LVwG-410668/2/MS/HUE

Linz, 13.05.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 13. April 2015, Zl. Pol96-52-2015, wegen der Aufhebung der Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes nach dem Glücksspielgesetz

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und die Aufhebung der Beschlagnahme des Gerätes "Afric2Go", Seriennummer x, bestätigt.

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 13. April 2015, Zl. Pol96-52-2015, der Herrn G.M. und dem Finanzamt (im Folgenden: Bf) zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Über die am 31.3.2015 um 15.22 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung 'B.' in x, x, von Organen der Finanzpolizei Team 46 des Standortes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme eines im Spruch bezeich­neten Spielgerätes ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

S p r u c h

 

Gemäß § 53 Abs. 2 und 3 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F.d. Abgabenänderungsgesetzes 2014 (AbgÄG 2014), BGBl. I Nr. 13/2014, wird die vorläufige Beschlagnahme des Gerätes mit der Gehäusebezeichnung 'Afric2Go', Serien-Nr. x, Versiegelungsplaketten-Nrn.: A057886 – A057891 samt USB-Stick und enthaltenem Kasseninhalt in unbekannter Höhe aufgehoben und ist dieses Gerät unverzüglich zurückzustellen.

 

Begründung:

 

[…]

 

Bei einer von Organen der Finanzpolizei als Abgabenbehörde am 31.3.2015 um 13.02 Uhr im Lokal 'B.' in x, x, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegenständliche Spielgerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Die Kontrollorgane stellten in einem Aktenvermerk über die Bespielergebnisse fest, dass es sich bei dem Gerät um eine Art elektronisches Glücksrad mit verschiedenen Vervielfachungsfaktoren handelt, das beim durchgeführten Testspiel mit einem geleisteten Höchsteinsatz von 1 Euro einen Höchstgewinn von 20 Euro in Aussicht stellte. Durch die Bespielung wurde festgestellt, dass das Spielergebnis bei diesen Spielen vorwiegend vom Zufall abhängt. Es war ein USB-Stick vorhanden und angesteckt. Beim Probespiel war bei angestecktem USB-Stick keine Musik wahrnehmbar. Aufgrund der vorgefundenen Aufstellungsart (de-facto Außerbetriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick) trete die 'Musikbox­funktion'  gänzlich in den Hintergrund. Somit sei erkennbar, dass die Abspielung der Musik umgangen werde und ein Glücksspielgerät mit Glücksradfunktion letztendlich übrig bleibe.

 

In der Folge wurde Herr Z.E. als verantwortlicher niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb des Gerätes einvernommen. Auf Befragen gab er an, dass das Spielgerät 'Afric2Go' vor ca. 5 – 6 Monaten von Herrn M.G. aus B. im Lokal aufgestellt worden sei. Herr M. sei der Eigentümer und führe auch die Abrechnung des Gerätes durch.

 

In einer anwaltlichen Stellungnahme vom 8.4.2015 wurde bestätigt, dass das beschlag­nahmte Gerät im Eigentum der Herrn M.G. steht. Unter Hinweis auf diverse Entscheidungen der Landesverwaltungsgerichte wurde die Herausgabe des Gerätes beantragt.

 

[…]

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis u.a. vom 30.7.2014, Zl. LVwG-410346/2, LVwG-410377/16 vom 5.11.2014 und zuletzt LVwG-410564/2 vom 30.3.2015) wiederholt die Beschlagnahme baugleicher Geräte der Type 'Afric2Go' aufgehoben und begründend folgendes festgestellt:

'Auch wenn am verfahrensgegenständlichen Gerät 'afric2go' das Ergebnis des glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufs, der mit jeder Wahl eines Musiktitels verbunden ist, vom Zufall abhängt, muss noch nicht zwingend ein Glücksspielgerät vorliegen. Denn Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG liegen nicht vor, wenn im Unterschied zu den Fun Wechslern in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) angenommen werden kann, dass mit der Zahlung eines Euros nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

Während bei den bisher bekannt gewordenen Fun Wechslern die Musiktitelauswahl - soweit sie überhaupt möglich war - nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und daher von untergeordneter Bedeutung erschien, steht für Interessenten beim Gerät 'afric2go' mit den gespeicherten Musikstücken afrikanischer Herkunft die Musikauswahl (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige) und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form im Vordergrund. Ein 'afric2go' mit Wiedergabe der gewählten Musiktitel in akzeptabler Qualität kann daher durchaus mit einer früheren Musikbox in Gastlokalen verglichen werden. Im Unterschied zu Geräten vom Typ Fun Wechsler wird das Entgelt von 1 Euro beim 'afric2go' tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist daher als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das Gerät 'afric2go' davon auszugehen, dass besonders durch die Möglichkeit des Herunterladens von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Denn der Kunde kann vergleichbar mit gängigen sonstigen 'Downloadportalen' (iTunes, Amazon, etc.) Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben'.

 

'Zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen gegen eine rückerstattbare Einsatzgebühr zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht - dem Gutachten von Mag. X zufolge - jedenfalls dem marktüblichen Wert.

Die Ausführungen in der Beschwerde, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox betrieben werde, gehen deshalb ins Leere'.

 

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei besteht für die Behörde an der Gleich­artigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenem im o.a. Beschwerdefall dargestellten Gerät kein Zweifel.

Die Feststellungen im Aktenvermerk der Finanzpolizei, wonach durch die Außer­betriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick das Gerät nicht mehr als Musikbox betrieben werde, reichen für den bloßen Verdacht einer verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG gleich einem Fun Wechsler hingegen nicht aus, zumal nach den obigen Ausführungen für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet wird und die Musikauswahl und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form (nach wie vor) im Vordergrund steht.

 

Im Ergebnis war daher beim beschlagnahmten Gerät der Verdacht eines Verstoßes gegen § 53 Abs. 1 GSpG nicht gegeben, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde. In dieser wird wörtlich Folgendes vorgebracht:

 

"Das gegenständliche, im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmte elektronische Glücksrad mit der Gehäusebezeichnung 'Afric2Go' konnte nur gegen Erbringung einer vermögenswerten Leistung, nämlich einen, zwei oder vier Euro pro Spiel benutzt werden. Für die ausschließlich zufallsabhängige Beleuchtung eines der Betragsfelder wurde vom Glücksspielveranstalter der jeweilige Betrag multipliziert mit dem gewählten Einsatzbetrag als Gewinn in Aussicht gestellt.

Nach Vorlage eines Spielguthabens durch Eingabe von Bargeld in den Glücksspiel­automaten und nach anschließender Tastenbestätigung wurde - gleichzeitig mit dem Abzug des Einsatzes vom Spielguthaben - an der Gerätefrontseite ein Beleuchtungs­umlauf ausgelöst, bei dem mehrmals im Uhrzeigersinn nacheinander sämtliche hinterleuchteten, kreisförmig angeordneten Felder kurz einzeln beleuchtet wurden, bis schließlich eines dieser Felder - ausschließlich zufallsbestimmt - beleuchtet blieb. Dieser Vorgang wurde mit jeder Tastenbetätigung unverzüglich erneut ausgelöst.

Aufgrund der beschriebenen Gerätefunktion ist der gegenständliche Eingriffsgegenstand als elektronisches Glücksrad zu qualifizieren.

Mit der Beleuchtung eines Notensymbols stand der Verlust des Einsatzes fest. Mit der Beleuchtung eines Betragsfeldes war ein Gewinn erzielt worden, der durch jeweils entsprechende Tastenbestätigung entweder dem Spielguthaben zugebucht oder sofort vom Gerät ausgefolgt werden konnte.

Wenn bei diesem Gerät Musik auf einen Datenträger heruntergeladen wird, wird gleich­zeitig die Abspielfunktion deaktiviert, was auch im vorliegenden Fall durch den dauerhaft am Gerät angesteckten Stick bewirkt wurde, sodass Musikwiedergabe die Glücksspiel­veranstaltung nicht stören konnte.

Sowohl der Glücksspielveranstalter, als auch der Inhaber und der Eigentümer des Eingriffsgegenstandes wollten somit - offenkundig - gar nicht Musiktitel verkaufen, sondern vielmehr aus der mit dem Gerät ermöglichten Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen Einnahmen erzielen, weshalb sie als Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG zu qualifizieren sind.

Die Entscheidung über das Spielergebnis, also die Entscheidung über das nach jedem Spieldurchgang beleuchtete Feld, wird stets vom Spielprogramm, also ausschließlich zufallsbestimmt, getroffen. Die vorgefundenen Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades waren somit als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren gewesen. Für die Teilnahme an den von einem Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG veranstalteten und angebotenen Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades war von den Spielern jeweils eine vermögenswerte Leistung zu erbringen gewesen. Vom Veranstalter wurden bei diesen Glücksspielen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gestellt.

Festgestellt wurde durch die Organe der Finanzpolizei bei einem Mindesteinsatz iHv € 1,- ein maximal erreichbarer Gewinn iHv € 20,-

Die im § 2 Abs 1 GSpG normierten Voraussetzungen für die Verwirklichung einer Ausspielung lagen somit zur Zeit der Kontrolle zweifelsfrei vollständig erfüllt vor.

Mangels Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, und weil die Ausspielungen nicht gern § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, mussten die vorgefundenen Glücksspiele in Form von Ausspielungen als verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs 4 GSpG betrachtet werden.

Mit diesen dokumentierten Feststellungen lag jedenfalls der für die vorläufige Beschlag­nahme erforderliche Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG hinreichend substantiiert vor.

Das Glücksspielgerät 'Afric2go' wurde also - wie durch Testspiele umfassend dokumentiert wurde - ausschließlich als Glücksspielgerät verwendet. Die Frage, ob an einem Gerät mit den vorstehend beschriebenen Funktionen allenfalls auch Musiktitel zur Verfügung standen, wurde bereits vom VwGH als unbeachtlich qualifiziert.

Es wären somit die zahlreichen bereits ergangenen Entscheidungen des VwGH zu dem, aufgrund zahlreich durchgeführter Testspiele das als baugleich zu qualifizierende Gerät mit der Bezeichnung 'Afric2go' zu berücksichtigen, also die vorläufige Beschlagnahme auszusprechen gewesen.

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 28.06.2011, 2011/17/0068 folgenden Rechtssatz geprägt:

'...Ausführungen, dass der hier gegebene Automat der Marke 'Fun-Wechsler' eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,- und EUR 20,- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.'

Wenn die BH GRIESKIRCHEN ihre Entscheidung damit begründet, dass keine stich­haltigen Hinweise im Sachverhalt der vorliegenden Anzeige, dass mit dem gegenständ­lichen Automaten der Marke 'Afric2go', Seriennummer x - im Gegensatz zu der Beschreibung des Gutachtens des Amtes der OÖ Landesregierung vom 21.03.2013 - verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG ermöglicht wurden und die vorläufige Beschlagnahme des gegenständlichen Automaten 'Afric2go' in Entsprechung der bisher ergangen Entscheidungen des LVwG aufzuheben war, so hat es die Behörde unterlassen, eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhaltes durchzuführen. Das LVwG hatte offensichtlich übersehen, dass das vom BMF und vom Amt der Oö. Landesregierung übereinstimmend als Musikautomat qualifizierte Gerät nur dann als solcher zu betrachten war, wenn das Gerät ausschließlich genau nach den die Musik­wiedergabe beschreibenden Ausführungen des Sachverständigen betrieben wird. Schon bei bloß oberflächlicher Betrachtung der Beschreibung muss jedoch - schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung - auch klar werden, dass ein derartiger Betrieb wirtschaftlich nicht sinnvoll möglich sein kann. Es muss also klar werden, dass die in den Vordergrund der Betrachtungen gerückte Musikwiedergabefunktion bloß den Glücksspiel­charakter des 'Afric2go' verschleiern soll.

Der Behörde hätte somit auffallen müssen, dass mit der zitierten Entscheidung des LVwG Oö. ein dokumentierter Sachverhalt nicht gewürdigt, ein bloß postulierter Sachverhalt aber nicht verifiziert wurde.

Die, im Übrigen bekämpfte, Entscheidung des LVwG hätte also von der Behörde zweifelsfrei nicht ohne eigene Ermittlungen als geeignete Grundlage für die Argumen­tation der Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme herangezogen werden können.

Die Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, den ihr vorgelegten Sachverhalt in der einen oder in der anderen Richtung zu würdigen, um ihre Entscheidung schlüssig zu argumentieren. Entgegen dieser Verpflichtung ist die Behörde vielmehr den Angaben des Betroffenen und einer - durchaus nicht schlüssig begründeten - Entscheidung des LVwG gefolgt, ohne jedoch den damit - gegenüber dem von der Finanzpolizei vorgelegten Tatsachen - verändert vorliegenden Sachverhalt tatsächlich zu verifizieren.

Die Behörde hätte somit die Frage aufzuklären gehabt, ob von der Finanzpolizei bloß ein 'Musikautomat', oder doch - wie umfassend schriftlich und bildlich dokumentiert - ein Eingriffsgegenstand gern § 53 Abs 1 GSpG vorläufig beschlagnahmt worden ist. Da die BH GRIESKIRCHEN in ihrem Bescheid die Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Bezeichnung 'Afric2go' nicht anordnete, belastet sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit. Im vorliegenden Fall hat die Behörde jedoch - im Gegensatz zur Vorgehensweise des LVwG Salzburg, welches mit Erkenntnis vom 27.01.2014, ZI. LVwg-10/8/3-2014, die Beschlagnahme von Geräten mit der Bezeichnung 'Afric2go' bestätigte - weder Tatsachen noch Argumente angeführt, weshalb sie den dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei nicht gefolgt ist, sondern auf der Grundlage eines mangels Verifizierung bloß vermeintlichen Sachverhaltes - somit rechtswidrig - die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme angeordnet hat. Auch der LVwG NÖ bestätigte kürzlich im Erkenntnis mit der Zahl LVwG-NK-13-0058 vom 15.12.2014 die Sichtweise der Finanzpolizei in einem gleichgelagerten Fall. Hier wie dort entsprachen die Geräte nicht der technischen Beschreibung im dazu vorgelegten Gutachten. Auch bei diesem Gerät trat die Musik­funktion in den Hintergrund (unter anderem durch die Feststellung des LVwG dass in derartigen Betriebsstätten ohnehin üblicherweise eine Dauerbeschallung bestehe) und diente nur zur Verschleierung der tatsächlichen Funktion des Wechslers als Glücksspiel­gerät.

