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LVwG-300648/25/GS/TO
Linz, 06.08.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.a Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn A. V., x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. März 2015, GZ: SV96-93-2014, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. April 2015
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag in der Höhe von 600 Euro, das sind 20% der verhängten Strafe, zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1 Mit Straferkenntnis vom 3. März 2015, GZ: SV96-93-2014, hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:
„Sie haben nachstehenden ausländischen Staatsbürger beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, noch eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde, und dieser noch eine für diese Beschäftigung gültige Rot Weiß Rot Karte, Blaue Karte EU oder eine Aufenthaltsbewilligung Künstler oder eine Rot Weiß Rot Karte plus, eine Aufenthaltsberechtigung plus, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel Familienangehöriger oder Daueraufenthalt EU besessen hat.
Namen und Geburtsdatum des Ausländers: S. R., geb. x
Staatsangehörigkeit: P.
Beschäftigungszeitraum: zumindest am 06.11.2014
Beschäftigungsort: x, x
Tatort: Gemeinde B.I., x, x
Tatzeit: 06.11.2014, 10:22 Uhr
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich Gemäß
ist, Ersatzfreiheitsstrafe
von
3.000 Euro 51 Stunden 28 Abs. 1 Z. 1 Ausländerbeschäftigungs- gesetz idgF.
Allfällige weiter Aussprüche (zB über die Anrechnung der Vorhaft, über den Verfall oder über privatrechtliche Ansprüche):
-
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,00 Euro);
0,00 Euro als Ersatz der Barauslagen für -
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 3.300 Euro.“
I.2 Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde des Beschwerdeführers. Darin wird eine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt und begründend im Wesentlichen vorgebracht, dass er Herrn R. nicht persönlich gekannt habe, sondern über Erzählung seiner Frau hin und durch ein Gespräch mit seiner Mutter erfahren habe, dass ein junger Mann eine vorläufige Unterkunft in der Wohnung eines Ex-Mitarbeiters des Bf habe, weil er in S. ohne Grundversorgung sei und somit auf der Straße lebe. Die Unterkunft sollte bis zur Erlangung eines positiven Asylantrages bzw. bis die Grundversorgung durch das Erstaufnahmezentrum T. gewährt würde, erfolgen.
Der Bf habe seine Mutter am Kontrolltag ins Krankenhaus gebracht, da eine Operation anstand. Da er alleine für den Betrieb verantwortlich gewesen sei, sei er sofort wieder zurückgefahren. Seine Ehegattin, die einen Schlüssel zum Lokal besitze, jedoch krankheitsbedingt nicht mehr im Lokal tätig ist, habe voraus-schauend aufgesperrt und die Geräte eingeschaltet, damit er sofort nach seinem Eintreffen mit der Arbeit beginnen könne. Kurz nachdem die Ehegattin das Lokal aufgesperrt habe, sei Herr R. gekommen und habe im Gästebereich auf den Bf gewartet. Die Beweggründe, warum Herr R. ins Lokal gekommen sei, kenne der Bf nicht, er nehme an, dass sich er sich persönlich vorstellen oder Essen abholen wollte. Herr R. habe private Kleidung getragen. Ergänzend wurde angemerkt, dass es sich bei Herrn R. um einen Fliesenlager handle, der noch nie in einer Küche gearbeitet habe und mit t. Gerichten auch nicht vertraut sei.
Die Organe der Finanzverwaltung hätten bei ihrer Kontrolle, die aufgrund einer anonymen Anzeige betreffend Spielautomaten gemacht worden sei, zwar mehrere Fotos von den Geldwechselautomaten gemacht, Spielautomaten seien im Lokal nicht vorgefunden worden.
Der Bf sei von seiner Frau telefonisch über die Kontrolle informiert wurden, da er sich noch auf der Rückfahrt vom Krankenhaus in Richtung Lokal befunden habe. Da der Bf annahm, dass es sich bei der Kontrolle um seinen Ex-Mitarbeiter A. E. handeln würde, sei er noch kurz zu Hause vorbeigefahren und habe diverse Unterlagen sowie Lohnzettel etc. mitgenommen. Herr R. sei in der Wohnung des ehemaligen Mitarbeiters des Bf, in der sich noch diverse Briefe und Unterlagen des Vormieters befunden hätten, untergebracht gewesen. Dies sei der Grund gewesen, warum er den Namen A. E. gekannt hätte und er bei der Einvernahme auch diesen angegeben hätte.
