leistungsfähigkeit auch die Befugnis und die Zuverlässigkeit beachtlich. Das Vorliegen der Befugnis ist in vergaberechtlicher Hinsicht anzunehmen, wenn der Unternehmer über eine – nach den maßgeblichen berufsrechtlichen Vorschriften erforderliche – Berechtigung verfügt, bestimmte Tätigkeiten auszuüben (vgl. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabe-gesetz 2006 [2012], § 71 Rz 1 f). Ein allfälliger Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ändert daher nichts am Vorliegen der Befugnis.

III.4.4.8.1 Die Zuverlässigkeit ist davon abhängig, ob ein Ausschlussgrund des
§ 229 Abs. 1 BVergG 2006 vorliegt bzw. nachgewiesen werden kann (Schramm/ Moick in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 [2009], § 229 [Exkurs], Rz 1), wobei die Aufzählung in § 229 BVergG 2006 taxativ ist (Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 [2009], § 229, Rz 2). In den Teilnahmeunterlagen wurde auch festgelegt, dass Bewerber nicht in die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens zur Angebotsabgabe eingeladen werden, wenn die in § 229 Abs. 1 BVergG 2006 genannten Ausschlussgründe vorliegen. Weiters ist geregelt, dass die „berufliche Zuverlässigkeit und das Nichtvorliegen der Ausschlussgründe [...] für die Dauer des gesamten Vergabeverfahrens anhalten“ müssen. Gegenständlich ist aber keiner der die Zuverlässigkeit ausschließenden Gründe des § 229 Abs. 1 BVergG 2006 verwirklicht. Er erscheint zwar prima vista nicht ausgeschlossen, dass eine Gebrauchsmusterverletzung durch einen Bieter eine schwere Verfehlung im Sinne der Z 5 darstellen könnte. Dies kann aber gegenständlich dahingestellt bleiben, da gegenständlich in dieser Hinsicht jedenfalls keine von der Auftraggeberin nachweislich festgestellte schwere Verfehlung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorliegt:

III.4.4.8.2 An den Nachweis der schweren beruflichen Verfehlung werden strenge Kriterien hinsichtlich seiner Objektivierbarkeit gelegt. Der Nachweis muss daher objektiven Kriterien genügen und jenen Formen des Nachweises des Vorliegens eines Ausschließungsgrundes gleichzuhalten sein, die in den anderen Tatbeständen des § 229 BVergG 2006 geregelt sind. Die Umstände dürfen daher nicht von einer künftigen gerichtlichen Klärung der Umstände abhängen (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 60), bloße Verdachtsmomente genügen keinesfalls (Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1085). Im Regel-fall (wenn der Sachverhalt nicht unbestritten oder vom Bieter anerkannt worden ist) wird ein verbindlicher Ausspruch oder zumindest eine objektive Feststellung einer behördlichen Einrichtung über das Vorliegen der Verfehlung zu fordern sein (Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 [2009], § 229 Rz 42). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Auftraggeber keine unverhältnismäßigen Nachforschungspflichten hinsichtlich des Vorliegens einer schweren Verfehlung auferlegt werden sollen (Mayr in Schramm/ Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 [2009], § 229 Rz 43). Im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren wurde die Gebrauchsmusterverletzung von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bestritten und insbesondere die Nichtigkeit des Gebrauchsmusters Nr. x von der präsumtiven Zuschlags-empfängerin vorgebracht. Es liegt auch ein über Auftrag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erstattetes Gutachten vor, welches im Ergebnis zur Nichtigkeit des Gebrauchsmusters Nr. x im Umfang der Ansprüche 1 bis 15 kommt (Gutachten DI H, Beilage./III zum Verhandlungsprotokoll). Zwischen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin ist strittig, ob das Gebrauchsmuster nichtig ist. Eine gerichtliche Entscheidung liegt dazu derzeit (noch) nicht vor. Da das Vorliegen einer Gebrauchsmusterverletzung aber voraussetzt, dass das Gebrauchsmuster nicht nichtig ist (vgl. auch OGH 30.01.1996, 4 Ob 6/96: Ein Gebrauchsmuster, dem etwa die Neuheit oder der erfinderische Schritt fehlen, ist ein bloßes Scheinrecht), ist daher das Vorliegen einer schweren Verfehlung durch eine Gebrauchsmusterverletzung schon aus diesem Grund nicht als nachweislich festgestellt im Sinne des BVergG 2006 anzusehen. Da Auftraggebern keine unverhältnismäßigen Verpflichtungen auferlegt werden sollen (vgl. Mayr, Eignungs- und Zuschlagskriterien im Vergaberecht, 200), erscheinen auch angesichts des vorliegenden Gutachtens samt Beilagen weitere aufwendige Ermittlungen durch die Auftraggeberin zur Frage der Nichtigkeit des Gebrauchsmusters gegenständlich außerhalb der Verhältnismäßigkeitsgrenze zu liegen.

III.4.4.8.3 Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass das Gebrauchsmuster nicht nichtig ist, so ist dennoch § 229 Abs. 1 Z 5 BVergG 2006 jedenfalls nicht verwirklicht:

Zunächst wäre für die Annahme, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch eine Gebrauchsmusterverletzung eine Verfehlung im Sinne einer Verletzung von zwingend einzuhaltenden Vorschriften „begangen“ hat, erforderlich, dass bereits durch die Legung des Angebotes (also noch vor Annahme und Auftragserfüllung) eine Verletzung eines Gebrauchsmusterrechts eintritt. Was eine Gebrauchsmusterverletzung ist, ergibt sich aber vor allem aus § 4 Abs. 1 GMG (vgl. Wiltschek, Patentrecht³, § 41 GMG Anm 1). Danach ist ein Gebrauchsmusterinhaber unter anderem berechtigt, andere davon auszuschließen, den Gegenstand der Erfindung betriebsmäßig feilzuhalten. Auch wenn man annimmt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bereits durch ihr Angebot den Tatbestand des Feilhaltens (vgl. hierzu allerdings Wiltschek, Patentrecht³, § 22 PatG Anm 6: den Erfindungsgegenstand unter gleichzeitigem Bereithalten anzubieten) erfüllt und sie in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin eingreifen würde (vgl. in diesem Zusammenhang aber auch VK S 19.10.2004, 60-08/04: Ein Verstoß gegen patentrechtliche Vorschriften könne sich in sachlicher und zeitlicher Hinsicht erst nach Vertragsschluss und somit erst nach Beendigung des Vergabeverfahrens auswirken), so liegt jedenfalls keine „schwere“ Verfehlung vor:

Eine Verfehlung ist nämlich nur dann als „schwer“ zu bewerten, wenn sie ihrem Gewicht nach ähnliche Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit eines Bieters zulässt, wie eine in § 68 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 angeführte strafgerichtliche Verurteilung (VwGH 08.10.2010, 2009/04/0214). Relevant ist diesbezüglich auch, ob die Verfehlung vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig begangen wurde (vgl. EuGH 13.12.2012, C-465/11). Gegenständlich konnte ein vorsätzlicher Gebrauchsmustereingriff nicht festgestellt werden, sodass auch aus diesem Grund jedenfalls keine gemäß § 42 Gebrauchsmustergesetz - GMG strafrechtlich relevante Gebrauchsmusterverletzung vorliegt (vgl. Wiltschek, Patentrecht³, § 159 PatG Anm 1). Selbst wenn ein Eingriff in ein Gebrauchsmuster durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgen würde, so kann gegenständlich ein solcher Eingriff nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich auch nicht als eine Fahrlässigkeit von besonderer Schwere (vgl. allgemein zur groben Fahrlässigkeit etwa Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1324 ABGB Rz 3 ff mwN) angesehen werden. Angesichts der Ausführungen im Gutachten von DI H (Beilage./III zum Verhandlungsprotokoll) sprechen im Übrigen auch gute Gründe dafür, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in vertretbarer Ansicht von der Nichtigkeit der Ansprüche des Gebrauchsmusters ausgehen durfte. Auch wenn durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Gebrauchsmusterverletzung erfolgen würde, würde darin nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes gegenständlich keine derart schwere Verfehlung liegen, die generell zur Unzuverlässigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen würde.

Auch aus diesem Grund mussten und müssen daher weitere Ermittlungen zur Frage der Nichtigkeit des Gebrauchsmusters gegenständlich nicht angestellt werden.