 

Antrag:

 

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den Aufhebungsbescheid zu beheben und die Beschlagnahme des verfahrens­gegenständlichen Eingriffsgegenstandes gegenüber dem Inhaber und dem Eigentümer des Eingriffsgegenstandes anzuordnen."

 

 

I.3. Mit Schreiben vom 24. April 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation und durch Einsichtnahme in das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.S. vom 8. August 2013 sowie in den E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium.

 

I.4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 31. März 2015 im Lokal "B. E." in x, x, wurde das gegen­ständliche Gerät betriebsbereit vorgefunden. Im Zuge des behördlichen Verfahrens hat sich Herr G.M. als Eigentümer des Geräts deklariert. Der Bf ist Amtspartei iSd § 50 Abs. 5 GSpG. Das Gerät war von etwa November 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Für dieses Gerät "Afric2Go" stand im Lokal jedenfalls ein USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel zur Verfügung.

 

Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwirbt. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

 

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufalls­abhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonus­systems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Laut den Feststellungen der Finanzpolizei war der jeweils abgespielte Musiktitel nicht hörbar, da ein am Gerät angesteckter USB-Stick dies verhindert hat. Erst nach Abziehen dieses USB-Sticks war Musik leise hörbar.  

 

In einem an die Afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

Der festgestellte Spielablauf stimmt mit der Beschreibung im Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013 überein.

 

Im E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanz­ministerium hat der Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium mit E-Mail vom 28. Februar 2013 mitgeteilt, dass das Gerät mit der Bezeichnung "afric2go" als Musikautomat einzustufen sei, wenn es so wie im aktenkundigen Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013 (Basisgutachten) betrieben wird.

 

Nach diesem Basisgutachten liegt beim "afric2go" ein mehrstufiger Dienst­leistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat ver­wendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Titel afrikanischer Musik gespeichert, an denen die afric2go GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

 

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren/hören"-Taste können die Musiktitel gespielt werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik hören/kopieren"-Taste hintereinander, aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

 

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder angehört werden. Alternativ besteht die Möglichkeit zum Download der Musikstücke (als mp3-Datei) mit einem USB-Stick, der zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden muss. In diesem Fall erfolgt ein Download auf den USB-Stick durch Drücken der roten "Musik hören/kopieren"–Taste.

 

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Abspielen oder Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

 

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabattes" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro-Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Gutachters handelt es sich um einen Dienst­leistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

In der Beschwerde des Bf wird vorgebracht, dass am Gerät ein USB-Stick angesteckt war. Durch das Anstecken des USB-Sticks wird der an der linken Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher gleichzeitig deaktiviert. Die Finanzpolizei bestätigt mit diesen Ausführungen, dass die Möglichkeit eines Downloads des Musiktitels gegeben war.  

Schon aus der Wahrnehmung der Finanzpolizei steht weiters fest, dass zumindest ein USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel vorhanden war.

 

Zumal damit zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S. zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

 

Die Ausführungen in der Beschwerde des Bf, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox betrieben werde, gehen deshalb ins Leere.

 

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei, insbesondere des Aktenvermerks und der Dokumentation des Testspiels vom 31. März 2015 sowie den Aus­führungen in der Beschwerde des Bf vom 21. April 2015, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" kein Zweifel.

 

Dem E-Mail-Verkehr der IKD (Verwaltungspolizei) mit der Stabsstelle Finanz­polizei ist ein weiteres Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.D.S. vom 8. August 2013 zu entnehmen. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise ver­schiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

 

I.4.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvoll­ziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation der Probespiele mit Fotoaufnahmen, der Anzeige und den Angaben von Herrn E.Z. in der Niederschrift vom 31. März 2015.

 

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfs­mitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspiel­automaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücks­spielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwal­tungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB ver­wirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine ver­mögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

I.5.2. Betreffend des gegenständlichen Geräts "Afric2Go" ist zu schließen, dass durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher im Lokal vorhanden war, in Summe gesehen für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden ist und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG nicht vorliegt. Der Kunde konnte vielmehr vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon etc.) Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den gleichläufig erfolgten Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabsstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben.

 

Aus diesem Grund war die behördliche Aufhebung der Beschlagnahme des Geräts zu bestätigen und die diesbezügliche Beschwerde abzuweisen.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücks­spielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß