LVwG-300474/13/Py/JB

Linz, 25.09.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn A.M., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A.M., x, x gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 5.8.2014, GZ. Ge-1545/13, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3.9.2015

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 5.8.2014, GZ. Ge-1545/13, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 i.d.g.F. (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma M. GmbH, in S., x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass der k. Staatsbürger M.J., geb. am x, in der Zeit vom 24.7.2013 bis zu 2.8.2013 in S. von oa. Firma mit Verspachtelungsarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesen eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden.

Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.“

In der Begründung führt die belangte Behörde aus, dass trotz der Rechtfertigung, wonach ein Werkvertrag mit Herrn J. abgeschlossen worden sei, aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens von dem von der Finanzpolizei Team 43 in der Anzeige dargelegten Sachverhalt ausgegangen werde.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der zusammengefasst vorgebracht wird, dass Herr M.J. von der Firma M. GmbH mit Verspachtelungsarbeiten in S. beauftragt wurde. Zwischen beiden wurde ein Werkvertrag abgeschlossen über die Verspachtelung von montierten Gipskartonplatten gegen ein Werkentgelt in Höhe von 2,50 Euro pro Quadratmeter. Weiters wurde vereinbart, dass nach Fertigstellung des Gewerks von Herrn J. Rechnung gelegt und das Werkentgelt erst nach mängelfreier Leistungserbringung bezahlt wird. Dieser habe dafür eigenes Werkzeug verwendet, lediglich das Material wurde zur Verfügung gestellt. Des Weiteren war vereinbart, dass für den Fall, dass das Gewerk nicht fertiggestellt wird, eine Pönale zu leisten ist. Konkrete Arbeitszeiten wurden nicht vereinbart und war Herr J. bei der Verrichtung seiner Arbeiten vollkommen selbstständig. Da er im Juli 2013 gerade im Aufbau seines Unternehmens am österreichischen Markt war, hatte er zum damaligen Zeitpunkt als Kunden nur das vom Bf geführte Unternehmen sowie eine Privatperson. Vor Abschluss des Werkvertrages hat sich der Bf als Geschäftsführer der M. GmbH eine Bestätigung über die erfolgte Gewerbeanmeldung, einen Gewerberegisterauszug sowie eine Kopie der Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger zum Nachweis des rechtmäßigen Aufenthalts vorlegen lassen. Zusätzlich konnte Herr J. über Aufforderung des Bf nachweisen, dass er von 16.7.2013 bis 10.12.2013 nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz kranken- und pensionsversichert war. Die belangte Behörde übersieht daher, dass Herr J. selbstständig tätig wurde und zu keinem Zeitpunkt vom Bf beschäftigt wurde.

3. Mit Schreiben vom 29.9.2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor. Dieses ist gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3.9.2015. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr M.J. sowie Herr K.R. einvernommen.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „M. GmbH“ mit Sitz in S., x. Im Jahr 2013 beschäftigte das Unternehmen, das Malerei- und Anstreichertätigkeiten durchführt, zwischen 30 und 35 Mitarbeiter.