III.4.4.9. Mit Recht weist die Antragstellerin in ihrem Vorbringen darauf hin, dass im Vergabeverfahren der Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs gilt. Dem Vorbringen der Antragstellerin, die Verpflichtung zum Ausscheiden von Angeboten diene ganz allgemein dem Ziel einen freien, fairen und lauteren Wettbewerb zu sichern, ist auch insoweit zuzustimmen als die Gleichbehandlung ungeeigneter mit geeigneten Bietern unter gewissen Umständen den Wettbewerb verfälschen kann. Ist aber bei einem Bieter die Eignung im Sinne des BVergG 2006 gegeben, so kann auch unter Rückgriff auf das allgemeine Wettbewerbsprinzip ein Ausscheiden dieses Bieters wegen fehlender Eignung nicht begründet werden. Wie oben ausführlich dargelegt, ist gegenständlich die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht als ungeeignet im Sinne des BVergG 2006 anzusehen (siehe oben Punkte III.4.4.2. bis III.4.4.8.). Ist aber die präsumtive Zuschlagsempfängerin als geeignet im Sinne des BVergG 2006 anzusehen, so ist auch unter Rückgriff auf das allgemeine Wettbewerbsprinzip kein Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen einer allfälligen mangelnden Leistungsfähigkeit (im Rechtssinne) zulässig. Das BVergG greift im Rahmen des Wettbewerbsprinzips nur gewisse Aspekte auf, das Verhältnis der Unternehmer untereinander ist primär eine Frage des allgemeinen Wettbewerbsrechtes (Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht⁴, 100).

III.4.4.10. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig. Daraus ergibt sich der Prüfungsmaßstab, den das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Nachprüfungsverfahren anzulegen hat. Dem Wortlaut nach wird die Prüfung der Einhaltung anderer (als der in § 2 Abs. 3 Oö VergRSG 2006 genannten) Rechtsvorschriften nicht erfasst. Andere Rechtsvorschriften sind aber dann in die Prüfung einzubeziehen, soweit sie mittelbar zum Inhalt des BVergG 2006 geworden sind, sodass die Verletzung einer sonstigen Rechtsvorschrift (nur) dann die Nichtigkeit einer angefochtenen Entscheidung begründen kann, wenn dadurch zugleich auch das BVergG 2006 verletzt wurde (vgl. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 [2012], § 312 Rz 108). Gegenständlich tritt durch einen allfälligen Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedoch keine Rechtsverletzung ein, die eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung begründen würde. Der Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung war daher abzuweisen.

III.4.5. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weder wegen fehlender Eignung (nach § 269 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006) noch, weil es den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen würde (nach § 269 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006), auszuscheiden ist. Auch sonst begründet ein (möglicher) Eingriff in ein Gebrauchsmuster der Antragstellerin durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine zur Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung führende Verletzung der gemäß § 2 Abs. 3 Oö VergRSG 2006 relevanten Rechtsvorschriften. Der Antrag, die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, war daher abzuweisen. Da dieses Ergebnis unabhängig davon ist, ob durch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin tatsächlich ein Gebrauchsmustereingriff bewirkt werden würde oder nicht, waren Sachverhaltsfeststellungen zu den technischen Fahrzeugspezifikationen im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insoweit nicht erforderlich.

III.5. Zum Antrag auf Akteneinsicht und den offenen Beweisanträgen:

III.5.1. Zu den Beweisanträgen der Antragstellerin:

Von der Aufnahme der von der Antragstellerin beantragten Einholung eines Gutachtens bzw. der beantragten Einvernahmen jeweils zum Beweis dafür, dass durch das Letztangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Eingriff in die Ansprüche des Gebrauchsmusters der Antragstellerin erfolgen würde, konnte Abstand genommen werden, da es aus rechtlichen Gründen – siehe oben Punkt III.4. – auf diese Beweistatsachen nicht ankommt. Auch wenn ein solcher Eingriff tatsächlich vorliegen würde, kommt dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag keine Berechtigung zu.

III.5.2. Zum Beweisantrag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:

Dem Beweisantrag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Beweis dafür, dass bei dem von der Antragstellerin in G gelieferten Bus bereits alle Merkmale der verfahrensgegenständlichen Gebrauchsmusteransprüche enthalten sind, war nicht zu entsprechen. Dieser Beweisantrag könnte zwar allenfalls in Zusammenhang mit einer allfälligen Nichtigkeit des verfahrensgegenständlichen Gebrauchsmusters von Bedeutung sein. Dies ist aber für die verfahrens-gegenständliche Entscheidung aus rechtlichen Gründen nicht weiter relevant, sodass es im Ergebnis nicht darauf ankommt, welche Merkmale der von der Antragstellerin in G gelieferte Bus enthält.

