LVwG-300603/5/Py/TO

Linz, 20.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ  Andrea Panny über die Beschwerde der Frau R.M., x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7. Jänner 2015, GZ: SV96-51-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafen auf jeweils 365 Euro und die Ersatzfreiheits­strafen auf  jeweils 56 Stunden herabgesetzt werden.

 

 

II.      Nach § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf ins­gesamt 73 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Oö. Landes­verwaltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kosten­beitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7.  Jänner 2015, GZ: SV96-51-2014, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm §  33 Abs. 1 und 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr.  189/1955 idF BGBl. I Nr. 31/2007, zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 730  Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von ins­gesamt 146 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG die k. StAen. K.D., geb. x, und Z.T., geb. x, jeweils am 3.6.2014 ab 8.00 Uhr mit Fassadenarbeiten auf der Baustelle Ihres Mehr­parteienhauses in W., x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt und haben hierüber vor Arbeitsantritt keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebiets­krankenkasse erstattet. Eine Beschäftigung gegen Entgelt liegt schon deshalb vor, weil Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart war und somit ein dem Kollektivvertrag für das Bau- und Baunebengewerbe für das Jahr 2014 entsprechendes Entgelt von 9 Euro brutto/Std. gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt.“

 

2. In der dagegen eingebrachten Beschwerde vom 31. Jänner 2015 wird Folgendes vorgebracht:

„Im Zuge der Renovierung des Wohnhauses (Wärmefassade anbringen) wurde die baulichen Tätigkeiten überwiegend von mir (D.M.) an den Wochenenden und am Abend nach der Arbeit, sowie in meiner Urlaubszeit (habe mir 2 Wochen Urlaub für diese Arbeiten genommen) vorgenommen.

 

Da ich in meiner Urlaubszeit nicht fertig geworden bin, habe ich mit zwei Freunden von mir (K.D. und Z.T.) ausgemacht, dass sie mir helfen an ein oder zwei Tagen, wenn sie Zeit haben. Ich habe mich nie als Arbeitgeber gesehen, da es sich hier um einen Freundschaftsdienst handelte. Deswegen war auch eine Arbeitserlaubnis von D.K. für mich nicht von Bedeutung, er hat sich zur der Zeit in Österreich aufhalten dürfen. Wir haben vereinbart, dass die Hilfe unentgeltlich erfolgen soll. Nach fertigwerden der Arbeiten wollten wir dann bei mir zu Hause ein großes gemeinsames Grillfest im Garten feiern. Im Sommer haben wir dann auch das Grillfest gemeinsam im Garten gemacht.

Wir helfen uns gegenseitig, z.B. habe ich bei den Heimfahrten nach K. und den Fahrten nach Österreich öfters sie unentgeltlich bei mir im Auto mitge­nommen.

 

Da ich nicht wusste ob die Haussanierung meldepflichtig bei der Gemeinde ist, habe ich mich in der Sache bei der Gemeinde erkundigt, ob ich eine Sanierungsanzeige abgeben muss. Zudem handelt es sich um ein älteres Haus und habe mich auch bei der Gemeinde erkundigt, ob es eventuell unter Denkmalschutz steht. Das Haus steht nicht unter Denkmalschutz und eine Sanierungsanzeige war nicht nötig. Bei der Gelegenheit habe ich bei der Gemeinde auch nachgefragt ob mir Freunde, falls es erforderlich ist, bei der Renovierung helfen könnten/dürften. Ich habe dann verstanden, dass Freunde unentgeltlich helfen können und weitere Information habe ich nicht bekommen. Deswegen habe ich auch nicht gewusst, dass ich bei einer unentgeltlichen Hilfe, die Freunde bei der Gebietskrankenkasse versichern oder anmelden muss. Leider habe ich das österreichische Gesetz nicht detailliert gekannt (und kenne es immer noch nicht gut), da ich erst ca. 6 Jahre in Österreich lebe.

Wir sind eine Familie mit 3 kindergarten- und schulpflichtigen Kindern. Meine Frau arbeitet nur Teilzeit /17,5h pro Woche) und verdient nur ca. € 500,00 pro Monat, deswegen ist die Strafe für uns viel, viel, viel zu hoch.

Wir verstehen auch nicht wieso die Strafe doppelt verrechnet wurde. Für die Renovierung war eigentlich nur ich (D.M.) zuständig bzw. verant­wortlich und habe die Hilfe auch mit den Freuenden ausgemacht.

 

Am liebsten wünschen wir uns, dass die Strafe ganz erlassen wird.

Sollte dies nicht möglich sein, hoffen wir, dass die Strafe erheblich reduziert werden kann.

Bei der Höhe der Strafe wird auch eine Ersatzfreiheitsstrafe zu überlegen sein.“

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Beschwerde samt bezug­habenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 10. Februar 2015 dem Oö. Landes­verwaltungsgericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Das Landesver­waltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme. Der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur Beschwerde abgegeben. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs.4 VwGVG Abstand genommen werden.

 

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei Team am 3. Juni 2014 wurden auf der Baustelle der Vermietungsgemeinschaft der Bf und ihres Ehegatten D.M., x, x die k. Staatsbürger T.Z. und D.K. bei Fassadenarbeiten an diesem Mehrparteienwohnhaus angetroffen.

Es war keine der beiden Personen zur Sozialversicherung angemeldet. Herr Z. war zum Tatzeitpunkt arbeitslos gemeldet. Bei Herrn K. lag zudem keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vor.

Verpflegung mit Essen und Trinken erfolgte auf der Baustelle. Über Entlohnung wurde nicht gesprochen. Es war nach Beendigung der Fassadenarbeiten ein großes Grillfest in Aussicht gestellt worden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der anlässlich der  Kontrolle aufge­nommen Niederschrift.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Steile) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meidungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der. Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt; Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbe­schadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 ZI ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsver­sicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienst­nehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

5.2. Der Bf wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, sie habe als Dienstgeberin die namentlich angeführten Personen am 3. Juni 2014 als Dienst­nehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für das Vor­liegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes, welcher keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, ein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Leistungsempfänger und dem Erbringer der Leistung, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich (VwGH vom 29.11.2007, 2007/09/0230). Nur beim Vorliegen aller angeführten Sachver­haltselemente ist daher vom Vorliegen eines Freundschaftsdienstes auszugehen.

 

Ein solcher Gefälligkeitsdienst scheidet jedoch im gegenständlichen Fall schon deshalb aus, da die k. Staatsbürger ihre Arbeitsleistung nicht aufgrund eines persönlichen Naheverhältnisses zwischen ihnen und der Bf erbrachten. Fehlt es an einer zwischen dem Dienstnehmer und dem Dienstgeber selbst bestehenden spezifischen Bindung, liegt jedenfalls kein Gefälligkeitsdienst vor (VwGH vom 21.01.2004, 2001/09/0100). Im vorliegenden Fall besteht das Naheverhältnis jedoch nur zwischen dem Ehgatten der Bf und Herrn Z. sowie Herrn K. Dieses besteht darin, dass man einander kennt, da man aus demselben Kulturkreis stammt und ab und zu Fahrtgemeinschaften nach K. aus Gründen der Kostenersparnis bildet. Weiters gestand T.Z. im Zuge seiner Niederschrift ein, dass er seit zwei Monaten arbeitslos gemeldet sei und die gegenständliche Tätigkeit beim AMS nicht gemeldet habe. Es kann von einem Dienstverhältnis ausgegangen werden und ergibt sich somit bereits aus § 1152 ABGB ein Entgeltanspruch, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Entgelt vom Bf geleistet wurde. Als Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG Geld-und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweis­anträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Entlastung ist der Bf mit ihrem Vorbringen jedoch nicht gelungen und ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung der­jenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt das Oö. Landes­verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Voraussetzungen für eine Herab­setzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe iSd § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG vorliegen. Die Bf zeigt sich geständig und es liegt erstmaliges ordnungswidriges Handeln der Bf vor, die unbescholten ist. Zudem wurde der Bf im angefochtenen Straferkenntnis nur ein sehr kurzer Tatzeitraum zur Last gelegt.

 

Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht der erkennenden Richterin ausreichend, um der Bf die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens vor Augen zu führen und sie in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsüber­tretungen anzuhalten.

Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass bei neuerlichen Verfehlungen mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

II.            Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde war gemäß § 64 Abs. 2 VStG auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe herabzusetzen.  

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny