LVwG-300441/8/KÜ/JB

Linz, 18.09.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn Ing. M.K., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C.K., x, x vom 23. Juni 2014, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 25. Mai 2014, GZ. SV96-126-2013, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. September 2015,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 20. Mai 2014, GZ. SV96-126-2013, wurden über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a. Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) sechs Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 90 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben die Ausländer (r..StA):

1. B.M., geb x

2. I.F., geb x

3. S.I., geb x,

von 14. (verwaltungsstrafrechtl. vorwerfbar iSd § 28/2 AuslBG) bis 31.5.2013 und von 8. bis 31.7.2013 als Bauarbeiter beschäftigt, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4, 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15, 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltshaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.“

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde festgehalten, dass der Bf bei der Firma M. in V., im Handelsregister des Amtes für Justiz des F. L., eingetragen unter der Registriernummer x, als Betriebs- und Baustellenleiter tätig gewesen sei. In dieser Funktion habe der Bf die Tätigkeiten der M. in Österreich betreut und abgewickelt. Die M. sei im Besonderen auf den Gebieten der Metallbauplanung, den Montagen von Anlagen und Metallbaukonstruktionen sowie der Ausführung von Trockenbaumontagen tätig gewesen. Im Besonderen habe der Bf auch im Zeitraum 14.5. – 31.5.2013 und 8.7 – 31.7.2013 die bei der M. beschäftigten und auch ordnungsgemäß angemeldeten M.B., F.I., I.S. betreut, währenddessen diese für die M. in Österreich beschäftigt gewesen seien. Die drei Genannten seien während der Zeiträume nie beim Bf beschäftigt gewesen. Vielmehr habe die M. die drei Genannten im fraglichen Zeitraum beschäftigt und auch bei der V. Gebietskrankenkasse angemeldet. Die M. habe die erbrachten Arbeits-/Montageleistungen mit den Auftraggebern (gemeint mit den Auftraggebern der M.) abgerechnet und verrechnet. Auch die für die Montage-/Arbeitsleistungen der drei Arbeitnehmer in Rechnung gestellten Werklohnforderungen seien nicht an den Bf, sondern an die M. zur Anweisung gebracht worden.

Es verwundere nicht, dass die drei Arbeitnehmer der M. hinsichtlich sämtlicher Verantwortungsbereiche den Bf genannt hätten, weil dieser die ausschließliche Ansprechperson der drei Arbeitnehmer der M. gewesen sei, währenddessen diese in Österreich für die M. tätig gewesen seien. Der Bf selbst habe im fraglichen Zeitraum keine Bauarbeiter beschäftigt. Zum Beweis würde ein Kontoauszug vorgelegt, welcher dokumentiere, dass für den fraglichen Zeitraum Überweisungen von Vertragspartnern an die M., mit welchen die von den drei Arbeitnehmern erbrachten Leistungen abgerechnet worden seien, erbracht worden seien. Der Bf habe daher die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht verletzt. Die drei r. Staatsangehörigen seien beim Bf weder zum Schein noch tatsächlich beschäftigt gewesen. Die belangte Behörde habe bloß aufgrund des Umstandes, dass die drei Arbeitnehmer der M. „immer wieder mit M.“ geantwortet hätten, festgestellt bzw. den Schluss gezogen, dass die drei Arbeitnehmer bei ihm beschäftigt gewesen seien. Die belangte Behörde setze sich in diesem Zusammenhang mit den Feststellungen, dass der zuständige Bauleiter des Vertragspartners der M. selbst ausgeführt habe, dass sein Ansprechpartner bei der M. der Bf gewesen sei, nicht auseinander. Dies lasse aber nur den Schluss zu, dass die drei Arbeitnehmer tatsächlich nicht beim Bf, sondern bei der M. beschäftigt gewesen seien.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrensakt mit Schreiben vom 4.9.2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.9.2015 an welcher der Bf in Begleitung seines Rechtsvertreters teilgenommen hat. Vertreter der Finanzverwaltung, der belangten Behörde, sowie der zur mündlichen Verhandlung geladene Zeuge J.N. haben sich zur mündlichen Verhandlung entschuldigt.

I.4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Vom Bf wurde im Jahr 2011 gemeinsam mit Herrn H.P. in L. nach Hinterlegung von 30.000 CHF die Firma M., Sitz in V., gegründet. Der Begriff „Anstalt“ ist in Österreich mit dem Begriff Gesellschaft mbH gleichzusetzen. Zum Zeitpunkt der Gründung im Jahr 2011 war der Bf handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer dieser Firma in L.

Die Firma M. wurde deshalb in L. gegründet, da der Bf mit einer Spezialkonstruktion im Bereich von Fußbodenheizungen im Wirtschaftsraum Schweiz Fuß fassen wollte und der Geschäftsbetrieb sich vom Standort L. aus leichter als vom Standort Österreich aus bewerkstelligen hat lassen. Bei Gründung dieser Firma mit Standort in Österreich hätte es mehr Schwierigkeiten bei der Entfaltung von Arbeitsleistungen in der Schweiz gegeben.

In der Folge ist in der Schweiz das Geschäft nicht in der Weise angelaufen wie es sich der Bf vorgestellt hat. Zudem hatte es Meinungsverschiedenheiten mit seinem Geschäftspartner gegeben, der schlussendlich Ende 2011 Geld aus der Firma entnommen hat und sich sodann abgesetzt hat.

Da der Bf die Firma M. retten wollte, hat dieser Anfang 2012 über einen ihm Bekannten Kontakt mit Herrn J.N. aufgenommen. Herr N. hat im Jahr 2012 die Firma M. gekauft und fungierte ab diesem Zeitpunkt als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma. Ab diesem Zeitpunkt fungierte der Bf als Prokurist in der Firma. In L. entspricht diese Funktion dem gewerberechtlichen Geschäftsführer in Österreich. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer ist der Bf durch den Eintritt von Herrn J.N. in die Firma ausgeschieden.

Mit dem neuen Gesellschafter und Geschäftsführer hat der Bf sodann vereinbart, dass er das Geschäft der Firma M. in Österreich weiter betreuen wird. Aufgabe des Bf war es, bestehende Kunden der M. in Österreich zu betreuen bzw. auch neue Kunden für die Firma zu gewinnen. Weiters war es Aufgabe, die einzelnen Baustellen als Bauleiter zu betreuen und die Arbeitsleistungen der von der M. bei den jeweiligen Baustellen eingesetzten Arbeiter zu kontrollieren.

Neben seiner Tätigkeit als Prokurist und somit Angestellter der Firma M. war der Bf im Jahr 2012 und 2013 auch operativ in der Firma seines Vaters und zwar der A. K. GmbH mit dem Sitz in D. tätig.

Aufgrund von Personalinseraten der Firma M. haben sich u. und r. Staatsangehörige zur Erbringung von Arbeitsleistungen gemeldet. Diese Personen sind in L. angestellt worden, sofern Arbeitsleistungen von Personen in Österreich erbracht wurden, wurden diese vom Steuerberater der Firma M. bei der V. Gebietskrankenkasse angemeldet.

Es war nicht Aufgabe des Bf sich um arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Arbeitseinsatz von r. bzw. u. Staatsangehörigen in Österreich zu kümmern. Dies war Aufgabe des Geschäftsführers J.N. Der Bf hat auch beim Arbeitseinsatz r. Staatsangehöriger in Österreich nicht kontrolliert, ob die jeweiligen Arbeiter über arbeitsmarktrechtliche Papiere verfügten.

Auch die r. Staatsangehörigen M.B., F.I. und I.S. wurden von der Firma M. zu Arbeitsleistungen nach Österreich entsendet. Zu diesem Zweck wurden die drei genannten Arbeiter mit Wirkung vom 8.4.2013 bei der V. Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung vom Steuerberater der Firma M. als Hilfsarbeiter mit einem Bruttolohn von 1.824,44 Euro pro Monat bei einem Beschäftigungsausmaß von 38,5 Stunden angemeldet.

Hinsichtlich der Baustelle in W. Bereich Hx (Errichtung einer Doppelhausanlage) hat die x GmbH mit dem Sitz in T. der M. den Auftrag zur Durchführung von Malerarbeiten im Ausmaß von 1.000 m² erteilt. Hinsichtlich der Arbeiten wurde zwischen der x GmbH und der M. ein Werkvertrag, datiert mit 12.3.2013, abgeschlossen. Zur Ausführung dieses Auftrages hat die M. die drei genannten r. Arbeiter eingesetzt, als Bauleiter fungierte – wie auch bei anderen Vorhaben – der Bf.

Bei einer Kontrolle der Baustelle durch Organe des Finanzamtes Neukirchen Wiener Neustadt am 11.4. und 25.4.2013 wurden die drei r. Staatsangehörigen arbeitend angetroffen. Der anwesende Bauleiter der x GmbH gab an, dass sein Ansprechpartner bei der M. der Bf ist. Ebenso gaben die drei r. Staatsangehörigen an, dass sie ihre Arbeitsaufträge vom Bf erhalten und dieser die Arbeiten kontrolliert. Ebenso habe der Bf ein Firmenauto mit österreichischem Kennzeichen zur Verfügung gestellt. Niederschriftlich befragt gab Herr I.S. an, dass seine Ansprechperson bei der Firma M. der Bf sei, mit Werkzeugen und Maschinen der M. gearbeitet werde und er einen Fix-Lohn bar auf die Hand bezahlt bekomme.

Festzustellen ist, dass den Werkvertrag zwischen der x GmbH und der M. nicht der Bf unterschrieben hat. Dieser Vertrag wurde per E-Mail an die M. nach L. geschickt und wurde dort firmenmäßig gezeichnet. Nach Abschluss der Arbeiten hat die Firma M. eine Rechnung an die x GmbH gestellt. Der Rechnungsbetrag wurde von der x GmbH an die M. überwiesen.

Der Bf selbst hat von der M. für seine Tätigkeit in Österreich als Arbeitnehmer ein Gehalt bezogen.

Im Jahr 2013 ist der Geschäftsführer der M., Herr J.N., erkrankt und zudem war die M. von Zahlungsausfällen verschiedener Firmen, die in Konkurs gegangen sind, betroffen. Diese Umstände haben dazu geführt, dass das Ende der Firma M. voraussehbar gewesen ist. Aus diesem Grund hat der Bf überlegt, wie er seine Kunden in Österreich weiter betreuen kann. Der Bf hat daraufhin Mitte 2013 die Firma H. & K. GmbH mit dem Sitz in O. gegründet. Der Bf fungiert bei dieser Firma als handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer. Die Firma H. & K. GmbH hat teilweise auch Personal von der M. übernommen. Nachdem auch von der H. & K. GmbH anfänglich r. Arbeiter ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligungen im Jahr 2013 eingesetzt wurden, wurden gegen den Bf Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geführt und auch rechtskräftig abgeschlossen. Der Bf war aber vor der Gründung der H. & K. GmbH bzw. während seiner operativen Tätigkeit bei der A. K. GmbH nie als Einzelunternehmer in Österreich tätig.

I.4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Strafantrag, dem der Werkvertrag abgeschlossen zwischen der x GmbH und der M. sowie die Einvernahme des Herr S. beiliegen. Aus dem Handelsregisterauszug, welcher im Zuge einer mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde, ergibt sich, dass die M. in L. mit Datum 5.4.2011 gegründet worden ist und Herr H.P. als Geschäftsführer eingetragen war. Die vom Bf bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Gewerbebewilligungen verdeutlichen, dass Herr J.N. mit Wirksamkeit 2.4.2012 die Funktion des Geschäftsführers der M. übernommen hat. Den Gewerbebewilligungen ist ebenso wie dem Handelsregisterauszug zu entnehmen, dass der Bf als Prokurist, welcher zusammen mit einem Geschäftsführer zeichnungsberechtigt gewesen ist, fungiert hat. Aus den vorliegenden Dokumenten ergibt sich nicht, dass der Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M. tätig gewesen ist. Die Anmeldung der drei r. Staatsangehörigen zur Sozialversicherung ergibt sich aus den vorliegenden Auszügen des elektronischen Datensammelsystems des Sozialversicherungsträgers für die V. Gebietskrankenkasse. Zudem ist festzuhalten, dass der Bf im Zuge der mündlichen Verhandlung glaubwürdig den Grund für die Errichtung der Firma in L. darstellen konnte. Es haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, dass diese Firma zur Umgehung von arbeitsrechtlichen – insbesondere Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – in L. gegründet worden wäre. Auch die Anmeldung der drei r. Staatsangehörigen zur Sozialversicherung würde mit einem derartigen Ansinnen in Widerspruch stehen. Die Tatsache, dass die drei r. Staatsangehörigen den Bf als Ansprechperson für Ihre Tätigkeit in Österreich genannt haben, ergibt sich nachvollziehbar aus dem Grund, als der Bf als Angestellter der M. für das Österreichgeschäft zuständig gewesen ist und jeweils als Bauleiter agiert hat. Auch der r. Staatsangehörige S. spricht bei seiner Einvernahme davon, mit Werkzeug und Materialien der Firma M. gearbeitet zu haben. Konkrete Arbeitsleistungen auf der Baustelle in W. N. wurden überdies in einem Werkvertrag zwischen der x GmbH und der M. festgelegt. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich für den erkennenden Richter des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens keine Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die Firma M. nur zum Schein gegründet worden wäre und damit der Bf als Arbeitgeber der drei r. Staatsangehörigen in Österreich in Frage käme. Erst im Jahr 2013 hat der Bf in Österreich eine eigene Firma gegründet und ist mit dieser operativ in Österreich tätig geworden, erst nachdem die Firma M. in Zahlungsschwierigkeiten gekommen ist und schlussendlich Ende 2013 auch aufgelöst wurde.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

II.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG, in der zum fraglichen Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Rot-Weiß-Rot – Karte plus” oder einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

II.2. Wie bereits oben festgehalten, haben sich aus den Aktenunterlagen bzw. durch das abgeführte Verfahren keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Bf als Arbeitgeber der drei r. Staatsangehörigen M.B., F.I. und I.S. in Österreich anzusehen ist. Vielmehr fungierte der Bf als Angestellter der M. und war für das Österreichgeschäft dieser Firma und daher den Arbeitseinsatz dieser drei Arbeitnehmer in Österreich zuständig. Aus diesem Grund nannten die drei r. Staatsangehörigen auch den Bf als deren Ansprechpartner in Österreich. Fest steht aber auch, dass der Bf zur fraglichen Zeit nicht als Geschäftsführer der M. fungierte und auch nicht als verantwortlich Beauftragter für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes namhaft gemacht worden ist. Vielmehr ist gegenständlich aufgrund der Sachlage davon auszugehen, dass die Firma M. im Zeitraum Mai und Juli 2013 als Arbeitgeber der drei r. Staatsangehörigen fungierte, was sich auch daraus erklären lässt, dass die drei Arbeiter vom Steuerberater der M. mit Wirkung 8.4.2013 zur Sozialversicherung angemeldet wurden.

Da die drei r. Staatsangehörigen somit zum Bf in keinem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden sind, vielmehr der Bf selbst als Arbeitnehmer der M. in Österreich fungiert hat, kann diesem die Beschäftigung der drei r. Staatsangehörigen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtlicher Papiere nicht zum Vorwurf gemacht werden. Der Bf hat somit die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht zu verantworten, weshalb der Beschwerde zu folgen, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger