LVwG-300582/12/GS/BZ

Linz, 10.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn Q. Y., geb. x, S., G., gegen das Straferkenntnis vom 15. Dezember 2014, GZ SV96-57/4-2014, der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

 

zu Recht  e r k a n n t:

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom 15. Dezember 2014, GZ SV96-57/4-2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 iVm § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG, zumindest am 03.10.2014 um 13:45 Uhr den Dienstnehmer

Z. Q., geb. x

als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in B. H., M. (in Ihrem x Restaurant) beschäftigt, ohne ihn bei der Sozialversicherung anzumelden.

 

Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

Obwohl dieser Dienstnehmer daher von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und als geringfügig Beschäftigter in der Unfallversicherung teilversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Die unerlaubte Beschäftigung wurde durch Strafantrag der Finanzpolizei Team 43 des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt. Im Zuge einer Kontrolle am 03.10.2014 um 13:45 Uhr Ihres x Restaurants in B. H., M., wurde oben angeführte Person beim Ausschank angetroffen und kontrolliert. Sie hat auch bei Gästen kassiert und war nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

 

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 ASVG verstoßen.

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG. verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass aufgrund des erhobenen Sachverhaltes feststehe, dass der Bf die oben angeführte Person nicht ordnungsgemäß vor Arbeitsbeginn bei der Sozialversicherung angemeldet habe. Auch würde es sich bei der Tätigkeit seiner Gattin um keine familienhafte Mitarbeit handeln, sondern sei von einer regelmäßigen Erbringung von Dienstleistungen der Gattin auszugehen.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 15. Jänner 2015, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Die Beschwerde ist – neben Ausführungen zur verspäteten Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung – im Wesentlichen dahingehend begründet, dass am x das 2. gemeinsame Kind (Y. W.) geboren wurde, der ältere gemeinsame Sohn (Y. D.) sei am x geboren. Dies erkläre die Anmeldung von Frau Z. Q. im Zeitraum von 01.04.2012 und 30.04.2014 sowie die Tatsache, dass nach der Geburt des 2. Sohnes kein Dienstverhältnis eingegangen und daher auch keine geringfügige Beschäftigung angemeldet worden sei. Es bestehe weder ein Dienstvertrag noch Weisungsgebundenheit, es werde kein Lohn ausgezahlt und die Mithilfe im Betrieb erfolge nur gelegentlich und bei Bedarf, wenn es die Kinderbetreuungssituation zulasse. Die gelegentliche und bedarfsabhängige Mitarbeit könnte mit keinem Familienfremden in dieser Form vereinbart werden.

Die Gattin des Bf sei zu keiner Zeit weisungsgebunden und helfe nur gelegentlich, vor allem habe sie unbestritten mit der Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder nur in Ausnahmefällen zur Mithilfe Gelegenheit. Sie erhalte keinerlei Entgelt für ihre gelegentlichen Tätigkeiten.

Eine genaue Prüfung hinsichtlich der Kriterien der Fremdüblichkeit sei weder seitens der Finanzpolizei noch seitens der belangten Behörde vorgenommen worden. Bei der Kontrolle der Finanzpolizei am 03.10.2014 begründe lediglich die eigene dienstliche Wahrnehmung der beiden Kontrollorgane die Annahme eines fremdüblichen Dienstverhältnisses. Im Gegensatz zur Kontrolle vom 19.09.2014 hätte Frau Z. Q. weder Arbeitskleidung getragen noch sei sie bei dienstlichen Tätigkeiten angetroffen worden. Über die Kriterien der Entgeltlichkeit, der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit und organisatorischen Eingliederung seien keine Feststellungen getroffen worden.

Weiters sei seitens der Oö. GKK, Forum Gesundheit, keine Beitragszahlung verhängt worden und sei nicht erklärlich, warum die Oö. GKK den vorgebrachten Argumenten folgte und die familienhafte Mitarbeit als solche akzeptiere und die belangte Behörde ihm ein Dienstverhältnis mit seiner Ehefrau unterstelle.

 

I.3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrensakt mit Schreiben vom 20. Jänner 2015 dem Landesverwaltungsgericht Oö. zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Y. & Co OG (x-Restaurant) in B. H., M.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 3. Oktober 2014 um 13:45 Uhr wurde Frau Q. Z., geb. x, hinter der Ausschank angetroffen. Bei Frau Q. Z. handelt es sich um die Ehefrau des Bf.

 

Um 14:02 Uhr verabschiedeten sich in Anwesenheit der Organe der Finanzpolizei zwei Gäste vom Bf mit den Worten „Auf Wiedersehen wir haben schon bei ihrer Frau bezahlt.“, woraufhin der Bf mit „Ja, passt schon“ antwortete.

 

Der Bf und Frau Q. Z. haben gemeinsam zwei Kinder, welche am x und am x geboren wurden.

 

Am Tag der Kontrolle war Frau Q. Z. nicht zur Sozialversicherung gemeldet.

 

II. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr sowie aus dem Inhalt der Beschwerde bzw. der ergänzenden Stellungnahme vom 7. März 2015. Die Feststellung der Firma des Bf gründet auf dem im Akt einliegenden Firmenbuchauszug vom 19.09.2014. Die Geburtsdaten der beiden Kinder sowie die Tatsache, dass es sich bei Frau Z. um die Gattin handelt, ergeben sich aus den vorgelegten Geburtsurkunden sowie der Heiratsurkunde.

 

 

III. Rechtslage

 

Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 33 Abs. 1a leg. cit. kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.    vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.    die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 leg. cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2180 Euro, im Wiederholungsfall von 2180 Euro bis 5000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

 

IV. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

IV.1. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicher­weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 29.04.2013, 98/08/0270).  

 

Am Kontrolltag wurde Frau Q. Z. im Lokal des Bf hinter der Ausschank stehend angetroffen und hat diese aufgrund der Wahrnehmung durch die Organe der Finanzpolizei bei Gästen kassiert. Bei Z. Q. handelt es sich unbestritten um die Ehefrau des Bf, sodass jedenfalls von einem familiären Naheverhältnis auszugehen ist. Es wird vom Bf auch nicht bestritten, dass seine Gattin im Lokal aushilft, sofern dies mit der Betreuung der Kleinkinder vereinbar und möglich ist. Der Bf führte auch aus, dass diese gelegentlichen Aushilfstätigkeiten seiner Gattin unentgeltlich verrichtet werden und wendete im Verfahren unentgeltliche familienhafte Mitarbeit als atypische Umstände ein.

 

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde gelangt das Landesverwaltungsgericht nach Durchführung des Beweisverfahrens zur Ansicht, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht zweifelsfrei angenommen werden kann, dass diese Tätigkeit am Kontrolltag in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit durchgeführt wurde. Die Mitarbeit eines Ehegatten im Betrieb des anderen gilt aufgrund der ehelichen Beistandspflicht entsprechend § 90 ABGB als Regelfall und damit die Begründung eines Dienstverhältnisses als Ausnahme. Im Zweifel ist daher von einer unentgeltlichen Beschäftigung auszugehen und kann ein Dienstverhältnis nur dann angenommen werden, wenn diesbezüglich eine ausdrückliche Vereinbarung mit Entgeltanspruch vorliegt, die nach außen deutlich zum Ausdruck kommt.

 

Im Erkenntnis vom 21. Jänner 1988, 87/09/0236, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen, dass für Dienste naher Verwandter die Entgeltvermutung des § 1152 ABGB in der Regel nicht herangezogen werden kann, sofern sie im Haushalt, im Gewerbe oder in der Landwirtschaft mitarbeiten.

 

Dass Frau Z. die Kleinkinder nicht zur Verrichtung der Aushilfstätigkeiten in das Lokal mitnimmt, sondern während dieser Zeit die Kinder von deren Großmutter betreut werden, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung und erübrigt sich ein näheres Eingehen auf dieses Vorbringen. Im Übrigen wurde auch vom Bf vorgebracht, dass seine Gattin dann gelegentlich aushilft, wenn es die Kinderbetreuungssituation zulässt.

 

Zu dem Vorbringen der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr vom 28. April 2015, dass in Kapitalgesellschaften eine familienhafte Mitarbeit grundsätzlich ausgeschlossen sei, darf angemerkt werden, dass es sich bei der Firma des Bf laut Firmenbuchauszug um eine Offene Gesellschaft handelt und dieses Vorbringen daher ins Leere geht.

 

Auch hat kein ständiger „Wechsel“ zwischen der Ausübung der Tätigkeit auf Grund eines Dienstverhältnisses und der bloßen Mitarbeit im Familienverband stattgefunden. Frau Q. Z. war von 01.04.2012 bis 30.04.2014 als Dienstnehmerin bei der Sozialversicherung angemeldet. Aufgrund der Geburt und der anschließenden Karenzzeit fand eine Abmeldung bei der Sozialversicherung statt. Eine Geburt und eine daran anschließende Mutterkarenz stellen jedenfalls eine tatsächliche Änderung der faktischen Gegebenheiten dar und kann daraus nicht auf einen beliebigen Wechsel geschlossen werden.

 

Frau Q. Z. führte die im Lokal ihres Ehegatten verrichteten Aushilfstätigkeiten (Abkassieren sowie Ausschank) somit nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit aus. Es ist somit von keinem Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da atypische Umstände aufgezeigt wurden, die einer solchen Beurteilung entgegenstehen. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der die Tätigkeit von Frau Q. Z. prägenden Merkmale ist demnach von einer familienhaften Mitarbeit auszugehen, welche nicht der Versicherungspflicht unterworfen ist. Es ist somit bereits die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V. Im Ergebnis war der Beschwerde daher stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.  

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 38 VwGVG iVm § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gabriele Saxinger