III.5.3. Zum Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht:

Die Antragstellerin begehrte eine Akteneinsicht in jene Teile des Letztangebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, aus denen jene technischen Fahrzeugspezifikationen ersichtlich sind, die die Merkmale der Ansprüche des verfahrensgegenständlichen Gebrauchsmusters betreffen. Die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin sprachen sich gegen die Gewährung einer derartigen Akteneinsicht aus, da dadurch Geschäftsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin publik werden würden. Nach der Rsp ist im Rahmen einer Abwägung im Einzelfall zu beurteilen, inwieweit ein überwiegendes Interesse besteht, einem Bieter bestimmte Informationen vorzuenthalten, wobei gleichzeitig die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden muss (vgl. etwa EuGH 14.02.2008, C-450/06 [Varec]). Gegenständlich besteht ein berechtigtes Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der Geheimhaltung ihrer technischen Spezifikationen im verfahrensgegenständlichen Angebot, sind doch die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin Mitbewerber. Die (teilweise) Kenntnis der Antragstellerin über die Ausgestaltung der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Fahrzeuge könnte aber die künftige Wettbewerbsposition der Antragstellerin (gegenüber der präsumtiven Zuschlagsempfängerin) verbessern. Dies gilt nicht nur bei möglichen künftigen Aufträgen, etwa in dem die Antragstellerin dabei bestimmte Elemente aus dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin übernehmen könnte, sondern auch für die gegenständliche Beschaffung, wenn dieses Vergabeverfahren – aus welchen Grund auch immer – widerrufen werden würde. Dies gilt (für einen gewissen Zeitraum) auch für jene Teile der technischen Spezifikationen, die im Falle einer Auftragserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin nach Lieferung der Fahrzeuge ohnedies öffentlich erkennbar wären, da dann die Antragstellerin eben erst ab diesem Zeitpunkt hiervon Kenntnis erlangen würde. Durch die Verweigerung der Akteneinsicht ist die Rechtsverfolgung der Antragstellerin im vorliegenden Fall aber auch nicht unzulässig beeinträchtigt, da in der mündlichen Verhandlung die Merkmale der Ansprüche des Gebrauchs-musters erörtert wurden, sodass die Antragstellerin ausreichend Gelegenheit zu einem diesbezüglichen Vorbringen hatte. Unter Berücksichtigung von diesem Vorbringen und dem Vorbringen der anderen Verfahrensparteien könnte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aber beurteilen, wie weit der Schutzbereich des Gebrauchsmusters (dessen Rechtsgültigkeit vorausgesetzt) reicht und daran anschließend durch Einschau in das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einen allfälligen Eingriff in den Schutzbereich prüfen, wobei diesbezüglich ein weiteres konkretes Vorbringen der Antragstellerin nicht erforderlich wäre. Im Übrigen begehrte die Antragstellerin Akteneinsicht in jene Teile des Letztangebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, aus denen jene technischen Fahrzeugspezifikationen ersichtlich sind, die die Merkmale der Ansprüche des verfahrensgegenständlichen Gebrauchsmusters betreffen. Bereits aus rechtlichen Gründen ist dies aber nicht entscheidungsrelevant, da selbst dann, wenn ein Gebrauchsmustereingriff vorliegen sollte, dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag keine Berechtigung zukommt (siehe oben III.4.). In Bezug auf die entscheidungswesentlichen (rechtlichen) Fragen war die begehrte Akteneinsicht jedoch nicht erforderlich. Die Antragstellerin wurde daher nicht an einer effektiven Rechtsverfolgung gehindert.

III.5.4. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass von einer Aufnahme der noch offenen beantragten Beweise Abstand genommen werden konnte und der Antragstellerin die Akteneinsicht im begehrten Umfang nicht zu gewähren war. Weitere Beweisanträge bzw. Anträge auf Akteneinsicht wurden – wie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt – nicht gestellt bzw. nicht aufrechterhalten.

III.6. Zum Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren: Da die Antragstellerin im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht obsiegt, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin.

III.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da – soweit ersichtlich – keine Rsp des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vorliegt, ob bzw. unter welchen Voraus-setzungen eine allfällige (mögliche) Verletzung eines Gebrauchsmusters durch ein Angebot eines Bieters bzw. durch die Erfüllung der von einem Bieter angebotenen Leistung vergaberechtlich beachtlich ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger