LVwG-300659/21/BMa

Linz, 29.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des E. D., vertreten durch K. Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 17. Februar 2015, SV96-59-2014, wegen Übertretungen des Bundesgesetzes vom 23. März 1988 mit dem die Überlassung von Arbeitskräften geregelt wird (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 idF BGBl. I Nr. 35/2012, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Juni 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstraf­verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II. Nach § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.

1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Die D. C. S.R.L. mit dem Sitz in x, x, hat den r. Staatsangehörigen A. P., geb. x, am 07.04.2014 und am 08.04.2014 jeweils von 08:00 Uhr bis 16:30 Uhr für Verputzarbeiten an der Außenfassade der Baustelle „x" in der x, x gegen eine Entlohnung von 14 Euro pro Stunde der R. GmbH mit dem Sitz in x überlassen, wobei es sich um eine bewilligungsfreie, grenzüberschreitende Überlassung im Europäischen Wirtschaftsraum gehandelt hat, ohne die Überlassung dieser Arbeitskräfte spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen (ZKO) zu melden. Auch wurde die Meldung nicht unverzüglich vor der Arbeitsaufnahme erstattet.

Dies haben Sie als außenvertretungsbefugtes Organ (§9 VStG) der D. C. S.R.L. mit dem Sitz in x, x, zu verantworten.

 

Die angeführte Tat wurde von der Finanzpolizei, Team 42, bei der Kontrolle am 08.04.2014 um 09:25 Uhr festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 17 Abs.2 iVm § 22 Abs. 1 Z.2 1.Fall Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2014

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe Ersatzfreiheits- Freiheitsstrafe Gemäß

von strafe von von

500,00 Euro 33 Stunden - § 22 Abs.1 Z.2 AÜG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

50,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

550,00 Euro“

 

2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 23. März 2015, die dem Oö. LVwG gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsakt am 2. April 2015 vorgelegt wurde, wurde unter anderem die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

 

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und am 29. Juni 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter des Bf und ein Vertreter der belangten Behörde gekommen sind. Als Zeugen wurden N. D., A. K. und G. H. einvernommen.

 

Die Verfahren LVwG-300660 betreffend A. K. und LVwG-300659 betreffend E. D. wurden aus verfahrensökonomischen Gründen zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Der Rechtsvertreter des E. D. war gleichzeitig auch Rechtsvertreter der A. K.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Die R. GmbH mit Sitz in  x  hat mit der  D. C. S.R.L., x, x, x, einen „Rahmenwerkvertrag für das Jahr 2014“ geschlossen. E. D. war Gesellschafter dieser r. GmbH und hat veranlasst, dass A. P. auf der Baustelle „x“ im vorgeworfenen Zeitraum gemeinsam mit A. D. und V. B. gearbeitet hat. Gemäß Gesellschafterbeschluss vom 10. April 2014, also erst nach der vorgeworfenen Tatzeit, wurde A. P. Gesellschafter der S.C.  D. C. S.R.L.

V. B., A. D. und A. P. hatten während ihrer Beschäftigung für die R. GmbH ihren Wohnsitz in Österreich, sie haben nämlich in einer Unterkunft in x genächtigt, die von A. K. organisiert wurde und die Nächtigungskosten wurden ihnen von ihrem Lohn abgezogen (Seite 9 des Sprachprotokolls vom 29. Juni 2015).

A. D., V. B. und A. P. wurden anlässlich einer Kontrolle der Finanzpolizei Braunau Ried Schärding am 8. April 2014 um ca. 9.25 Uhr auf der Baustelle „x“ in der x, x, bei Verputzarbeiten an der Außenfassade angetroffen.

Anlässlich dieser konnte ein A1-Formular lediglich für A. D., nicht jedoch für V. B. und A. P. vorgelegt werden. Für keinen der drei Arbeiter wurde eine Abschrift der Meldung gemäß § 17 Abs. 2 und 3 AÜG am Arbeitsort bereitgehalten.

Es kann nicht festgestellt werden, dass für die Baustelle „x“ ein Werkvertrag zustande gekommen ist, in dem ein konkretes Werk definiert wurde.

A. K. ist in der R. GmbH mit Büroarbeiten befasst, die Kontrolle der Baustellen der Firma und die Abwicklung dieser obliegt vorwiegend ihrem Gatten A. K.

Der mit der F. C. S.R.L. geschlossene „Rahmenwerkvertrag für das Jahr 2014“, der ebenso ident mit der  D. C. S.R.L. geschlossen wurde, enthält unter Punkt „3.10.“ eine Konkurrenzklausel, wonach die Auftragnehmer in den Bundesländern Oberösterreich und Salzburg ausschließlich als Auftragnehmer des Auftraggebers tätig werden dürfen. Die Rahmenwerkverträge sind für sämtliche Subfirmen, die für die R.  GmbH arbeiten, in gleicher Weise gestaltet.

Die R.  GmbH arbeitet ausschließlich mit „Subfirmen“ und hat Bauarbeiter nur jeweils für kurze Zeit angestellt, um deren Kenntnisse und Fähigkeiten zu überprüfen. Daraufhin wird das Beschäftigungs­verhältnis beendet und die ehemaligen Arbeiter der Firma R. GmbH werden von dieser, sollte eine Dienstleistung benötigt werden, als Subunternehmer herangezogen.

 

Im April 2014 wurde sowohl die F. C. S.R.L. als auch die  D. C. S.R.L. von der Firma R.  GmbH mit Baustellenarbeiten beauftragt.

Die Gesellschafter der F. C. S.R.L. wurden von A. K. von einer anderen Baustelle abgezogen und bei der „Baustelle x“ eingesetzt, weil es sich dort um eine Baustelle gehandelt hat, die von der R. GmbH schon vor längerer Zeit begonnen wurde und Ergänzungen, die lediglich ein paar Tage in Anspruch genommen haben, zu bewerkstelligen waren. Die Arbeiten auf der Baustelle „x“ wurden auf Stundenbasis abgerechnet, es wurde 14 Euro pro Stunde für die Arbeit am 7. und 8. April 2014 bezahlt.

Die Arbeitstage wurden von der R.  GmbH vorgegeben, nicht jedoch die Anzahl der Stunden, die an diesen Tagen gearbeitet wurde. Die Arbeiter mussten sich um 7.00 Uhr im Lager der Firma R. GmbH einfinden, ihnen wurde dort erklärt, was zu machen ist. Bei Fragen sind die Arbeiter auch ins Lager gekommen, um diese zu klären. Die Endabnahme und Überprüfung der Qualität erfolgte durch A. K.

Weil ein Arbeiter der F. C. S.R.L. ausgefallen ist, wurde A. P., der auf einer anderen Baustelle ebenfalls für die R. GmbH gearbeitet hat, ohne Wissen des Bf von den Gebrüdern D. zu den Arbeiten auf der Baustelle „x“ herangezogen. Es war üblich, dass die beiden Firmen, nämlich F. C. S.R.L. und  D. C. S.R.L., die beide gleichzeitig für die R. GmbH gearbeitet haben, die Arbeiter „getauscht“ haben.

Das Material für die Baustelle „x“ wurde von der R. GmbH besorgt (Seite 14 des Sprachprotokolls vom 29. Juni 2015). Die Arbeiter haben nur eine Kelle und eine Glättkelle für die Arbeiten benötigt (Seite 14 des Sprachprotokolls vom 29. Juni 2015).

Die Gebrüder D. organisieren die Arbeiten auf mehreren Baustellen des Bf und haben mit den anderen Arbeitern einfach „zusammengetauscht“ (Seite 14 des Sprachprotokolls vom 29. Juni 2015).

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung ergibt, wobei insbesondere der Aussage des A. K. Bedeutung beigemessen wird, weil dieser über die Abwicklung der Baustellen innerhalb der Firma R. GmbH am besten informiert war und auch einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat.

Dass ein „Werkvertrag“ für die Baustelle „x“ geschlossen wurde, konnte weder aufgrund der Aktenlage noch aufgrund der Aussage der Zeugen festgestellt werden. So war A. K. zunächst der Meinung, dass kein spezieller Vertrag geschlossen worden sei, weil die Baustelle „x“ so klein und auch nicht geplant gewesen sei, sondern spontan gekommen sei. Er hat diese Aussage jedoch nach Vorhalt der Aussage des N. D., wonach dieser angegeben hatte, ein Vertrag sei geschlossen worden, releviert, indem er angegeben hatte, dass vermutlich einer zustande gekommen sei, er könne dies jedoch nicht sagen. Während des gesamten Verfahrens wurde aber kein konkretes Werk genannt, das Gegenstand des Werkvertrages gewesen sein soll.

 

3.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurver­fügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet (Abs. 2 leg.cit).

Nach Abs. 3 leg.cit ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Zufolge § 3 Abs. 4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmer­ähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunter­nehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunter­nehmers leisten oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach § 17 Abs. 7 AÜG hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialver-sicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher-heit, ABl. Nr. L 166 vom 30.04.2004 S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 465/2012, ABl. Nr. L 149 vom 8.6.2012 S. 4) sowie die Meldung gemäß den Abs. 2 und 3 am Arbeits(Einsatz)Ort in geeigneter Form zur Überprüfung bereitzuhalten oder zugänglich zu machen.

Gemäß § 3 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes gelten die Dienstnehmer eines ausländischen Betriebes, der im Inland keine Betriebsstätte (Niederlassung, Geschäftsstelle, Niederlage) unterhält, nur dann als im Inland beschäftigt, wenn sie ihre Beschäftigung (Tätigkeit) von einem im Inland gelegenen Wohnsitz aus ausüben und sie nicht aufgrund dieser Beschäftigung einem System der sozialen Sicherheit im Ausland unterliegen.

 

Gemäß § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Dabei ist gemäß § 539a Abs. 3 ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

 

Nach § 45 Abs. Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

3.3.2. Selbst wenn man zugunsten des Bf, entgegen den Feststellungen, davon ausgehen würde, dass mit der  D. C. S.R.L. für die Baustelle „x“ ein Werkvertrag geschlossen wäre, so ergibt sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Beschäftigung des P. gemäß den Feststellungen eine Beschäftigung bei der R. GmbH in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit eine unselbständige Beschäftigung, die in Österreich sozialversicherungspflichtig gewesen wäre.

Denn es wurden nur einfache Isolier- und Verputzarbeiten an einer Außenfassade im Arbeitsverbund mit anderen Arbeitern erledigt, die mit einfachen Werkzeugen bewerkstelligt werden konnten. Die Arbeiten wurden nach Stunden abgerechnet und es wurde die Arbeitszeit von der R. GmbH insofern vorgegeben, als die Arbeiter von einer anderen Baustelle abgezogen wurden und sie für einen gewissen Zeitraum auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigt wurden. Zum Arbeitsbeginn haben sich die Arbeiter im Lager der Firma R. GmbH eingefunden. Die Arbeitsunterweisung und die Kontrolle erfolgten durch A. K. Abweichungen wurden mit K. besprochen. K. hat auch die Nächtigungsmöglichkeit für die Arbeiter organisiert.

A. P. hat im Arbeitsverbund mit A. D. und V. B. dieselben Arbeiten unter denselben Bedingungen verrichtet wie diese.

Für A. P. gilt ein entsprechendes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als vereinbart, weil mit ihm weder eine Entgeltvereinbarung noch eine sonstige Entgeltfestsetzung getroffen wurde, wurde er doch durch die Gebrüder D. zu den Arbeiten im Betrieb der R. GmbH herangezogen.

 

Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt wurden die Arbeiter daher von der R. GmbH beschäftigt und sie haben diese Beschäftigung von einem im Inland gelegenen Wohnsitz aus ausgeübt.

 

Weil der Arbeiter im Inland auf der Baustelle „x“ unselbständig in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war, unterlag er aufgrund dieser Beschäftigung nicht einem System der sozialen Sicherheit im Ausland.

Damit aber ist von einer unselbständigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung im Inland gem. ASVG auszugehen und nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung aus dem Ausland.

 

Ein Tatvorwurf nach den Bestimmungen des ASVG wurde dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt und die vorgeworfene Übertretung des AÜG wurde von ihm nicht begangen.

Aus diesem Grund war der bekämpfte Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen

 

 

Zu II.

Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG weder einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafver­fahrens vor der belangten Behörde zu tragen.

 

 

Zu III.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann