LVwG-410998/2/ER

Linz, 24.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der A. GmbH, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.W., x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Perg vom 28. August 2014, GZ Pol96-103-2015, wegen einer Betriebsschließung nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 28. August 2015, Pol96-103-2015, ordnete der Bezirkshauptmann des Bezirks Perg (im Folgenden: belangte Behörde) die am 27. August 2015 um 14:40 Uhr schriftlich verfügte teilweise Schließung des Betriebs mit der Bezeichnung „x“ in P., x, nämlich die Schließung des Eingangsbereichs, des Hauptraums, des neu errichteten Nebenraums sowie der Kundentoiletten mit Wirkung ab 27. August 2015 an. Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

„Am 23.04.2015 wurde an folgendem Standort: Lokal x in der x, x eine glücksspielpolizeiliche Kontrolle durch nachstehend angeführte Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführt:

 

Bezeichnung des Betreibers/der Betreiberin: A. GmbH

Standort: Lokal x in der

x, x.

Überwachung durchgeführt von: Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf-Perg- Steyr

 

Bei dieser Kontrolle wurden 9 Glücksspielapparate (8 Walzengeräte. 1 Wettgerät) funktionstüchtig vorgefunden und in weiterer Folge die vorläufige Beschlagnahme wegen des Verdachts des illegalen Glücksspiels verfügt.

Bereits mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 25.06.2015 wurden 9 Glückspielgeräte im ordentlichen Verfahren beschlagnahmt.

Mit Schreiben vom 30.04.2015, nachweislich am 05.05.2015 zugestellt, wurde die A. GmbH gemäß § 56a GSpG aufgefordert, den weiteren Betrieb von Glücksspielen entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes einzustellen, andernfalls die teilweise oder gänzliche Schließung des Betriebes verfügt wird.

Am 07.07.2015 wurde am Standort im Lokal x, x in P. eine weitere glücksspielpolizeiliche Kontrolle durch nachstehend angeführte Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführt:

 

Bezeichnung des Betreibers/der Betreiberin: A. GmbH

Standort: Lokal x, x,

x

Überwachung durchgeführt von: Finanzpolizei des Finanzamtes

Kirchdorf- Perg-Steyr

 

Bei dieser Kontrolle wurden 9 Glücksspielapparate (8 Walzengeräte, 1 Wettgerät) funktionstüchtig und betriebsbereit vorgefunden und in weiterer Folge die vorläufige Beschlagnahme wegen des Verdachts des illegalen Glücksspiels verfügt.

Zu den 9 Glücksspielgeräten wird ausdrücklich ausgeführt, dass sämtliche Seriennummern entfernt wurden, sodass eine Unterscheidung von Geräten des gleichen Typus nicht möglich war.

In weiterer Folge wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Perg eine teilweise Betriebsschließung, nämlich die Schließung des Nebenraumes mit der Aufschrift ‘Privat’ samt Abstell- und Lagerraum verfügt.

Ein Bescheid betreffend die teilweise Betriebsschließung wurde ebenfalls erlassen. Gegen diesen Bescheid wurde in weiterer Folge Beschwerde erhoben und ist diese zur Zeit anhängig beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Zahl 410.849/2015.

Hingewiesen wird, dass sowohl im Schreiben vom 08.07.2015 betreffend die Einleitung des ordentlichen Beschlagnahmeverfahren als auch im Schreiben betreffend die Einleitung der Strafverfahren bei weiterführenden Glücksspielen stets eine teilweise beziehungsweise gänzliche Betriebsschließung angedroht wurde.

Am 26.08.2015 wurde am Standort im Lokal x, x in P. eine weitere glücksspielpolizeiliche Kontrolle durch nachstehend angeführte Organe der öffentlichen Aufsichtgemäß § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführt:

 

Bezeichnung des Betreibers/der Betreiberin: A. GmbH

Standort: Lokal x, x,

x

Überwachung durchgeführt von: Finanzpolizei des Finanzamtes

Kirchdorf- Perg-Steyr

 

Bei dieser Kontrolle wurden folgende Geräte, betriebsbereit und funktionsfähig im Hauptraum vorgefunden und die vorläufige Beschlagnahme verfügt:

2 Glücksspielapparate (vorläufig) beschlagnahmt wegen Verdachts illegalen Glücksspiels Die Glücksspielgeräte sind folgende:

FA-Geräte Nr. Gehäusebezeichnung Seriennummer Typenbezeichnung Versiegelungsplakettennummer

1 hp x Slate21 PRO

2 hp. x Slate21 PRO

 

Nach Rücksprache mit Organen der PI Perg am 27.08.2015 wurde bekannt, dass sich in dem zumindest seitdem 07.08.2015 errichteten Nebenraum Glückspielgeräte und wurde dies auch durch Lichtbilder festgehalten.

Es erfolgte daher am 27.08.2015 neuerlich am Standort im Lokal x, x in P. eine glücksspielpolizeiliche Kontrolle (= 4. Kontrolle im Jahr 2015) durch nachstehend angeführte Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 GSpG:

 

Bezeichnung des Betreibers/der Betreiberin: A. GmbH

Standort: Lokal x, x,

x

Überwachung durchgeführt von: Finanzpolizei des Finanzamtes

Kirchdorf- Perg-Steyr

 

Bei dieser Kontrolle wurden folgende 3 Geräte, betriebsbereit und funktionsfähig im seit dem 07.08.2015 errichteten Nebenraum vorgefunden und die vorläufige Beschlagnahme durch die Finanzpolizei wegen Verdachts illegalen Glücksspiels verfügt:

 

FA-Geräte Nr. Gehäusebezeichnung Seriennummer Typenbezeichnung Versiegelungsplakettennummer

1 K. x keine A054143-A054148

2 K. x keine A054149-A054154

3 ACT MEMORY SKILL x Dreamliner A054155-A054160

 

Der Standort des Betriebes in P., x ist räumlich und funktional wie folgt gestaltet:

 

Um 14:40 Uhr wurde durch die Bezirkshauptmannschaft Perg die teilweise Schließung des Eingangbereiches, des Hauptraumes, des neu errichteten Nebenraumes sowie der Kundentoiletten mündlich verfügt.

Diese Maßnahme wurde ersichtlich gemacht durch das Anbringen einer entsprechenden Verfügung an der Eingangstür des Lokales. Zudem wurden jeweils 2 Versiegelungsplaketten an der Eingangstür sowie an der Tür zum Hauptraum sowie rote Klebebänder angebracht.

Im Zuge weiterer Ermittlungen wurden auch Übertretungstatbestände nach der GewO und nach dem Tabakgesetz bekannt, welche gesondert verfolgt werden.

Die Behörde hat darüber wie folgt rechtlich erwogen; Die in diesem Fall maßgeblichen Bestimmungen des GSpG sind:

(...)

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes besteht der begründete Verdacht, dass in den im Spruch angeführten Räumlichkeiten des angeführten Lokales im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der A. GmbH seit längerer Zeit, jedenfalls seit der Kontrolle am 07.07.2015 bis heute wiederholt Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG durchgeführt wurden.

Obwohl im Lokal bereits eine teilweise Betriebsschließung ausgesprochen wurde, erfolgte eine bauliche Trennung des Hauptraumes durch Errichtung eines weiteren Nebenraumes. Sowohl in diesem neu errichteten Nebenraum als auch im Hauptraum wurden bei der Kontrolle nach dem GSpG am 26.08.2015 und 27.08.2015 insgesamt 5 verbotene Glückspielgeräte betriebsbereit vorgefunden.

Aufgrund der nachhaltigen Beibehaltung des schädlichen Verhaltens, nämlich das Durchführen von verbotenen Glücksspielen sowohl im Hauptraum als auch im neu errichteten Nebenraum, war nach erfolgter Abwägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, von der Bezirkshauptmannschaft Perg eine weitere Teilschließung vorzunehmen. Diese Teilschließung erstreckt sich, da eine räumliche Abtrennung nicht möglich war, sozusagen auf die restlichen Räumlichkeiten des Lokales, da bereits am 07.07.2015 eine behördliche Teilschließung eines Nebenraumes samt Lager und Abstellraum erfolgte.

Darüber hinaus besteht die Haupteinnahmequelle des Betriebes in den wiederholt betriebs- und spielbereit gehaltenen legalen und illegalen Glücksspielgeräten und ergeben sich sonst kaum Einnahmen aus anderen Tätigkeiten. Vielmehr dient etwa das Bereithalten von Getränken in insgesamt einem Kaffeeautomaten und einem Getränkeautomaten seiner Bestimmung nach der Versorgung der glücksspielenden Kunden und nicht einer gastgewerblichen Versorgung und Betreuung anderer Kunden.

Mit den am 26.08.2015 und am 27.08.2015 insgesamt 5 vorgefundenen Geräten konnten Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde und die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gemäß § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Der Betreiber besitzt für die Veranstaltung oben genannter Glücksspiele keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG und unterliegen solche Glücksspiele auch nicht einem Ausnahmetatbestand des § 4 GSpG. Die gegenständlichen Glücksspiele sind somit verbotene Ausspielungen.

Die Behörde ist verpflichtet, das gelindeste, noch wirksam zum Ziel führende Mittel anzuwenden. Dies bedeutet im Besonderen, dass es sich bei einer Betriebsschließung um eine Maßnahme handelt, die nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit nur als letztes Mittel angewendet werden darf, um wirksam illegales Glücksspiel im betroffenen Betrieb zu beenden.

Der Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele konnte mit keinem gelinderen Mittel als der teilweisen Betriebsschließung über die im Spruch genannten ‘restlichen’ Räumlichkeiten begegnet werden, weil trotz wiederholter Beschlagnahme von Glücksspielgeräten (insgesamt 23 Geräte bei 4 Kontrollen) und trotz wiederholter Androhung der Betriebsschließung für den Fall der Fortsetzung der illegalen Ausspielungen bei bestehendem Verdacht illegalen Glücksspiels weiterhin Glücksspiele angeboten und neue Gerät, spielbereit gehalten wurden.

Demnach sucht der Betreiber nach wie vor in der Durchführung illegaler Glücksspiele regelmäßige Einnahmen zu erzielen und unterstreicht dies mit der Errichtung eines zusätzlichen Nebenraumes. Es besteht daher dringender Grund zur Annahme, dass die Durchführung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG fortgesetzt wird und die bloße Beschlagnahme der Glücksspieleinrichtungen nicht geeignet und ausreichend ist, das, den Verdacht wiederholten illegalen Glücksspiels begründende Verhalten, zu beenden.

Eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols kann durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden (ausdrücklich von § 56a Abs. 1 zweiter Satz GSpG gefordert).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.2. Gegen diesen, nachweislich am 28. August 2015 per Fax und E-Mail dem rechtsfreundlichen Vertreter der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) zugestellten Bescheid richtet sich die Beschwerde vom 3. September 2015, in der die Bf beantragt, die gegenständliche teilweise Schließung aufzuheben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Ermittlungsverfahren zu ergänzen.

Begründend führt die Bf Folgendes aus:

„Mit dem angefochtenen Bescheid wird die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf freien Zugang zu den Räumlichkeiten ‘x’ in P., x, des Eingangsbereiches, des Hauptraumes, des neu errichteten Nebenraumes und der Kundentoiletten, sowie an der Berufsausübung und Führung des Unternehmens rechtswidrig gehindert. Geltend gemacht wird in jedem Fall die unrichtige Rechtsanwendung (unrichtige rechtliche Beurteilung).

Wir fechten den oben bezeichneten Bescheid seinem gesamten Inhalt nach an.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde wie folgt erkannt:

‘Es wird die am 27.08.2015 um 14:40 Uhr schriftlich verfügte teilweise Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung ‘x’ in P., x, nämlich die Schließung des Eingangsbereiches, des Hauptraumes, des neu errichteten Nebenraumes sowie der Kundentoiletten mit Wirkung ab 27.08.2015 angeordnet.’

Mit der angeordneten Betriebsschließung greift die Behörde massiv in die Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin ein, da diese den Raum nunmehr nicht mehr nutzen kann.

Da sich die Beschwerdebehörde nach der Judikatur des VWGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat wird das gesamte Vorbringen vor der

Behörde sowie die dort gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der in erster Instanz gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschuldigten vorzuhalten (VWGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

Die Behörde erster Instanz begründet den angefochtenen Bescheid damit, dass die Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele mit keinem gelinderen Mittel als der teilweisen Betriebsschließung begegnet werden konnte.

Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

vorzuwerfen.

Gemäß § 46 Abs 2 VStG hat das Erkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

Für Form und Inhalt der Erkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‘Beurteilung der Rechtsfrage’ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‘unterstellen’ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrenrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durch­geführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen.

Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980,3487/78).

Offensichtlich in Verkennung der Rechtslage hat die Behörde keine Feststellungen über die Beschaffenheit der angeblichen Glücksspielgeräte getroffen. Es wird weder die Bauart, noch die Funktionsweise, noch das Programm festgestellt. Wie die Behörde der Meinung sein kann, ohne jedes Ermittlungsverfahren und vor allem ohne jedwede Feststellungen, dass von Glücksspielapparaten auszugehen ist, bleibt unerfindlich.

Die Behörde erster Instanz hat ferner keine Feststellungen darüber getroffen, dass sich in den nunmehr von der weiteren Betriebsschließung erfassten Räumlichkeiten nachstehende Gegenstände befinden, die einerseits mit Glücksspiel nichts zu tun haben und anderseits im Fremdeigentum stehen.

Kaffeeautomaten: Eigentümer: x

Getränkeautomaten: Eigentümer: x

Sky-Empfangsboxen: Eigentümer: x

Rechner: Eigentümer: x

Dreamboxen, Drucker Eigentümer: x

1 Fernseher Schaub Lorenz HD Eigentümer: x

2 Fernseher Silva Schneider Eigentümer: x

1 Fernseher Blaupunkt Eigentümer: x

3 Fernseher Samsung Eigentümer: x

4 Fernseher LG Eigentümer: x

6 Tische: Eigentümer: x

23 Sessel: Eigentümer: x

1 Schreibtisch: Eigentümer: x

7 Barhocker: Eigentümer: x

Spielautomaten: Eigentümer: x

Sportterminals: Eigentümer: x

Erwägungen der Behörde: Die Bescheidbegründung bezweckt insbesondere, die Parteien über die von der Behörde angestellten Erwägungen zu unterrichten und ihnen damit eine zweckmäßige Rechtsverfolgung zu ermöglichen. Es wird jedoch keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt.

Zunächst sind gem § 60 AVG in der Bescheidbegründung die ‘Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens’ klar und übersichtlich zusammenzufassen. Die Begründung muss also erkennen lassen, welchen konkreten (VwGH 19.5.1994, 90/07/0121; 29.8.1995 , 94/05/0196; 20.10.2004, 2001/08/0020) für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden (VwGH 3.3.2004, 99/18/0461) Sachverhalt die Behörde im Einzelnen (VwSlg 285 A/1948) als erwiesen angenommen und daher ihrer Entscheidung (dh ihrer rechtlichen Beurteilung [VwGH 13.9.2001, 97/12/0184]) zugrunde gelegt hat (vgl. VwGH 12.1.1994, 92/13/0272; 3.9.2002, 2002/09/0055, 3.3.2004, 99/18/0461).

Es wurde bereits dargetan, dass die Behörde erster Instanz keine zweckdienlichen Feststellungen getroffen hat.

Die Behörde lässt aus ihren Erwägungen nicht erkennen, wo diese Glücksspiele überhaupt stattfinden. Ein Bildschirm allein (Terminal) erlaubt nur die Beobachtung dieser Spiele bzw. die Beobachtung des Resultates.

Die Behörde lässt auch nicht erkennen, warum sie der Meinung ist, dass der Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele mit einem gelinderen Mittel als der Betriebsschließung nicht begegnet werden kann. Dass es bereits zu einer Wiederholung der Beschlagnahme gekommen ist, bedeutet nicht, dass das Gesetz im Sinne der Behörde angewendet werden kann. Der Gesetzgeber sieht vor - mögen auch noch so viele Glücksspielgeräte (in Wirklichkeit Eingabeterminals) aufgestellt werden, dass eben immer wieder mit Beschlagnahme vorzugehen ist.

Nicht nachvollziehbar sind auch die Gründe, warum die Behörde eine teilweise Betriebsschließung ausgesprochen hat. Aktenkundigerweise handelt es sich um Räumlichkeiten, in denen ohne weiters die Möglichkeit bestanden hätte inkriminierte Glücksspielgeräte (tatsächlich Eingabeterminals) in diesem Raum zusammenzustellen und ein Versiegelungsband um die so zusammengestellten Glücksspielgeräte (Terminals) zu legen.

Es wurden auch Räumlichkeiten unzugänglich gemacht, die offensichtlich mit dem Glücksspiel nichts zu tun haben, so das WC.

Beurteilung der Rechtsfrage: Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Straferkenntnisses notwendige Interpretation der Norm fehlt dem angefochtenen Straferkenntnis in dem von Gesetz und Judikatur gefordertem Ausmaß.

Die Behörde wendet die Bestimmung des § 56a GSpG an, ohne darzutun, aus welchen Gründen - entgegen der nunmehr gefestigten Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich - die glücksspielrechtlichen Normen überhaupt anzuwenden sind.

Insbesondere verwiesen wird auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.05.2015, GZ: LVwG-410287/42/Gf/Mu, in welcher in einer umfangreichen Begründung wiederum dargetan wurde, dass das österreichische Glücksspielrecht gegen Unionsrecht verstößt und daher nicht anzuwenden ist.

Die Behörde erster Instanz verkennt die Bestimmung des § 56 a - Betriebs Schließung - aus folgenden Gründen:

1.) Es müssen Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet werden. Dies hegt im gegebenen Fall nicht vor.

2.) Es muss die Gefahr der Fortsetzung bestehen. Diese Gefahr ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn der Betreiber eine Stilllegung der Einrichtungen vornehmen kann. Dazu muss ihm jedoch ausreichend Gelegenheit gegeben werden, widrigenfalls das Gesetz sonst sinnlos wäre.

3.) Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie Beschlagnahme oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es handelt sich hier um eine zwingende gesetzliche Bestimmung.

Wie bei den Behörden als bekannt vorausgesetzt werden darf, sind in der Vergangenheit hunderte von Beschlagnahmen von Glücksspieleinrichtungen erfolgt, womit der Beweis erbracht ist, dass die Beschlagnahme ein geeignetes Mittel ist, um die weitere Verwendung der Glücksspielgeräte zu verhindern. Da im konkreten Fall eine Beschlagnahme der Glücksspielgeräte/Glücksspieleinrichtungen ebenso möglich ist wie die Stilllegung, z.B. Trennung der Internetleitung und Versiegelung der Anschlüsse, wäre niemals mit einer Betriebsschließung vorzugehen gewesen. Im konkreten Fall hat die Behörde erster Instanz alle Eingabeterminals beschlagnahmt. Erfolgt aber eine Beschlagnahme, so ist die Betriebsschließung unzulässig, weil eben - die Rechtsrichtigkeit der Beschlagnahme kann dahingestellt bleiben - schon die ‘Gefahr einer Fortsetzung’ im Sinne des § 56a Abs. 1 GSpG durch beschlagnahmte Geräte nicht gegeben ist. Dies kommt auch ganz klar im letzten Satz des § 56a Abs. 1 GSpG zum Ausdruck, weil dort bestimmt wird, dass von einer Betriebsschließung Abstand zu nehmen ist, wenn u.a. durch Beschlagnahmen eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols mit Sicherheit - was hier der Fall ist -ausgeschlossen werden kann.

Die Behörde erster Instanz verkennt aber auch folgendes:

§ 56a Abs. 1 GSpG bestimmt, dass bei einer begründeten Verdachtslage, dass Glückspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden, die Behörde ohne vorangegangenes Verfahren die Betriebsschließung anordnen kann.

Der Gesetzgeber fordert aber, dass ein begründeter Verdacht der durchführenden Glücksspiele bestehen muss. Im angefochtenen Bescheid begnügt sich die Behörde jedoch nur auszuführen, dass Glücksspiele durchgeführt werden, ohne dass auch nur ansatzweise begründet wird, warum es sich hiebei um Glücksspiele bzw. verbotene Glücksspiele handeln soll. Wenn die Judikatur sogar für eine Beschlagnahme - ein rechtlicher Schritt minderen Grades - eine genaue Beschreibung der Spiele und des Spielablaufes fordert, so ist die Behörde umso mehr gehalten, auch hier darzutun, warum es sich eben um Glücksspiele handelt. Der Bescheid weist diesbezüglich keine Begründung auf.

Wie schon seinerzeit der UVS NÖ richtigerweise erkannt hat, darf das Belassen der beschlagnahmten Spielgeräte in dem Aufstellungsraum nur eine ‘ultima ratio’ sein. Die Behörde ist vielmehr verpflichtet die Geräte abtransportieren und einzulagern bzw. für eine geeignete Lagerung Sorge zu tragen. Durch den gesetzlich vorgeschriebenen Abtransport der Geräte, wird aber von vorneherein eine weitere Bespielbarkeit dieser Geräte verhindert, sodass eine Betriebsschließung schon aus diesem Grund nicht hätte erfolgen dürfen.

Beweiswürdigung: Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.5.1975 VwSlgNF 4836/F und vom 24.11.1975 Z 972/75 hat die Behörde in der Bescheid­begründung darzustellen, wie die Beweiswürdigung vorgenommen wurde. Diesbezügliche Ausführungen weist jedoch der angefochtene Bescheid nicht auf. Die Behörde kann bei der Beweiswürdigung nach § 45 Abs. 2 AVG 1950 den Angaben von Sicherheitsorganen mehr Glauben schenken, als der Verantwortung der Beschuldigten, doch muss sie begründen, welche Umstände sie zu diesem Urteil veranlasst haben. (VwGH Erk. 30.10. 1970 Z. 1349/1350/70). Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel im Einzelnen, auf die die Feststellung gegründet wird. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als festgestellt erachtet wird (VWGH 30.5.1963 95/63). Dem angefochtenen Straferkenntnis ist jedoch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Behörde erster Instanz für ihre diesbezügliche Beweiswürdigung herangezogen hat.

fair trial im Verwaltungsstrafverfahren

Zentraler Punkt des Rechts auf ein fair trial ist, dass dem Berufungswerber im Verhältnis zur Behörde ausreichende, angemessene und gleiche Gelegenheit zur

Stellungnahme in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegeben wird. (.......)

EGMR Fall Öztürk, EuGRZ 1984, 62 ff.

Ein faires Verfahren setzt auch eine kontradiktorische Beweisaufnahme, verbunden mit dem Recht des Beschuldigten, an Zeugen und Sachverständige Fragen zu stellen, voraus. Art 6 Abs 3 lit d EMRK.

Das Vorliegen der objektiven Tatseite muß von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden, und wenn sich Zweifel in bezug auf die Fahrlässigkeit des Beschuldigten ergeben, dann hat die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären. VfSlg 13.790/1994.

Mit diesen Rechtsfragen hat sich die Behörde erster Instanz nicht bzw. nicht genügend auseinandergesetzt.

Das angefochtene Erkenntnis erster Instanz weist daher keine gesetzmäßige Begründung auf.

Amtswegige Beweiserhebung

Der Verwaltungsgerichtshof hat erkannt, dass die Verwaltungsstrafbehörden im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung darum bemüht sein müssen, auch ohne einen entsprechenden Antrag des Beschuldigten alle sich ihnen noch bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder sich als sachdienlich erweisen könnten. (VwGH 22.10.1986, 86/09/0139).

Dem Bescheid ist nicht zu entnehmen, welche Erkenntnisquellen nach Ansicht der Behörde erster Instanz überhaupt vorhanden waren und wieweit sie diese Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat bzw. aus welchem Grunde sie von einer weiteren Ausschöpfung von Erkenntnisquellen Abstand genommen hat. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht nur ein Verfahrensmangel gegeben sondern auch der Bescheid nicht ordnungsgemäß begründet.“

 

I.3. Mit Schreiben vom 15. September 2015 legte die belangte Behörde dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt. Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und ferner dem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

I.4.1. Am 23. April 2015 wurde im Lokal mit der Bezeichnung „x“, x, x, eine glücksspielpolizeiliche Kontrolle durchgeführt. Bei dieser Kontrolle wurden neun Glücksspielgeräte funktionstüchtig vorgefunden und in weiterer Folge die vorläufige Beschlagnahme wegen des Verdachts des illegalen Glücksspiels verfügt. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 25. Juni 2015 wurden diese Geräte beschlagnahmt.

Mit Schreiben vom 30. April 2015 wurde die Bf gemäß § 56a GSpG nachweislich aufgefordert, den weiteren Betrieb von Glücksspielen entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes einzustellen, andernfalls die teilweise oder gänzliche Schließung des Betriebes verfügt wird.

 

Am 7. Juli 2015 wurde im oa Lokal eine weitere glücksspielpolizeiliche Kontrolle durchgeführt. Bei dieser Kontrolle wurden neun Glücksspielgeräte funktionsfähig vorgefunden und wegen des Verdachts des illegalen Glücksspiels vorläufig beschlagnahmt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurde die teilweise Schließung des Betriebs verfügt und mit Bescheid vom 7. Juli 2015 angeordnet.

 

Mit Schreiben vom 8. Juli 2015 wurde die Bf gemäß § 56a GSpG erneut aufgefordert, den weiteren Betrieb von Glücksspielen entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes einzustellen, andernfalls eine (weitere) teilweise oder gänzliche Schließung des Betriebes verfügt wird.

 

Am 26. August 2015 wurde am angegebenen Standort eine weitere Glücksspielkontrolle durchgeführt, bei der zwei Glücksspielgeräte betriebsbereit und funktionsfähig im Hauptraum des verfahrensgegenständlichen Lokals vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Am 27. August 2015 erfolgte eine weitere glücksspielrechtliche Kontrolle am angegebenen Standort, bei der drei Glücksspielgeräte betriebsbereit und funktionsfähig in dem seit 7. August 2015 neu errichteten Nebenraum vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt wurden. Dabei handelte es sich um folgende Geräte:

FA-Geräte Nr. Gehäusebezeichnung Seriennummer Typenbezeichnung Versiegelungsplakettennummer

1 K. x keine A054143-A054148

2 K. x keine A054149-A054154

3 ACT MEMORY SKILL x Dreamliner A054155-A054160

 

An diesen Geräten wurden von den Organen der Finanzpolizei im Rahmen dieser Kontrolle folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr Spiel mögliche Einsätze mögliche Gewinne

1 Ring of Fire XL 0,20 bis 5 Euro 360 bis 9.000 Euro

2 Ring of Fire XL 0,20 bis 5 Euro 360 bis 9.000 Euro

3 Seven on Five (Das Gerät wurde während des Spiels herunter gefahren)

 

Der Spielablauf der auf den Geräten angebotenen virtuellen Walzenspiele stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

I.4.2. Im Rahmen der Kontrolle vom 27. August 2015 wurde von der belangten Behörde die teilweise Schließung des verfahrensgegenständlichen Lokals verfügt.

 

Mit Bescheid vom 28. August 2015 ordnete die belangte Behörde die teilweise Schließung des verfahrensgegenständlichen Betriebs an und stellte diesen Bescheid per Fax und E-Mail am 28. August 2015 dem rechtsfreundlichen Vertreter der Bf nachweislich zu.

 

I.4.3. Die Bf ist eine österreichische GmbH mit Sitz in P., x. Die Bf betreibt an dieser Adresse ein Lokal mit der Bezeichnung „x“. Die Bf verfügt unbestritten über keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz für den Betrieb der vorgefundenen Geräte.

 

Der verfahrensgegenständliche Teil des Lokals besteht aus einem Hauptraum mit einem Barbereich, in dem anlässlich der Kontrolle vom 26. August 2015 zwei Geräte betriebsbereit und funktionsfähig aufgestellt vorgefunden wurden. Ferner befindet sich im Lokal ein Nebenraum, in dem die bei der Kontrolle am 27. August 2015 vorgefundenen Glücksspielgeräte funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt waren. An diesen Nebenraum grenzen die Toiletten. Der hinter den Toiletten liegende Nebenraum, der die einzige räumliche Verbindung zu einem Lagerraum des Betriebs der Bf sowie einem Raum, in dem sich die Heiztherme des Betriebs der Bf befindet, darstellt, wurde bereits mit Bescheid vom 7. Juli 2015 gemäß § 56a GSpG geschlossen.

 

Mit den vorgefundenen betriebsbereiten Geräten wurden Glücksspiele im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Bf durchgeführt.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich hinsichtlich der vorgefundenen Geräte und deren Funktionsweise unbestritten aus der ausführlichen Dokumentation der finanzpolizeilichen Kontrolle vom 27. August 2015, an der kein Grund zu zweifeln besteht. Dass dieser Kontrolle bereits Kontrollen am 23. April 2015, am 7. Juli 2015 und am 26. August 2015 vorangegangen sind, bei der Glücksspielgeräte betriebsbereit und funktionsfähig vorgefunden vorläufig und beschlagnahmt wurden, ergibt sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt. Ebenso ergibt sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt, dass die Bf mit Schreiben vom 30. April 2015 und vom 8. Juli 2015 zur Einstellung des konzessionslosen Betriebs von Glücksspielen an der verfahrensgegenständlichen Adresse unter Androhung der Schließung des verfahrensgegenständlichen Betriebs aufgefordert wurde.

Ferner ergibt sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt, dass mit Bescheid vom 7. Juli 2015 bereits eine teilweise Schließung des verfahrensgegenständlichen Lokals nach dem Glücksspielgesetz angeordnet wurde.

 

Dass die Bf weder über eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfügt, blieb unbestritten.

Dass der im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle vom 27. August 2015 einvernommene Lokalangestellte Y.K.K. Arbeitnehmer der Bf ist, ergibt sich aus dessen Aussage. Ebenso ergibt sich aus dieser Aussage, dass die Bf Betreiberin des verfahrensgegenständlichen Lokals ist. Ferner wird dies durch die Beschwerde bestätigt, wonach die Bf durch die angefochtene Betriebsschließung in ihrem Recht auf freien Zugang zu den verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten und an der Berufsausübung der Führung des Unternehmens rechtswidrig gehindert werde. Daher steht für das Oö. Landesverwaltungsgericht fest, dass mit den vorgefundenen betriebsbereiten Geräten Glücksspiele im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Bf durchgeführt wurden.

 

 

III. Gemäß § 56a Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 112/2012, kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden und mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

 

Gemäß Abs 2 par.cit. sind bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs 1 bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Bundesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs. 1 ist unverzüglich aufzuheben, wenn feststeht, dass der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.

 

Gemäß Abs 3 par. cit. ist über eine Verfügung nach Abs 1 binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. In seinem Erkenntnis vom 4. November 2009, 2009/17/0002, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich festgehalten, dass sich aus dem Wortlaut des § 56a Abs 1 GSpG in Zusammenhang mit den parlamentarischen Materialien zu dieser Bestimmung (RV 368 BlgNR 20. GP, 6) ergebe, dass der Gesetzgeber die Betriebsschließung als eigenständige Maßnahme konzipiert habe, für die – unter den weiteren im Gesetz angeführten Voraussetzungen – der begründete Verdacht genüge, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen der Vorschriften des Glücksspielgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden und die Gefahr der Fortsetzung bestehe; ein Zusammenhang mit einem (verwaltungsbehördlichen) Strafverfahren werde vom Gesetz in § 56a GSpG nicht verlangt.

 

Die vorliegende teilweise Betriebsschließung erfolgte auf Grund des Verdachts, dass im Rahmen betrieblicher Tätigkeiten gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fortgesetzt verstoßen wird.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26. Mai 2014, Ro 2014/17/0031, festgehalten hat, ergibt sich „[a]us dem Wortlaut des § 56a Abs. 1 GSpG [...], dass der begründete Verdacht vorliegen muss, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG veranstaltet oder durchgeführt werden. Die Erläuterungen (Hinweis RV 368 BlgNR 20. GP, 6f) führen dazu aus, dass § 56a GSpG stets dann Anwendung findet, wenn Glücksspiele ‚veranstaltet‘ werden. Unter ‚Veranstalten‘ ist das Bereithalten spezifischer Einrichtungen und Gegenstände, die für die Durchführung von Glücksspielen tatsächlich verwendet werden, durch den Unternehmer zu verstehen. Auf ein Überwiegen der Veranstaltung von illegalen Glücksspielen im Rahmen einer (sonstigen) betrieblichen Tätigkeit kommt es in diesem Zusammenhang sohin nicht an.“

 

IV.1.1. Aus den vorliegenden Dokumentationen der Kontrollen ergibt sich zweifelsfrei, dass es sich bei den vorgefundenen Geräten um betriebsbereite Glücksspielapparate handelte. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den vorgefundenen Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhing. Es gibt keine Hinweise, dass Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen konnten. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH v. 27.1.2012, 2011/17/0246) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage unterbleiben. Dies gilt auch für virtuelle Hunderennen (VwGH v. 27.2.2013, 2012/17/0352).

 

Wie oben bereits ausführlich dargelegt, wurden diese Spiele im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Bf durchgeführt.

 

IV.1.2. Im Gegensatz zu den Voraussetzungen für die Beschlagnahme ist in § 56a GSpG die (begründete) Verdachtslage extensiver formuliert („…dass Glücksspiele entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden und ist mit Grund anzunehmen, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht….“), hat aber denselben Sicherungshintergrund.

 

Bereits am 23. April 2015 fand eine finanzpolizeiliche Kontrolle statt, bei der in den verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten bereits neun Glücksspielgeräte vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt wurden. In Folge sprach die belangte Behörde die Beschlagnahme dieser Geräte aus. Ferner forderte die belangte Behörde die Bf mit Schreiben vom 30. April 2015 nachweislich auf, den Betrieb von Glücksspielen entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes einzustellen und drohte im Fall des Zuwiderhandelns die gänzliche oder teilweise Schließung des verfahrensgegenständlichen Lokals an.

Dennoch wurden anlässlich einer am 7. Juli 2015 durchgeführten finanzpolizeilichen Kontrolle im verfahrensgegenständlichen Lokal erneut neun betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden, die vorläufig beschlagnahmt wurden. Ferner wurde mit Bescheid vom 7. Juli 2015 die teilweise Schließung des Lokals angeordnet. Mit Schreiben vom 8. Juli 2015 wurde die Bf von der belangten Behörde erneut aufgefordert, den Betrieb von Glücksspielen entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes einzustellen und ihr im Fall des Zuwiderhandelns die gänzliche oder teilweise Schließung des verfahrensgegenständlichen Lokals angedroht.

Dennoch wurden bei finanzpolizeilichen Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz sowohl am 26. als auch am 27. August 2015 jeweils neue Glücksspielgeräte betriebsbereit und funktionsfähig vorgefunden.

 

Zumal im verfahrensgegenständlichen Lokal im laufenden Jahr bereits anlässlich von vier glücksspielrechtlichen Kontrollen betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden wurden, ist hinsichtlich des festgestellten Spielablaufs jedenfalls davon auszugehen, dass bereits fortgesetzt gegen Bestimmungen des GSpG verstoßen wurde. Angesichts der Tatsache, dass im verfahrens­gegenständlichen Lokal trotz mehrfach ausgesprochener Beschlagnahmen und einer bereits erfolgten Teilschließung des Betriebs bereits wenige Wochen nach dieser Teilschließung erneut betriebsbereit aufgestellte Glücksspielgeräte vorgefunden wurden, ist davon auszugehen, dass ohne die gegenständliche Betriebsschließung weiterhin gegen die Bestimmungen des GSpG verstoßen würde.

 

IV.2. Die Bf bringt ferner vor, dass die Betriebsschließung deshalb rechtswidrig sei, weil die belangte Behörde der Bf keine Gelegenheit gegeben hätte, die Glücksspieleinrichtungen stillzulegen. Dem ist zu entgegnen, dass die Bf bereits aufgrund der Beschlagnahmen und der bereits erfolgten Teilschließung des Betriebs Gelegenheit zur Stilllegung gehabt hätte, diese aber zumindest bis zur Kontrolle am 27. August 2015 nicht wahrgenommen hat.

 

Auch das Vorbringen, dass von der Betriebsschließung Abstand zu nehmen gewesen wäre, zumal eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen mit Sicherheit ausgeschlossen werden hätte können, geht ins Leere. Die belangte Behörde hat im Vorfeld der gegenständlichen Betriebsschließung Beschlagnahmen und eine Teilbetriebsschließung ausgesprochen, was die Bf nicht daran hinderte, erneut Glücksspiele im verfahrensgegenständlichen Lokal durchzuführen. Dadurch ist evident, dass im vorliegenden Fall eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere Vorkehrungen gerade nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

 

Aus demselben Grund geht das Vorbringen, dass die Trennung und Versiegelung der Internetleitung oder das Zusammenstellen der Geräte in einem Raum und die Versiegelung dieses Raumes als gelinderes Mittel heranzuziehen gewesen wäre, ins Leere. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 26. Mai 2014, Ro 2014/17/0031, festgehalten hat, ist eine Betriebsschließung nicht unverhältnismäßig, wenn die Behörde „... ausgehend vom bisherigen Vorgehen der Revisionswerber (illegale Glücksspielgeräte in beiden Räumen des Lokals, prompter Ersatz beschlagnahmter Geräte durch neue Geräte) annahm, durch eine Versiegelung bloß eines Raumes, in dem die inkriminierten Glücksspielgeräte hätten zusammengestellt werden können, hätten weitere Verstöße gegen das GSpG nicht zuverlässig verhindert werden können, da damit zu rechnen gewesen sei, dass auch der weitere (unversiegelte) Raum im Lokal erneut rechtswidrig durch Aufstellen neuer Glücksspielgeräte genutzt worden wäre“.

Auch stelle entsprechend diesem Erkenntnis eine Trennung der Internetleitung und Versiegelung der Anschlüsse keine geeignete Maßnahme dar, um eine weitere Gefährdung der mit dem GSpG verfolgten Interessen mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen zu können, da etwa auch Internetverbindungen auch drahtlos hergestellt werden können.

 

Ein gelinderes Mittel als die teilweise Schließung des verfahrensgegenständlichen Betriebs ist für das Oö. Landesverwaltungsgericht unter den dargelegten Umständen nicht zu erkennen.

 

IV.3.1. Zum Vorbringen der Bf, dass die belangte Behörde die Bestimmungen des GSpG angewendet hätte, ohne darzutun, ob diese überhaupt anzuwenden seien, wobei die Bf auf die „nunmehr gefestigte Judikatur“ des Oö. Landesverwaltungsgerichts eine Entscheidung des Oö. Landesverwaltungsgericht verweist, in der „in einer umfangreichen Begründung“ die Unionsrechtswidrigkeit des GSpG dargetan werde, ist Folgendes festzuhalten:

 

Die Bf ist eine österreichische GmbH mit Sitz in P., x. Hinsichtlich der in den Raum gestellten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch entsprechend der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspiel­gesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall ist die Bf eine juristische Person mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt.

 

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht der erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440).

 

Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass gegebenenfalls zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (zB mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (zB inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind, und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben.

 

Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft der Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Der Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass ihr dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

 

Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommen.

 

IV.3.2. Wie oben festgehalten, könnte gegebenenfalls bloß (systematisches) behördliches Fehlverhalten zur Inkohärenz und damit zur Unanwendbarkeit des grundsätzlich unionsrechtskonformen Glücksspielgesetzes führen. Die Bf hat aber nichts vorgebracht, was darauf schließen lassen würde, dass im konkreten Fall von (systematischem) behördlichem Fehlverhalten ausgegangen werden müsste. Vielmehr hat die Bf ausschließlich auf die „nunmehr gefestigte Judikatur des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich“ und – darauf bezugnehmend – die Begründung eines Erkenntnisses des Oö. Landesverwaltungsgerichts verwiesen, ohne darzutun, warum diese auch für den vorliegenden Fall von Bedeutung wäre.

 

Wie sich bereits aus § 9 iVm § 27 VwGVG ergibt, richtet sich der Prüfungsumfang des Oö. Landesverwaltungsgerichts auch im vorliegenden Verfahren nach der Beschwerde, die ein begründetes Begehren zu enthalten hat. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass der bloße Hinweis etwa auf einen im vorangegangenen Verfahren erstatteten Schriftsatz keinen begründeten Berufungsantrag darstelle (VwGH 23.10.2014, Ra 2014/07/0063). Der in der Beschwerde als einziges Vorbringen zur allfälligen Unionsrechtswidrigkeit des GSpG enthaltene Hinweis auf die „nunmehr gefestigte Judikatur des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich“ und die „umfangreiche Begründung“ eines Erkenntnisses des Oö. Landesverwaltungsgerichts stellt demgegenüber nicht einmal einen zu einem früheren Zeitpunkt eingebrachten, selbst verfassten Schriftsatz dar. Im Übrigen ist gegen dieses genannte Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgerichts eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof anhängig, ferner bezieht sich dieses nicht einmal auf ein Betriebsschließungsverfahren, sondern auf ein Strafverfahren. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl etwa: VwGH 23.10.2014, Ra 2014/07/0063; VwGH 26.1.1996, 94/02/0456; 10.12.1991, 91/04/0141) stellt der in der Beschwerde enthaltene Hinweis auf die „nunmehr gefestigte Judikatur des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich“ und das og Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgericht keinen begründeten Beschwerdeantrag dar. Dieser bloße Verweis ohne Bezugnahme auf den konkreten Fall reicht nicht aus, um begründete Zweifel an der kohärenten Umsetzung des Glücksspielgesetzes durch die Behörden hervorzurufen und konnte daher unberücksichtigt bleiben.

 

 

V. Im Ergebnis war somit die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r