LVwG-650481/2/Br

Linz, 29.09.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier in Angelegenheit des C, geb. x, x, vertreten durch D, Rechtsanwaltspartnerschaft, Dr. G S, x, über die Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 23.4.2015, GZ: VerkR21-395-2014,

zu Recht:

I. Gemäß § 28 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe statt gegeben als der Entzug der Lenkberechtigung auf fünf Monate (demnach bis einschließlich 5. November 2015) ermäßigt wird. In diesem Umfang ermäßigen sich auch die ausgesprochenen Verbote.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit dem oben angeführten Bescheid hat die Behörde in Abänderung deren Mandatsbescheides vom 2.6.2015, mit dem der Entzugsausspruch mit neun Monaten festgesetzt worden war, die dem Beschwerdeführer für die Klassen AM und B von der belangten Behörde am 8.2.2000, unter der GZ: VerkR20-2149-1999/RI erteilte Lenkberechtigung, für die Dauer von 7 Monaten, gerechnet ab dem Tag der Abgabe (5.6.2015) bis einschließlich 5.1.2016, entzogen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 7 Abs.1, 7 Abs.3 Z1, 7 Abs.3 Z2, 7 Abs.4, 24 Abs.1 Z1, 25 Abs.1, 25 Abs.3, § 26 Abs.2 Z4, 26 Abs.1 Z2 (VU), 29 Abs. 4 Führerscheingesetz, BGBl. Nr. I 120/1997 (FSG) idgF iVm § 56 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)

Unter Punkt 2. wurde ausgesprochen, der Beschwerdeführer habe sich auf seine Kosten bei einer vom Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr ermächtigten Stelle (lt. dem Behördenbescheid beiliegender Liste) einer Nachschulung zu unterziehen. Die Entziehungsdauer ende nicht vor Befolgung dieser Anordnung.

Rechtsgrundlagen: § 24 Abs.3 Z3 FSG

Drittens wurde dem Beschwerdeführer das Recht aberkannt, während der Dauer der Entziehung von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Eine von einem EWR-Staat ausgestellte Lenkberechtigung wurde auf den gleichen Zeitraum entzogen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 30 Abs.1 iVm 32 Abs.1 Z1 FSG

Schließlich wurde einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Rechtsgrundlagen:

§ 13 Abs. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl, I Nr. 33/2013 idgF.

II. In der Begründung ihres Bescheides führte die Behörde Folgendes aus:

„Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Sie haben am 21.04.2015 gegen 17:35 Uhr den PKW, amtliches Kennzeichen x, in Weng im Innkreis auf der B142 gelenkt und verschuldeten einen Verkehrsunfall, indem Sie auf Höhe von Strkm. 9,875 auf ein vor Ihnen anhaltendes Fahrzeug auffuhren. Dabei wurde der Unfallgegner verletzt.

Der daraufhin durchgeführte Alkovortest um 17.55 Uhr verlief mit 0,46 mg/l positiv. Sie wurden daher zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert und über das Verhalten bis zur Durchführung (Beobachtungsphase) belehrt. Sie wurden zur Durchführung des Tests zur Polizeiinspektion Altheim gebracht. Dort baten Säe die Beamten das WC aufsuchen zu dürfen, wo Sie bei der Wasserleitung tranken, obwohl Sie ausdrücklich über das Verhalten während der Beobachtungsphase aufmerksam gemacht wurden. Dieses Verhalten wurde von den einschreitenden Beamten als Verweigerung des Alkotestes gewertet und daher zur Anzeige gebracht. Es erfolgte deshalb auch keine weitere Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt.

Sie begaben sich daraufhin ins Krankenhaus Ried im Innkreis, wo Ihnen um 20.56 Uhr auf eigenen Wunsch Blut abgenommen wurde. Die Alkoholbestimmung der Gerichtsmedizin Salzburg-Linz vom 23.04.2015 ergab zum Zeitpunkt der Blutabnahme eine Blutalkoholkonzentration von 0,93 Promille.

Rückgerechnet auf den Tatzeitpunkt (21.04.2015, 17:35 Uhr) ergibt dies einen Blutalkoholgehalt von mindestens 1,23 Promille.

Sie lenkten daher das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand.

Zu diesem Ergebnis gelangte die Behörde aufgrund folgender Beweise:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige der Polizeiinspektion Altheim vom 26.05.2015, Zl. VStV/915100203843/001/2015, sowie dem Verkehrsunfallbericht vom 27.06.2015, C1/4534/2015, und der Alkoholbestimmung der Gerichtsmedizin Salzburg-Linz vom 23.04.2015.

Es entspricht der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass der durchschnittliche Verbrennungswert des Alkohols im Blut im Verlauf einer Stunde 0,1 bis 0,12 Promille (entspricht 0,05 mg/l) beträgt. Diesbezüglich besteht keine Verpflichtung für die Behörde ein Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. VwGH vom 28.06.1989, 89/02/0022 und VwGH vom 15.05.1990, 90/02/0013).

Der Blutalkoholgehalt laut der Gerichtsmedizin Salzburg - Linz betrug zum Zeitpunkt der Blutabnahme am 21.04.2015 um 20.56 Uhr 0,93 Promille. Die Zeitdifferenz zum Tatzeitpunkt am 21.04.2015 um ca. 17.35 Uhr beträgt mind. 3,0 Stunden, was somit einen durchschnittlichen Verbrennungswert von 0,30 Promille ergibt. Die Beeinträchtigung zum Tatzeitpunkt liegt daher bei mindestens 1,23 Promille.

Die Behörde hat bei der Sachverhaltsermittlung gemäß § 45 Abs 2 AVG unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Freie Beweiswürdigung bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind, dh die gleiche abstrakte Beweiskraft haben und dass allein der "innere Wahrheitsgehalt" der Ergebnisse des Beweisverfahrens dafür ausschlaggebend zu sein hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist. Bei der Feststellung des inneren materiellen Wahrheitsgehaltes hat die Behörde - ohne dabei an gesetzlich normierte Beweisregeln gebunden zu sein -schlüssig nach bestem Wissen und Gewissen vorzugehen. Prüfungsmaßstab sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 28.7.1997, 97/08/0451; 23.11.2005, 2003/16/0141) dabei die Gesetze der Logik und des allgemeinen Erfahrungsgutes.

Der festgestellte Sachverhalt ist wie folgt rechtlich zu beurteilen:

Gemäß § 24 Abs. 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, die nicht mehr verkehrszuverlässig sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Eine Person gilt gemäß § 7 Abs. 1 FSG dann nicht als verkehrszuverlässig, wenn auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

Gemäß § 7 Abs. 3 Z. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

Dies ist gemäß § 7 Abs. 3 Z. 2 FSG insbesondere dann der Fall, wenn jemand beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand auch einen Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht hat und diese Tat daher auf Grund des § 99 Abs. 6 lit. c StVO 1960 nicht als Verwaltungsübertretung zu ahnden ist.

Für die Wertung dieser Tatsache sind gemäß § 7 Abs. 4 FSG deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurde, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs. 1 FSG ist bei einer Entziehung auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

Gemäß § 26 Abs. 1 Z. 2 FSG hat die Entziehungsdauer mindestens drei Monate zu betragen, wenn beim Lenken eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 b StVO 1960 begangen worden ist und der Lenker bei Begehung dieser Übertretung einen Verkehrsunfall verschuldet hat.

Gemäß § 26 Abs. 2 Z. 4 FSG ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen wurde.

§ 25 Abs. 3 FSG lautet: "Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs. 3 Z 14 und 15."

Gemäß § 26 Abs. 1 letzter Satz ist § 25 Abs. 3 zweiter Satz in allen Fällen sinngemäß anzuwenden.

Bei einer derartigen Entziehung der Lenkberechtigung hat die Behörde gemäß § 24 Abs. 3 FSG eine Nachschulung anzuordnen.

In Ihrer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G S, eingebrachten Vorstellung vom 9. Juni 2015 führten Sie folgendes aus:

„(...) Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und wird beantragt das ordentliche Verfahren einzuleiten. Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt: Dem Einschreiter wird zur Last gelegt, er habe die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert. Diese Darstellung ist unrichtig.

Richtig ist, dass der Einschreiter am 21.04.2015 in einen Verkehrsunfall verwickelt war. Der Einschreiter hat selbst die Polizei angerufen und um Aufnahme des Verkehrsunfalls ersucht. Es sind dann Polizeibeamte zur Unfallstelle gekommen und haben den Unfall „aufgenommen". Es wurde dazu der Einschreiter aufgefordert, sich einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen und wurde ihm ein „Vortestgerät" übergeben. Der Einschreiter ist der Aufforderung nachgekommen, der Alkovortest hat 0,46 Milligramm pro Liter Alkoholgehalt ergeben. Daraufhin wurde der Einschreiter aufgefordert, zur Polizeiinspektion mitzukommen, wo das amtliche zertifizierte Testgerät situiert ist, um dort den Alkotest durchzuführen.

Der Einschreiter, der naturgemäß durch das Unfallgeschehen und auch durch die mögliche Alkoholisierung nervös war, rauchte daraufhin eine Zigarette und wurde vom erhebenden Polizeibeamten in weiterer Folge darauf hingewiesen, dass das Rauchen und die Verwendung eines Kaugummis unzulässig sein, woraufhin der Einschreiter die Zigarette sofort weggeworfen hat und auch den Kaugummi „ausspuckte". Weitere „Belehrungen" wurden nicht durchgeführt.

Auf der Polizeiinspektion ersuchte der Einschreiter noch eine Toilette aufsuchen zu dürfen, was ihm auch gestattet wurden. Er wusch sich daraufhin im Toilettenvorraum die Hände und trank „einen Schluck Wasser" weil er eben - zurückzuführen auf seine Nervosität - einen „trockenen Mund hatte". Er verließ daraufhin die Toilette und wurde vom erhebenden Beamten GI G gefragt, ob er nunmehr Wasser getrunken habe. Dies bejahte der Einschreiter woraufhin GI G darauf hinwies, dass damit der Alkoholtest verweigert worden sein.

Der Einschreiter hinterfragte diese Darstellung, weil ihm zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt wurde, dass er kein Wasser trinken dürfe. Der erhebende Polizeibeamte negierte allerdings die Einwände des Einschreiters, sodass dieser über eigene Initiative eine Blutabnahme durchführen ließ und das Blut auch durch eine zertifizierte Untersuchungsanstalt auf Alkoholgehalt überprüfen lassen hat, wobei der Blutalkoholgehalt sich auf 0,92 Promille beläuft.

Entgegen der Darstellung im angefochtenen Bescheid (der ja auf Basis der Anzeigelegung durch GI G erlassen wurde) liegt keine Verweigerung vor. Dem Einschreiter wurde lediglich dargelegt, er „solle die Zigarette ausmachen und den Kaugummi ausspucken", ihm wurde in keinster Weise mitgeteilt, dass er auch kein Wasser (es handelt sich ohnehin nur um einen Schluck aus der Wasserleitung auf der Toilette) trinken dürfe.

Es ist davon auszugehen, dass bei entsprechender Belehrung der Einschreiter wohl nicht so unvernünftig sein würde, dennoch sich gegen diese „Verbote" zu wiedersetzten, mit der Konsequenz, dass dann ein Alkoholisierungsgrad von mehr als 1,6 Promille (!) angenommen wird.

Dies im Lichte der Tatsache, dass der „Vortest" ja lediglich 0,46 Milligramm pro Liter, das sind 0,92 Promille, ergeben hat.

Es ist ein ganz deutliches Indiz dafür, dass dem Einschreiter hier keine Belehrung zu Teil geworden ist, ist der Umstand, dass der Einschreiter wohl nicht so dumm wäre, gegenüber dem fragenden Polizeibeamten, der ja auf der Toilette den Einschreiter nicht begleitet hat und vor der geschlossenen Tür sich befunden hat, mitzuteilen, er habe aus der Wasserleitung einen Schluck getrunken, wenn ihm im Vorfeld mitgeteilt worden wäre, dass dies verboten ist.

Es hat ja der erhebende Polizeibeamte persönlich gar nicht wahrgenommen, dass der Einschreiter hier getrunken hat, noch sind irgendwelche diesbezüglichen Beweismittel vorgelegen. Der Einschreiter konnte in Ermangelung einer detaillierten und dezidierten Belehrung dahingehend, dass er auch kein Wasser trinken darf, gar nicht wissen, dass dies verboten ist.

Es erweist sich, dass der Einschreiter sicherlich alkoholisiert war, allerdings deutlich unter 1,2 Promille, sodass keinesfalls Tatbestandsvoraussetzungen nach § 99 Abs. 1 Lit. B StVO (Alkotestverweigerung) vorliegen. Darüber hinaus wird die Entzugsdauer auch der Höhe nach - selbst unter Zugrundelegung des von der Erstbehörde angenommenen Sachverhalts bekämpft und darauf hingewiesen, dass die Entzugsdauer nicht schuld- und tatangemessen ist. (...)"

Ergänzend dazu, wurde der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit Schreiben vom 10.06.2015 die Alkoholbestimmung der Gerichtsmedizin Salzburg-Linz vom 23.04.2015 vorgelegt.

Die Einvernahme der beiden amtshandelnden Polizeibeamten AI R H und GI T G am 22. Juni 2015 bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn ergab, dass Sie beim gegenständlichen Verkehrsunfall auf Grund des positiven Vortests an Ort und Stelle zum Alkotest aufgefordert wurden. Gleichzeitig wurden Sie belehrt, ab diesem Zeitpunkt nichts mehr zu essen, zu trinken sowie nichts zu rauchen.

Anschließend fuhren die Polizeibeamten mit Ihnen zur Polizeiinspektion Altheim, um dort den Alkotest durchzuführen. Während der Inbetriebnahme des Alkomats baten Sie die Beamten, die Toilette benützen zu dürfen. AI H begleitete Sie zum WC und ließ die Türe offen. Er drehte sich dann kurz um, um mit GI G zu sprechen. In diesem Moment machten Sie die WC-Türe zu. Als dies von GI G bemerkt wurde, öffnete dieser sofort wieder die Türe und sah, wie Sie zum Wasserhahn beim Waschbecken gebeugt waren, der Wasserhahn geöffnet war und Sie das fließende Wasser tranken. Daraufhin wurde Ihnen mitgeteilt, dass die Missachtung der Anweisungen eine Verweigerung des Alkotests zur Folge hat.

Die gegenständliche Anzeige vom 26.05.2015 sowie die beiden Zeugenaussagen der amtshandelnden Polizeibeamten wurden Ihnen mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 24.06.2015 zur Kenntnis gebracht.

Mit Schreiben vom 09.07.2015 gaben Sie, vertreten durch Ihren Rechtsanwalt dazu folgende schriftliche Stellungnahme ab:

„(...) Richtig ist, dass ein Alkovortest durchgeführt wurde, der eine Alkoholisierung geringfügig über 0,8 Promille aufgewiesen hat. Daraufhin wurde dem Einschreiter mitgeteilt, dass auf der Polizeiinspektion ein Alkotest mit Alkomaten durchzuführen sein. Nachdem der Einschreiter einen Kaugummi verwendete, teilte Inspektor G ihm mit, dass er den Kaugummi „ausspucken" solle, weil dies unzulässig sei. Dem Einschreiter ist nicht erinnerlich, dass er dahingehend belehrt wurde, dass er nichts essen, nichts trinken und nichts rauchen darf, wobei allerdings angemerkt werden soll, dass diesbezüglich ohnehin keine Möglichkeit bestand, weil der Einschreiter „weder etwas zu trinken, noch zu rauchen, noch zu essen mithatte".

Die Amtshandlung wurde ja nicht unterbrochen, sondern der Einschreiter von der Unfallstelle zur Polizeiinspektion „mitgenommen". Darüber hinaus sei nochmals darauf hingewiesen, dass der Einschreiter natürlich auch nervös war, zum Einen hatte sich kurz zuvor ein Verkehrsunfall ereignet, zum Weiteren hatte er ja auch Alkohol getrunken und der Vortest hat auch eine Überschreitung der 0,8 Promille-Grenze ergeben. In dieser Situation ist es all¹ zu verständlich, dass eine entsprechende Nervosität vorhanden ist. Auf der Polizeidienststelle wollte der Einschreiter die Toilette aufsuchen, was ihm auch gestattet wurde. Richtig ist auch, dass der Einschreiter auf der Toilette „einen Schluck Wasser aus der Wasserleitung trank", er gestand dies auch dem erhebenden Polizeibeamten sofort zu. Dies nachdem er sich mit dem Wasser auch die Lippen befeuchtet hatte, weil er einen „trockenen Mund" hatte, was wiederum auf die Nervosität etc. zurückzuführen ist. Entgegen der Darstellung im angefochtenen Bescheid, handelt es sich dabei allerdings nicht um eine Verweigerung des Alkomatentest. Wasser ist ein vollkommen neutrales Getränk. Die „ratio legis" der Bedienungsanleitung ist es, eine Verfälschung zu vermeiden, wenn irgendwelche Flüssigkeiten konsumiert werden, die geeignet sind, ein verfälschtes Messergebnis darzustellen.

Der Einschreiter hat auch „nicht gespült", sondern lediglich „einen Schluck aus der Wasserleitung genommen". Natürlich können (weitere) alkoholhaltige Getränke zu einer Verfälschung führen, auch Mundsprays, Medikamente, diverse Nahrungsmittel und Genussmittel, die aufgrund ihrer Zusammensetzung Inhaltsstoffen enthalten, die geeignet sind, eine Verfälschung des Messergebnisses zu bewirken.

Die ist bei Wasser allerdings keinesfalls gegeben. Es gibt ja keine gesetzliche Normierung, die es untersagt, Wasser zu trinken, es gibt lediglich eine „Bedienungsanleitung". Dem erhebenden Polizeibeamten musste aufgrund seiner beruflichen Ausbildung natürlich bewusst sein, dass eine Verweigerung schwerwiegendste Konsequenzen hat, auch die Annahme einer solche, wo doch das Vortestergebnis - zwar eine Alkoholisierung - ein wesentlich günstigeres Ergebnis ans Licht gebracht hat.

Auch musste dem erheben Polizeibeamten aufgrund seiner beruflichen Ausbildung bekannt sein, dass das Vortestergebnis zwar natürlich „gewisse Schwankungsbreiten unterlegen ist", allerdings im Großen und Ganze ein Vortestergebnis nicht so ist; das dann beispielsweise der Alkoholgehalt weniger als die Hälfte oder mehr als das Doppelte beträgt. Nach der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofs vom 26.04.2014, 2013/02/0262) ist es nicht so, dass das Trinken bei einer Wasserleitung an sich einen Verweigerungstatbestand darstellt, es hätte der Polizeibeamte die Alkoholkontrolle dennoch durchführen müssen, und anmerken müssen, dass der Einschreiter bei einer Wasserleitung getrunken hat. Es obliegt dann dem

Amtssachverständigen zu verifizieren, ob es dadurch zu einer Verfälschung kommt oder nicht.

Vom Polizeibeamten wurde es jedoch abgelehnt, den Alkotest durchzuführen, unter der rechtsirrigen Ansicht, dass das Trinken bei der Wasserleitung durch den Einschreiter dazu führt, dass er den Alkoholtest nicht mehr durchzuführen hat. In der genannten Entscheidung hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass ein medizinischer Sachverständiger zu beurteilen hat, ob es dadurch zu einer Verfälschung des Messergebnisses kommt oder nicht. Auch in der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 25.06.1999. 99/02/0074 wurde darauf hingewiesen, dass trotz Nichteinhaltung der Betriebsanleitung des Alkomaten durchaus ein gültiges Messergebnis zustande kommen kann. In der Entscheidung vom 19.07.2013, Zl. 2011/02/0020 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass nicht von vorne herein die Missachtung der Gebrauchsanleitung dazu geeignet ist, von einem verfälschten Messergebnis auszugehen. Es kommt rein auf die fachlichen Gründe an, ob vom Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses auszugehen ist oder nicht. Wenn allerdings - wie gegenständlich - der Polizeibeamte diese Messung nicht mehr durchführt, hat er diese Entscheidung, nämlich die Beurteilung der Gültigkeit des Messergebnisses, für der er kompetenzmäßig gar nicht zuständig ist, der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde) vorweg genommen. Erst die Bezirksverwaltungsbehörde bzw. ein von ihr beigezogener Sachverständiger kann beurteilen, ob es durch das Trinken bei der Wasserleitung zu einer Verfälschung des Messergebnisses kommt oder nicht. Es erweist sich mithin zusammengefasst, dass die Vorgangsweise des Polizeibeamten rechtswidrig ist, weil der Einschreiter - wie auch der Aussage der Polizeibeamten zu entnehmen ist - durchaus bereit war, den Alkomatentest durchzuführen, dies allerdings vom Polizeibeamten verweigert wurde. Aus diesem Grund ist nicht von einer Verweigerung auszugehen. Darüber hinaus sei nochmals drauf hingewiesen, dass ohnehin ein Schluck Wasser das Messergebnis nicht verfälscht. (...}"

Die Behörde hat erwogen:

Entgegen der Ansicht der einschreitenden Polizeibeamten kann Ihr Verhalten, nämlich das Trinken von Wasser vor dem Atemluftalkotest, nicht als Verweigerung gewertet werden. Auf Grund der Rückrechnung des Alkoholwertes vom Zeitpunkt der Blutabnahme auf den Tatzeitpunkt ergibt sich, dass Sie zum Tatzeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von mindestens 1,23 Promille hatten. Die Entziehungsdauer beträgt daher gemäß § 26 Abs. 2 Ziff. 4 FSG mindestens vier Monate.

Sie haben im Zuge der Alkofahrt einen Verkehrsunfall mit Personenschaden verursacht, weil Sie auf ein vor Ihnen stehendes Auto aufgefahren sind. Mit der gegenständlichen Mindestentzugsdauer kann daher nicht das Auslangen gefunden werden. Vielmehr bedarf es einer Entzugsdauer von sieben Monaten, zumal anzunehmen ist, dass Sie von Ihrem Arbeitsplatz erheblich alkoholisiert nach Hause gefahren sind.

Unter Zugrundelegung der genannten Tatsache ist der Tatbestand des § 7 Abs 3 Z 1 FSG erfüllt, weshalb die Behörde zu der Auffassung gelangt, dass Sie nicht mehr verkehrszuverlässig sind. Es ist Ihnen daher aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Aufgrund der gesetzlichen Anordnung des § 24 Abs 3 FSG ist verpflichtend eine Nachschulung anzuordnen. Die Entziehungsdauer endet nicht vor der Befolgung dieser Anordnung.

Das Lenken' von Kraftfahrzeugen durch nicht verkehrszuverlässige Personen muss im Interesse der Verkehrssicherheit wegen Gefahr im Verzug verhindert werden. Daher war einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.“

II.1 In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde führt der Rechtsvertreter Folgendes aus:

In umseits bezeichneter Rechtssache erhebt der Einschreiter C V gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 17.08.2015, zugestellt am 18.07.2015 binnen offener Frist nachstehende

BESCHWERDE an das Verwaltungsgericht

Der gegenständliche Bescheid wird hinsichtlich seiner Entzugsdauer, die mit 7 Monaten festgesetzt wurde angefochten. Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass zum Zeitpunkt des Verkehrsunfalls der Blutalkoholgehalt mindestens 1,23 Promille aufgewiesen hat. Eine Entzugsdauer von 7 Monaten wurde deswegen verhängt, weil anzunehmen ist, dass der Einschreiter erheblich alkoholisiert nach Hause gefahren ist.

Dagegen richtet sich diese Beschwerde und wird ausgeführt:

Gemäß § 26 Abs. 2 Ziff. 4 FSG ist die Entziehungsdauer angesichts des Blutalkoholgehalts des Einschreiters mindestens 4 Monate.

Richtig ist weiters, dass gegenständlich ein Verkehrsunfall eingetreten ist, unrichtig ist allerdings, dass eine Verletzung des Unfallgegners vorgelegen hat.

Die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung durch den Verkehrsunfall liegt in einer Größenordnung von 7 bis 8 km/h.

Das vom Unfallgegner dargestellte „Hals- Wirbel- Schleudertrauma" kann nach medizinischen Erkenntnissen ja erst ab einer kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung von zumindest 13 bis 15 km/h eintreten.

Es ist mithin auszuschließen, dass der Unfallgegner verletzt war.

An den Fahrzeugen sind „Bagatellschäden von wenigen 100 Euro" eingetreten, es ist gerade noch zu einer ganz leichten Kollision gekommen.

Der Einschreiter selbst hat die Polizei angerufen, was auch deutlich macht, dass umfangreich an einer Aufklärung des Sachverhalts von ihm mitgewirkt wurde und er keineswegs versucht hat, eine bei ihm offenkundig vorgelegenen Alkoholisierung „zu verschweigen".

Es wird darüber hinaus darauf hingewiesen, dass die Vorgangsweise des erhebenden Polizeibeamten sehr „fragwürdig" war, nämlich dahingehend, als dem Einschreiter ja untersagt wurde, einen Alkomatentest entsprechend abzuleisten, sodass er auf Selbstinitiative gezwungen war, eine Blutalkoholfeststellung durchführen zu lassen, was für ihn auch mit Kosten verbunden war.

Im Ergebnis ist darauf hinzuweisen, dass der Einschreiter selbst einen Vermögensschaden gleichfalls erlitten hat.

In letzter Konsequenz ist zwar die Mindestentzugsdauer von 4 Monaten eventuell geringfügig zu erhöhen, er erscheint allerdings als sachgerecht, die Entzugsdauer mit maximal 5 Monaten festzusetzen. Zusammengefasst wird gestellt der

ANTRAG

Der Beschwerde wolle Folge gegeben werden und er erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert werden, als die Lenkberechtigung für die Klassen AM und B hinsichtlich des Einschreiters für die Dauer von 4 bis maximal 5 Monaten entzogen wird.

III. Die Behörde hat den Verfahrensakt mit Vorlageschreiben vom 21.9.2015 in ohne Inhaltsverzeichnis dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Beschwerde mit dem Hinweisvorgelegt auf eine Beschwerdevorentscheidung verzichtet zu haben.

III.1 Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs.1 VwGVG unterbleiben.

Nach § 28 Abs.1 u. 2 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

IV. Aus dem Verfahrensakt ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.

Demnach lenkte der Beschwerdeführer am 21.4.2015 um 17:35 Uhr seinen PKW im Ortsgebiet von Wenig im Innkreis auf der B 142 in Richtung Altheim. Auf dem besagten Straßenzug wollte das zweitvordere Fahrzeug vor dem Beschwerdeführer nach links abbiegen und musste zu diesem Zweck wegen eines Gegenverkehrs anhalten. Das vor dem Beschwerdeführer fahrende Fahrzeug musste folglich scharf abbremsen, konnte aber offenbar nur noch knapp vor dem links abbiegenden Fahrzeug anhalten. Dies gelang dem Beschwerdeführer nicht mehr, er fuhr auf sein Vorderfahrzeug auf.

Der beim Beschwerdeführer durchgeführte Alkovortest verlief in der Folge mit einem Ergebnis von 0,46 mg/l positiv. Da der Beschwerdeführer trotz angeblich entsprechender Belehrung während der Beobachtungsphase vor der Untersuchung seiner Atemluft mittels Alkomattest Wasser aus der Wasserleitung getrunken hat, wurde ihm dies als Verweigerung der Atemluftuntersuchung zur Last gelegt. Eine von Beschwerdeführer veranlasste, rückgerechnet auf den Lenkzeitpunkt Blutuntersuchung erbrachte schließlich ein Ergebnis von mindestens 1,23 Promille.

Der Beschwerdeführer bringt zu seiner Entlastung im Grunde vor, dass einerseits er selbst die Polizei vom Unfallgeschehen verständigt habe und es in weiterer Folge aus fragwürdigen Gründen zur Annahme einer von ihm zu vertretenden Verweigerung der Atemluftuntersuchung gekommen sei. Ebenfalls wurde die vom Unfallgegner behauptete Körperverletzung als fraglich dargestellt zumal nur bei einer kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung von zumindest dreizehn bis fünfzehn Stundenkilometern ein sogenanntes Schleudertrauma eintreten könne, wobei auszuschließen sei, dass der Anstoß mit einer derartigen Geschwindigkeitsdifferenz erfolgt wäre.

Abschließend wurde von Beschwerdeführer beantragt mit Blick auf seinen Alkoholisierungsgrad die Reduzierung der Entzugsdauer auf das gesetzliche Mindestmaß von vier oder maximal mit fünf Monaten festzusetzen.

In diesem Vorbringen vermag dem lt. Aktenlage bisher völlig unbescholtenen Beschwerdeführer gefolgt werden, wobei das Landesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass zumindest nach einem Zeitlauf von zwischenzeitig nahezu sechs Monaten von einem Wiedererlangen der Verkehrszuverlässigkeit ausgegangen werden kann.

V. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

Verkehrszuverlässigkeit:

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.5) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

...

(4) Für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs.3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.

...

(6) Strafbare Handlungen gelten jedoch dann nicht als bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs.1, wenn die Strafe zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens getilgt ist. Für die Frage der Wertung nicht getilgter bestimmter Tatsachen gemäß Abs.3 sind jedoch derartige strafbare Handlungen auch dann heranzuziehen, wenn sie bereits getilgt sind.

5. Abschnitt

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung

Allgemeines

§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

...

Dauer der Entziehung

§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.

...

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen. Wurden begleitende Maßnahmen gemäß § 24 Abs.3 angeordnet, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

Sonderfälle der Entziehung

§ 26.

...

(2) Wird beim Lenken eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen.

...

(8) Bei einer Entziehung nach Abs.1 Z 3 oder Abs.2 hat die Behörde begleitende Maßnahmen gemäß § 24 Abs.3 anzuordnen, bei einer Entziehung gemäß Abs.2 zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8.

...

Besondere Verfahrensbestimmungen für die Entziehung

§ 29. ...

(4) Wurde der Führerschein gemäß § 39 vorläufig abgenommen und nicht wieder ausgefolgt, so ist die Entziehungsdauer ab dem Tag der vorläufigen Abnahme zu berechnen.

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(5) Das Lenken von Kraftfahrzeugen, für die der Besitz einer Lenkberechtigung vorgeschrieben ist, vor der Wiederausfolgung des vorläufig abgenommenen Führerscheines ist unzulässig."

V.1.1. Hier war vom Lenken eines (Kraft-)Fahrzeuges bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 1,23 Promille auszugehen. Es liegt daher ein – wenn auch knapp – über der Tatbestandsgrenze des § 26 Abs.2 Z4 FSG liegender Entzugstatbestand vor. Diesem zur Folge ist für den Fall des Lenkens oder Inbetriebnehmens eines Kraftfahrzeuges bei erstmaliger Begehung eines Deliktes § 99 Abs. 1 StVO 1960 die Lenkberechtigung auf mindestens vier Monate zu entziehen.

V.2. Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG gilt es insbesondere als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs.1 wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hiebei die Übertretung nach § 99 Abs.1a StVO begangen hat.

Für die Wertung der in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind gemäß § 7 Abs. 4 leg. cit. deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß den Sonderfällen der Entziehung nach § 26 Abs.1 FSG ist etwa bei einem verschuldeten Unfall unter Alkoholeinfluss zwischen 0,4 mg/l bis 0,6 mg/l anstatt einer vierwöchigen, eine Entzugsdauer von mindestens drei Monate auszusprechen. Dies mit Bezug auf die sinngemäße Anwendung des § 25 Abs.3 zweiter Satz FSG.

V.3. Da der Beschwerdeführer hier lediglich auf Grund eines als mindergradig zu wertenden Verschuldens einen Auffahrunfall verursachte, welcher auf Grund des unerwarteten Abbremsens des zweiten vor ihm fahrenden Fahrzeuges nicht zwingend mit seiner Alkoholisierung in Zusammenhang zu bringen ist, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits wieder nach etwa einem halben Jahr nach dem Ereignis seine Verkehrszuverlässigkeit erlangt hat (vgl. etwa VwGH 28.5.2002, 2000/11/0078 und VwGH v. 30.5.2001, Zl. 99/11/0189).

Seiner Beschwerde konnte demnach im Anfechtungsumfang stattgegeben werden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. B l e i e r