LVwG-410245/7/FP/BZ

Linz, 29.09.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Pohl über die Beschwerde des Herrn W. R., geb. x, x, vertreten durch Dr. R. S. - Dr. G. P., Rechtsanwälte in x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 3. April 2013, Zl. Pol96-590-2011-Bu, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz,

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, als der im Spruch angegebene Aufstellungszeitraum „von März 2010 bis 3. Februar 2011“ zu lauten hat.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde) vom 3. April 2013, Zl. Pol96-590-2011-Bu, wurde die Einziehung der zwei mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn, Pol96-590-2011, vom 25. Februar 2011 gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG beschlagnahmten elektronischen Glücksspielgeräte „Funwechsler COMET“, Versiegelungsplakette Nr. x und x sowie x und x, mit denen zumindest am 3. Februar 2011 im Lokal „C. H.“, x, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, veranstaltet wurden und die im Eigentum des Herrn W. R. (im Folgenden: Bf) stehen, angeordnet.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid hat der Bf rechtzeitig Berufung erhoben, in welcher beantragt wurde, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und die gegenständlichen Geräte auszufolgen.

Begründend wird im Rechtsmittel auf das Wesentliche zusammengefasst vorgebracht, dass es sich nicht um Glücksspielgeräte handle. Ferner würde es sich um einen geringfügigen Verstoß handeln, da die gegenständlichen Geräte zu einer Zeit aufgestellt gewesen seien, als behördliche Entscheidungen diesen Gerätetyp nicht den Beschränkungen des GSpG unterworfen hätten. Somit würden die Einziehungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Darüber hinaus könnten die Geräte dahingehend, dass nur mehr die Funktion des Geldwechselns aktiv ist und keinerlei Spiele mehr vorgenommen werden können, jederzeit umgebaut werden. Der Bf verpflichte sich, die Reduktion auf eine reine Geldwechselfunktion sofort und nachweislich vorzunehmen, sodass bei weiterer Verwendung als reine Geldwechselgeräte ohne Zufallselement und ohne jede Gewinnmöglichkeit kein Verstoß gegen Bestimmungen des GSpG mehr eintreten könne.

 

I.3. Mit Schreiben vom 16. April 2013 übermittelte die belangte Behörde die Berufung samt dem verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung.

 

I.4. Am 10. Dezember 2013 informierte die rechtsfreundliche Vertretung des Bf den Oö. Verwaltungssenat entsprechend dessen Ausführungen in der Beschwerde, dass die F. W. GmbH sämtliche Geräte umbaue, um Rechtskonformität herzustellen. Die gegenständlichen Geräte mit der Bezeichnung „F. – C.“ werden ebenfalls von der F. W. GmbH hergestellt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Umbaus werde auf eine Auftragsbestätigung der F. W. GmbH in einem beim Oö. Verwaltungssenat anhängigen Parallelverfahren, protokolliert zu VwSen-360294/AL, verwiesen (vgl den zu ON 2 protokollierten Aktenvermerk samt Beilagen).

 

Der Rückbau erfolge so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht werde und eine neue Aktivierung dieser Funktion nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könne. Im Zuge des Rückbaus würden sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut – wie zB die Taste zum Kaufen des Liedes. Es bleibe nur mehr die Geldwechseltaste auf dem Gerät erhalten, mit der man tatsächlich ausschließlich Geld wechseln könne. Der Anschluss der „Kaufen-Taste“ werde verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich ist.

 

I.5. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 11. Dezember 2013, VwSen-360184/3/AL/ER, wurde der Berufung stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

 

Gegen dieses Erkenntnis hat der Bundesminister für Finanzen Revision erhoben und beantragt, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.

 

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Mai 2015, Zl.
Ro 2014/17/0013 bis 0015-6, wurde das Erkenntnis des UVS Oö. vom 11. Dezember 2013, VwSen-360184/3/AL/ER, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

In der Begründung verweist der Verwaltungsgerichtshof zunächst auf seine Entscheidung vom 20. April 2015, Zl. Ro 2014/17/0125, sowie gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses.

 

In der Folge führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass im Gegensatz zu § 26 Abs 2 StGB § 54 GSpG nicht vorsehe, dass von der Einziehung abzusehen sei, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit der Gegenstände beseitige, insbesondere indem er Vorrichtungen und Kennzeichnungen entferne oder unbrauchbar mache, die die Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen erleichtern würden. Bei Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen werde, sei somit im GSpG jedenfalls die Einziehung derselben (mit Ausnahme der Geringfügigkeit des Verstoßes) vorgesehen.

 

Abschließend führte das Höchstgericht aus, dass der Unabhängige Verwaltungssenat selbst in dem angefochtenen Bescheid die Verhinderung weiterer Verstöße gegen § 52 Abs 1 GSpG allein durch die Beauftragung des beschriebenen Umbaus dieser Geräte nicht ausgeschlossen hätte, indem er darauf hingewiesen hätte, dass die Zulässigkeit einer Einziehung von der Erstbehörde einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen wäre, sollte die mitbeteiligte Partei nach Herausgabe der Geräte einen entsprechenden Umbau nicht in angemessener Frist veranlassen. Die besondere Gefährlichkeit der Glücksspielgeräte werde allein durch die Beauftragung eines Umbaus nicht beseitigt, weshalb der Verwaltungsgerichtshof auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken hegen würde.

 

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der gegenständlichen Verfahren auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Verfahrensakt, aus welchem sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt ein­deutig ableiten ließ.

 

II.2.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 3. Februar 2011 im Lokal mit der Bezeichnung „C. H.“ in x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.  Mit diesen Geräten wurden jedenfalls vom März 2010 bis zur Beschlagnahme am 3. Februar 2011 wiederholt virtuelle glücksradähnliche Lichterkranzspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich wie folgt dar:

Bei den gegenständlichen Geräten handelt es sich um Automaten der Marke „F. C.“, die neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Musiknotenfeldern verfügen.

Mit diesen Geräten können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Der Mindesteinsatz beträgt 1 Euro, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro gegenübersteht. Bei der Bespielung dieser Geräte im Rahmen der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei wurde den behördlichen Ausführungen zufolge festgestellt, dass ein Benutzer im Falle eines beleuchteten Musiknotenfeldes das damit zur allfälligen Vorführung bereitstehende Musikstück bzw dessen Anfangstakte „probehören“ kann. Trifft der Benutzer daraufhin durch Geldeingabe und Tastenbetätigung eine „Kaufentscheidung“, wird das Musikstück wiedergegeben. Der Benutzer kann aber die Wiedergabe auch sofort abbrechen und gleichzeitig den Verlust der erbrachten vermögenswerten Leistung in Kauf nehmen. Es kann auch unmittelbar nach Geldeingabe ohne Probeanhörung durch Tastenbetätigung sofort auf die Wiedergabe des Musikstücks verzichtet werden. Dadurch wird unverzüglich automatisch der virtuelle Lichtkranzlauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole am Lichterkranz) mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem der Symbole ausgelöst. Im Anschluss daran bleibt entweder ein Notenfeld oder ein Zahlenfeld beleuchtet. Bleibt daraufhin ein Notenfeld beleuchtet, steht wieder ein – noch unbekanntes – Musikstück zur Vorführung bereit, welches nach Geldeingabe und „Kaufentscheidung“ abgespielt werden kann. Bei einem beleuchteten Zahlenfeld wird nach Geldeingabe der angezeigte Wert in Form von Münzen ausgefolgt. Um zu den in Aussicht gestellten Bargeldgewinnen zu gelangen, steht dem Spieler nur die Möglichkeit offen, so lange Geld einzuwerfen und Musikstücke anzuhören bzw. deren Wiedergabe abzubrechen, bis bei dem anschließend stets selbstständig ausgelösten Beleuchtungsumlauf ein Geldbetrag beleuchtet bleibt, der nach neuerlicher Geldeingabe ausgefolgt wird.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung somit entweder einen Geldbetrag oder ein Musikstück; gleichzeitig wird dadurch auto­matisch ein Lichtkranzlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Lichtkranzlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichterkranzlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Diese im Eigentum des Bf stehenden zwei Geräte befanden sich zumindest seit März 2010 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 3. Februar 2011 im oben genannten Lokal und wurden dort betrieben, um damit nachhaltig und selbstständig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Für die mittels dieser Geräte erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder eine landesrechtliche Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 3. Februar 2011, der Niederschrift, aufgenommen von der Finanzpolizei mit Herrn E. H., Gatte der Betreiberin des oa. Lokal, vom 3. Februar 2011, der Anzeige der Finanzpolizei vom 21. Februar 2011 sowie der Beschwerde samt den angeschlossenen Typengutachten. Der Aufstellungszeitraum „März 2010 bis 3. Februar 2011“ ergibt sich unzweifelhaft aus der Aussage des Herrn H., protokolliert in der Niederschrift vom 3. Februar 2011, wonach die Geräte „seit ca. 1 Jahr aufgestellt sind“.

 

III. Gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Nach Abs 2 ist die Einziehung mit selbstständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Beschwerde angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

Nach Abs 3 sind eingezogene Gegenstände nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

Abs 4 besagt: § 54 Abs 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl etwa VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0068 oder zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox" auch VwGH vom 24.02.2014, Zl. Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG geboten haben: Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geld­wechselfunktion) von Geld und Abspielen von Musik - was jedenfalls zum Verlust eines Euro führt - und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl etwa VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes - dessen Ergebnis vom Zufall abhängt - jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück abge­spielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen im Sinne des GSpG: Aufgrund der Geräte, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist - in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz - von einer verbotenen Ausspielung im Sinne des GSpG auszugehen.

Insofern der Bf in der Beschwerde vorbringt, dass die zitierte Entscheidung des VwGH ihm zum Tatzeitpunkt nicht bekannt sein konnte, darf angemerkt werden, dass bereits in älteren Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes „Funwechsler-Geräte“ als Glücksspielgeräte qualifiziert wurden (vgl nur VwGH 03.07.2009, 2009/17/0065 sowie VwGH 12.03.2010, 2010/17/0017).

 

Zum Vorbringen in der Stellungnahme vom 15. März 2013, wonach der Kunde für den von ihm eingeworfenen Geldbetrag jedenfalls ein Wertäquivalent erhalte, ist Folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, Zl. 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang" ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt", eine „etwaige Zusatz­leistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht." Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, mit welchem verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl VwGH 06.03.2014, Zl. 2013/17/0802 mwN). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegen­ständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird, oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

 

Es wurde im Übrigen zum vorliegenden Gerätetyp bereits vom UVS Ober­österreich (vgl die veröffentlichte Entscheidung VwSen-360087/11/AL/VS) vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung ausgegangen und es erachtete der UVS Oberösterreich für gleichgültig, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt. Der Verwaltungsgerichtshof (24.02.2014,
Zl. Ro 2014/17/0003) wies ein gegen diese Entscheidung erhobenes Rechtsmittel mit der Begründung zurück, dass „hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen ,Sweet Beat Musicbox' Geräte nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes abgewichen" werde. Der Verwaltungsgerichtshof ging daher auch beim vorliegenden Gerätetyp bereits von der Durchführung einer verbotenen Ausspielung aus.

 

Zusammenfassend wurde durch die festgestellte betriebsbereite Aufstellung im verfahrensgegenständlichen Lokal zumindest der objektive Tatbestand des Veranstaltens verbotener Ausspielungen gemäß § 52 Abs 1 Z 1 1. Fall GSpG erfüllt (vgl VwGH 25.05.2014, Zl. Ro 2014/17/0031: „... mit dem Aufstellen der Glücksspielgeräte [ist] der Tatbestand der ‚Veranstaltung‘ erfüllt [...]“). Im selben Erkenntnis (vgl. auch VwGH 14.11.2013, Zl. 2013/17/0056) führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Verwirklichung des objektiven Tatbestands eines der Tatbilder der Verwaltungsübertretungen des § 52 Abs 1 GSpG Tatbestandsvoraussetzung für das Einziehungsverfahren nach § 54 GSpG ist.

 

Der vorliegende Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von bis zu 2 Euro pro Spiel, wobei Spieler auch nicht daran gehindert sind, mehrere Spiele nacheinander durchzuführen, nicht als geringfügig anzusehen (vgl bereits VwGH 30.01.2013, Zl. 2012/17/0370, wo das Höchstgericht in dieser Entscheidung ebenfalls betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete). Das Vorbringen in der Beschwerde, wonach der Verstoß als geringfügig einzustufen wäre, da das Gerät zu einer Zeit aufgestellt gewesen wäre, als behördliche Entscheidungen diesen Gerätetyp nicht den Beschränkungen des GSpG unterworfen hätten, geht somit ins Leere.

 

Zum Vorbringen des Bf, wonach durch den beauftragten Umbau dauerhaft die Glücksspielfunktion der Geräte beseitigt würde, sodass eine Einziehung zur Verhinderung weiterer Übertretungen nicht mehr in Frage komme, ist Folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (30.01.2013, Zl. 2012/17/0370) führte betreffend einen Fun-Wechsler zum Vorbringen, wonach
§ 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und daher von einer Einziehung abzusehen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen, unter Hinweis auf die erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl Nr. 620/1989, 1067 BlgNR, XVII. GP, 22 aus, dass „eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, ,wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzu­wirken', im vorliegenden Fall nicht sinnvoll [sei], sodass es bei Glücks­spielautomaten, die aufgrund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs 2 fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen." Im Erkenntnis vom 09.09.2013, Zl. 2013/17/0098, auf welches das Höchstgericht auch in der Entscheidung vom 3. Juni 2015 verwiesen hat, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die „Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung [...] der [...] Intention des Gesetzgebers widersprechen [würde]. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG mit diesen keineswegs ausge­schlossen." Bei „Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, ist [so der Verwaltungsgerichtshof] die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen" (vgl VwGH 09.09.2013, Zl. 2013/17/0098). Nach dem Höchstgericht reicht daher eine beabsichtigte Veränderung am Glücksspielautomaten grund­sätzlich nicht aus, um eine Einziehung abzuwenden. Angesichts der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geht das erkennende Gericht im vorliegenden Fall daher nicht davon aus, dass der gegenständlich erteilte „Umbauauftrag" bzw eine Umbaumöglichkeit ausreichen, um eine Einziehung zu verhindern.

 

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein Umbau derzeit noch nicht erfolgt ist und daher im Zeitpunkt der Fällung des gegenständlichen Erkenntnisses die Glücksradfunktion (noch) vorhanden ist. Es müsste daher wohl dem Bf zwecks Durchführung des beauftragten Umbaus neuerlich Verfügungsmacht über das Gerät eingeräumt werden, dies im Vertrauen darauf, dass trotz Einräumung der Verfügungsmacht keine weiteren Verstöße gegen das GSpG erfolgen. Berücksichtigt man, dass der Bf auch (noch) im gegenständlichen Beschwerdeverfahren das Vorliegen verbotener Ausspielungen bestreitet, so erscheint aber die Befürchtung, dass der Bf – trotz des im Verfahren vorgelegten Umbauauftrages – das Gerät nochmals samt Glücksspielfunktion im Falle der neuerlichen Einräumung einer Verfügungsmacht betreiben würde (etwa vor Durchführung eines Umbaus bzw es ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Umbau letztlich nicht erfolgen würde) nicht ausreichend ausgeräumt.

 

 

V. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde und dieser Verstoß nicht geringfügig war. Im Ergebnis war der Beschwerde daher nicht Folge zu geben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe der Spruchkorrektur zu bestätigen. Diese Spruchkorrektur war erforderlich, da dem Verwaltungsakt unzweifelhaft zu entnehmen war, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte seit ca. 1 Jahr, somit seit März 2010, im oa. Lokal aufgestellt waren.

 

 

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Das vorliegende Erkenntnis steht im Einklang mit der zur gegenständlichen Fallkonstellation einheitlichen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl vor allem die im Erkenntnis zitierten Entscheidungen). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Mag. Pohl