Es wird nochmals darauf verwiesen, dass der p. Staatsbürger nie im Lokal des Bf beschäftigt gewesen sei. Alle diesbezüglichen Behauptungen seien unwahr. Die Behörde habe keine handhaften Beweise, da keine Fotoaufnahmen von der Arbeitsstätte und von Herrn R. bei Kochtätigkeiten gemacht worden sein, obwohl es diverse Aufnahmen der Geldautomaten gebe.
I.3 Mit Schreiben vom 19. März 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) zur Entscheidung vor.
Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.
I.4 Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. April 2015. An dieser nahmen der Beschwerdeführer, sowie Vertreter der belangten Behörde und der Finanzpolizei Team 45 teil. Herr A. P. von der Finanzpolizei Team 45 und Herr S. R. wurden als Zeugen einvernommen. Die Ehegattin F. V., die als Zeugin geladen war, hat sich im Zuge der Verhandlung der Aussage entschlagen.
Der vom Vertreter der Finanzpolizei Team 45 im Zuge der durchgeführten mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag auf zeugenschaftliche Ladung der am Kontrolltag anwesenden Polizisten wurde mit 11. Juni 2015 zurückgezogen. Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom
17. Juni 2015 mitgeteilt und ihm gleichzeitig die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten. In der Stellungnahme vom 23. Juni 2015 wird vom Beschwerdeführer im Wesentlichen vorgebracht, dass er bei der mündlichen Verhandlung, bei seinen schriftlichen Stellungnahmen und Berufungen alles wahrheitsgemäß erörtert habe. Er hätte gerne gewusst, weshalb die Behörde die zeugen-schaftliche Ladung der Polizisten zurückgezogen habe. Er sei sich sicher, dass die Behörde durch Rücksprache mit den Polizisten nicht gleicher Meinung gewesen wäre und die Polizisten auch nicht überzeugt bzw. umgestimmt werden hätten können. Weiters möchte er wissen, wer ihm den entstandenen Schaden ersetze. Er habe durch die schriftlichen Stellungnahmen viel Zeit verloren. Er hätte sein Lokal für den Verhandlungstag zusperren müssen. Außerdem wären ihm zusätzliche Reisekosten nach L. und retour entstanden.
II. Folgender entscheidungsrelevante Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Am 6. November 2014 (Beginn 10:22 Uhr) wurde von vier Beamten der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck im Lokal „I. I.“, x, x, eine Kontrolle nach dem Glückspielgesetz in Verbindung mit einer Beschäftigungskontrolle (ASVG und AuslBG) durchgeführt. Inhaber dieses Lokals ist Herr A. V., der zu Beginn der Kontrolle nicht im Lokal anwesend war.
Zu Beginn der Kontrolle um 10:22 Uhr wurde der p. Staatsangehörige Herr S. R., geb. x, beim Zubereiten von zwei Kebabs betreten. Herr S. verkaufte die zubereiteten Kebabs über ein Ausgabefenster an Kunden, die straßenseitig die Kebabs entgegennahmen. Im Laufe der Kontrolle hat Herr R. im Lokal weitergearbeitet, indem er die Küchenablage reinigte, vom hinteren Bereich des Lokals Kunststoffboxen mit geschälten ganzen Zwiebeln holte, die er dann im Arbeitsbereich schnitt. Im Anschluss daran trug er die Kunststoffbox wieder in den hinteren Bereich des Lokals. Ebenso verkaufte er während der andauernden Kontrolle in Anwesenheit der Kontrollbeamten 4 weitere Kebabs an Kunden. Herr R. war zu Beginn der Kontrolle mit einer Kochschürze, Blue Jeans, einem blauen Leibchen mit rotem Kragen und einer kleinen roten Kochmütze (sogenanntes „Schiffchen“) bekleidet.
Zu Beginn der Kontrolle hat die Ehegattin des Bf F. V. im hinteren Bereich des Lokals den Boden gereinigt. Sie hat jedoch während der Kontrolle um ca. 10.39 Uhr das Lokal verlassen, sodass sich Herr R. mit den 4 Finanzpolizisten vorübergehend alleine im Lokal befand. Herr R. lehnte es ab, von den Finanzpolizisten fotografiert zu werden, was diese auch berücksichtigten. Es wurde lediglich ein Übersichtsbild von der Außenseite des Lokals geschossen. Darauf ist im Inneren des Lokals eine Person erkennbar, die Jeans, ein blaues Leibchen und eine rote Schiffmütze auf dem Kopf trägt.
Da Herr R. anfangs keine Angaben zur Personenfeststellung machte, wurde mit ihm während der Kontrolle ein Beschäftigungsblatt ausgefüllt. Als seinen Namen gab er darin ursprünglich „A. G. A.“ und als Geburtsdatum „x“ an. Nach einer SVA-Abfrage wurde Herr R. von einem Finanzpolizisten gefragt, ob es sich bei ihm um den beim Bf gemeldeten Dienstnehmer „E. A.“, geb. x, handelt, was dieser bejahte.
Seine wahre Identität stellte sich erst im Rahmen weiterer Erhebungen durch zu Hilfe gerufene Polizisten heraus. Diese forderten Herrn R. nämlich auf, sich umzuziehen und mit ihnen mitzukommen.
Als Herr R. bereits umgezogen war, stieß der Bf zur Kontrolle hinzu. Der Bf hatte nämlich am Kontrolltag um 6.30 Uhr seine Mutter von B. I. nach G. mit dem Auto ins Krankenhaus geführt. Da er erst um 10.05 Uhr von G. die Heimreise antrat, war er zur Öffnungszeit seines Lokals um 10.00 Uhr nicht rechtzeitig zurück. Daher sperrte seine Ehegattin das Lokal auf und schaltete die elektrischen Geräte ein.
Beim Eintreffen des Bf in seinem Lokal am Kontrolltag verneinte dieser, Herrn R. zu kennen. Der Bf gestand jedoch zu, dass ihm seine Mutter mitgeteilt hatte, dass ein bei ihr wohnender P. im Lokal des Bf vorbeischauen wird und seine Essenskosten von der Mutter des Bf übernommen werden.
Der Bf hatte Herrn R. nicht als seinen Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet, ebenso besaß er für ihn keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.
III. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt, auf dessen Verlesung bei der Verhandlung verzichtet wurde, den Aussagen des Bf und den vernommenen Zeugen bei der mündlichen Verhandlung am 30. April 2015.
Besonderen Beweiswert haben für die erkennende Richterin v.a. die glaubwürdige, detaillierte, nachvollziehbare und lebensnahe Schilderung des bei der Kontrolle anwesenden Finanzpolizisten A. P. bei der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. LVwG. Hohe Beweiskraft hat für die erkennende Richterin weiters das von der Finanzpolizei aufgenommene Übersichtsbild. Auf diesem ist im Arbeitsbereich des Lokals eine Person mit blauem Leibchen, Jeans und roter Kochmütze in Form eines Schiffchens zu erkennen. Die Statur der aufgenommenen Person ist mit der Statur des von der erkennenden Richterin einvernommenen Zeugen S. R. in Einklang zu bringen. Da weder vom Bf noch von den einvernommenen Zeugen vorgebracht wurde, dass sich andere Personen während der Kontrolle im Inneren des Lokals befunden hätten, kann es sich bei der fotografierten Person nur um Herrn R. handeln. Dem Einwand des Bf, dass Herr R. Straßenkleidung getragen hätte, ist zu entgegnen, dass der Bf erst zur Kontrolle hinzugekommen ist, als sich Herr R. seine Arbeitskleidung bereits ausgezogen hatte. Somit kann der Bf keine Angaben über Kleidung des Herrn R. zu Beginn der Kontrolle machen. Anderslautende Aussagen des Herrn R. werden als unglaubwürdige Schutzbehauptungen gewertet, die auf Grund seiner persönlichen Situation wegen seines nicht feststehenden Aufenthaltsrechtes in Österreich getätigt wurden. Auf Grund dieser persönlichen Situation, in der es ihm offenbar nicht erlaubt war, regulär in Österreich eine Arbeit aufzunehmen, hat Herr R. zu Beginn der Kontrolle versucht, die Identität eines beim Bf gemeldeten Dienstnehmers vorzutäuschen. Völlig lebensfremd und unglaubwürdig ist die Argumentation des Bf, dass dieser Unterlagen mit dem Namen des Dienstnehmers E. A. in der nach diesem bezogene Unterkunft gefunden hätte und daher selbst auf die Idee gekommen sei, sich als dieser bei der Kontrolle auszugeben. In lebensnaher Betrachtung ist vielmehr anzunehmen, dass ihm dies vom Bf selbst oder dessen Mutter für den Fall einer Kontrolle aufgetragen wurde.
Hinsichtlich dem Einwand, dass es an handfesten Beweisen mangle, da Fotos von Herrn R. bei Kochtätigkeiten nicht existieren, ist auf das im Akt einliegende Übersichtsfoto und die glaubwürdige Aussage des einvernommenen Finanz-polizisten P. zu verweisen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist der festgestellte Sachverhalt für die erkennende Richterin als erwiesen anzunehmen. Eine Aussage von weiteren anwesenden Polizisten ist daher nicht nötig und wurde vom Bf auch nicht beantragt.
Wenn der Bf vorbringt, dass Herr R. gelernter Fliesenleger sei und mit t. Gerichten nicht vertraut sei, ist festzuhalten, dass es sich bei der Zubereitung eines Kebabs um keine komplizierte Tätigkeit handelt und ein Kebab mittlerweile als internationales Gericht anzusehen ist. Der Einwand des Bf geht demnach ins Leere.
Zusammenfassend steht folglich für die erkennende Richterin im Rahmen der freien Beweiswürdigung auf Grund der aufgezählten Beweise fest, dass Herr R. bei diversen Zubereitungs- und Verkaufstätigkeiten im Lokal des Bf von Finanzpolizisten betreten wurde.
Vom Bf nicht bestritten wurde, dass er Herrn R. nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat und er auch keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für ihn hatte.
IV. Rechtslage und rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungnachweis besitzt.
Nach der Bestimmung des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung vor allem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.
Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgeblich.
Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu
verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg cit ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung(vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Arbeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmer-ähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen ist,... kommt es hingegen nicht an (VwGH 1. Juli 2010, zl. 2008/09/0367).
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.
Ausgehend von den geltend gemachten Rechtswidrigkeiten und Beschwerdegründen ist der festgestellte Sachverhalt rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend hängt die Beurteilung, ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22.02.2012, ZI. 2009/08/0075).
Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom 27.04.2011, ZI. 2010/08/0091). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.
Bei der Zubereitung von Kebabs handelt es sich dem Grunde nach um einfache manipulative Tätigkeiten.
Der Bf wendete jedoch ein, dass nicht belegt sei, dass Herr R. tatsächlich im Lokal diese Tätigkeiten vorgenommen hat. Dieser Einwand wurde bereits im Rahmen der Beweiswürdigung abgehandelt. Es wurde aufgezeigt, dass die erkennende Richterin im Rahmen der freien Beweiswürdigung davon ausgeht, dass Herr R. diese Tätigkeiten im Lokal des Bf sehr wohl durchgeführt hat.
Gemäß § 45 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.
Die Bestimmungen des AVG sind auch im gegenständlichen Verfahren anzuwenden( siehe § 11 VwGVG).
Vom Bf konnten daher keine atypischen Umstände dargelegt werden, die der erwähnten gesetzlichen Vermutung des Vorliegens eines Dienstverhältnisses entgegenstehen.
Es war nicht näher zu untersuchen, ob Herr R. für seine Tätigkeit ein Entgelt erhielt, da die gesetzlichen Vorschriften auf den Anspruchslohn abstellen. Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich weiters, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde, da im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt.
Nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. Zl. 2012/08/0029, vo 14.3.2014) ist es auch rechtlich irrelevant, ob der Bf von den Arbeiten des Bf in seinem Lokal gewusst hat: Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, so muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen.
Zum eingerichteten Kontrollsystem brachte der Bf in der mündlichen Verhandlung vor, dass nur seine Ehegattin und er einen Schlüssel für das Lokal besitzen. Spätesten zum Zeitpunkt, in dem der Bf feststellte, dass er nicht rechtzeitig zur Öffnungszeit in seinem Lokal zurücksein werde, hätte er seiner Frau die Anweisung geben müssen, keine betriebsfremden Personen arbeiten zu lassen. Dies hat er nicht getan, da er erst 5 Minuten nach der Öffnungszeit seines Lokals die Heimreise von G. aus angetreten hat und dies seiner Gattin telefonisch nicht mitteilte.
Der Bf ist Dienstgeber des bei der Arbeit betretenen S. R., weil die Tätigkeit für den Bf und dessen Rechnung ausgeführt wurde.
Im Ergebnis ist daher von einer Beschäftigung der im Spruch des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses angeführten Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen.
Obwohl der Bf den betretenen P. in der verfahrensgegenständlichen Zeit in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte, hat er vor Arbeitsantritt keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung eingeholt. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum
Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Wie die belangte Behörde festgestellt hat, hat der Bf gegen die genannten Bestimmungen des AuslBG verstoßen. Er hat dadurch ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 VStG begangen und er hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Mit seinem Vorbringen ist ihm eine Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens nicht gelungen. Er hat daher zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, was für die Strafbarkeit nach § 28 Abs. 1 AuslBG genügt.
Für den Bf besteht die Verpflichtung, sich u.a. mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend Einholung von arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vertraut zu machen. Vor Arbeitsbeginn wäre es die Pflicht des Bf gewesen, bei der zuständigen Stelle (AMS) entsprechende Erkundigungen über gesetzliche inländische Vorschriften einzuholen. Dies hat der Bf nicht getan, weshalb ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.
Mit seinem Vorbringen ist dem Bf eine Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens nicht gelungen, es ist ihm jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last zu legen. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Ver-waltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Straf-gesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, Beschäftigung zu ungesetzlichen Bedingungen) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen (vgl. z.B. VwGH 19.9.2001, Zl. 99/09/0264). Darüber hinaus konterkariert die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Bemühungen zur Ordnung des heimischen Arbeitsmarktes. Der Unrechtsgehalt der Tat ist daher erheblich.
Im gegenständlichen Fall ist der Strafsatz für den Wiederholungsfall heranzuziehen (2.000 Euro bis 20.000.- Euro). Bereits am 1.3.2012, 3.6.2012 und 28.2.2013 sind nämlich rechtskräftige Bestrafungen des Bf nach dem AuslBG aktenkundig.
Milderungsgründe liegen nicht vor.
Als erschwerend werden von der erkennenden Richterin die Unbelehrbarkeit des Bf und der fahrlässige Umgang mit österreichischen Rechtsvorschriften gewertet.
Der Bf hat ein monatliches Nettoeinkommen von 800 Euro und Sorgepflichten für fünf Kinder, von denen drei behindert sind, angegeben.
Da die belangte Behörde bei dem anzuwendenden Strafrahmen die Strafe im unteren Bereich angesetzt hat, ist die finanzielle Situation des Bf ausreichend berücksichtigt worden.
In Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens (bis 20.000 Euro!) ist die Straffestsetzung tat- und schuldangemessen sowie erforderlich, dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Zu den vom Bf geltend gemachten Aufwänden wird festgestellt, dass dem Bf als Beschuldigten gesetzlich kein Kostenersatz zusteht.
Die Beschwerde war aus den angeführten Gründen als unbegründet abzuweisen und dass in Beschwerde gezogene Straferkenntnis war dem Grunde nach zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis hat der Bf gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu entrichten.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag.a Gabriele Saxinger