Im Juli 2013 sprach der k. Staatsbürger Herr M.J., geb. am x, der mit seinem neugegründeten Unternehmen „G.“ mit Sitz in D., x, Aufträge für Verspachtelungstätigkeiten im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zu lukrieren versuchte, unter anderem im Unternehmen des Bf vor, um diesem seine Leistungen anzubieten. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Firma M. GmbH einen Auftrag betreffend den Innenausbaues (konkret Verspachtelungs-, Tapezier- und Malerarbeiten) eines aus Fertigteilhauselementen errichteten Kindergartens der Firma x in S. übernommen, bei dem vor der Ausführungen der Malerarbeiten noch Verspachtelungen verrichten werden mussten. Der Bf zog in Erwägung, bei diesem Auftrag die Verspachtelungen nicht mit eigenem Personal durchzuführen, sondern sie an Herrn J. zur Ausführung zu übergeben. Dazu besichtigte der Bf gemeinsam mit Herrn J. die Baustelle in S., wobei Herr J. auch abklären wollte, ob ihm die Übernahme und Ausführung der Arbeiten in dem vom Bauherrn vorgegebenen Zeitraum ohne weiteres Personal überhaupt möglich war. In weiterer Folge vereinbarte die Firma M. GmbH mit Herrn M.J. die Durchführung von Spachtelungen in der Kalenderwoche 30 und 31 des Jahres 2013. Als Entgelt wurden 2,50 Euro pro Quadratmeter vereinbart. Herr J. hatte für die ordnungsgemäße Ausführung der Verspachtelungen Gewähr zu leisten, für den Fall von Terminüberschreitungen wurde eine Pönalzahlung vereinbart. Das für die Tätigkeit erforderliche Material wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt, Werkzeug wie Schleifmaschine, Staubsauger, Rührwerk, Spachteln, Leiter etc. brachte Herr J. bei, der auch eigenständig zur Baustelle anreiste. Personal des vom Bf vertretenen Unternehmens war zu diesem Zeitpunkt auf der Baustelle nicht tätig. Eine Beaufsichtigung und Leitung des Herrn J. hinsichtlich der fachlichen Ausführung seiner Tätigkeit durch den Bf bzw. seine Mitarbeiter fand nicht statt, der vor Ort tätige Bauleiter der Firma x ordnete erforderlichenfalls den Zeitablauf der durchzuführenden Arbeiten zur Koordinierung mit den nachfolgenden Gewerken an. Es wäre Herrn J. möglich gewesen, die von ihm übernommene Tätigkeit an einen Subunternehmer weiterzugeben, er war auch an keine vom Bf vorgegebenen Arbeitszeiten gebunden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 3.9.2015. Zunächst ist anzumerken, dass im Hinblick auf die allgemein gehaltenen Angaben des Herrn J. zu seiner Tätigkeit anlässlich der Befragung durch die Finanzpolizei durchaus der Eindruck entstehen konnte, dass es sich im gegenständlichen Verfahren um den Versuch handelt, sozialversicherungsrechtliche sowie arbeitsmarktbehördliche Verpflichtungen eines Dienstgebers zu umgehen. Allerdings brachten die im Beweisverfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht konkret hervorgetretenen Sachverhaltselemente klar zu Tage, dass im gegenständlichen Fall ein solches Umgehungsgeschäft nicht beabsichtigt war und auch nicht vorliegt. Der Bf konnte glaubwürdig den von seinem Unternehmen übernommenen Arbeitsumfang und die Möglichkeit einer Trennung der Tätigkeiten hinsichtlich der Verspachtelungen und der Malerarbeiten schildern. Dazu führte er nachvollziehbar aus, dass aufgrund der Beauftragung durch den Fertigteilhaushersteller die wesentlichen Trockenbauarbeiten bereits von diesem verrichtet wurden und der Schwerpunkt der Tätigkeit seines Unternehmens auf den Malerarbeiten lag, wobei die davor erforderlichen Verspachtelungen getrennt davon und auch nicht im Zusammenwirken mit seinem Personal verrichtet werden konnten. Sowohl aus den Aussagen des Bf, als auch aus den schlüssig vorgetragenen Angaben des Zeugen J. geht hervor, dass Letzterer seine Tätigkeit ohne Leitung und Beaufsichtigung durch den Bf bzw. dessen Mitarbeiter durchführen konnte, kein Zusammenwirken mit Mitarbeitern der Firma M. GmbH vorlag, Herr J. organisatorisch nicht in das vom Bf vertretene Unternehmen eingebunden war, nicht der Fach- und Dienstaufsicht des Bf unterlag und Herr J. zum Tatzeitpunkt bereits eine eigene unternehmerische Struktur aufwies. Im Ergebnis konnte der Bf, gestützt durch die glaubwürdigen Angaben des unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugen J., daher schlüssig und nachvollziehbar die nunmehr dem Sachverhalt zugrunde gelegten Merkmale der Vereinbarung zwischen der Firma „M. GmbH“ und dem Unternehmen „G.“ des Herrn J. unter Beweis stellen.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot-Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung Künstler“ oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus", eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt-EU" besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsberechtigung – Künstler“ oder keine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder "Daueraufenthalt – EU" besitzt; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23.5.2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187).

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit.a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (vgl. VwGH vom 19.10. 2005, Zl. 2002/09/0167, mwN).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23.5. 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

In Abwägung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze konnte der Bf im Beschwerdeverfahren darlegen, dass es sich bei den gegenständlichen Arbeiten nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 2 Abs. 4 AuslBG) um Leistungen in Erbringung eines zwischen der Firma M. GmbH und der Firma x Verspachtelung abgeschlossenen Werkvertrags handelte. Allein der Umstand, dass im gegenständlichen Verfahren die Durchführung von Verspachtelungsarbeiten einer rechtlichen Bewertung zu unterziehen war, kann nicht dazu führen, dass das Vorliegen eines Werkvertrages – unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den diesbezüglichen Umgehungsgeschäften z.B. bei der Verrichtung von Trockenbauarbeiten - ohne nähere Betrachtung des tatsächlichen Geschehens auf der gegenständlichen Baustelle jedenfalls zu verneinen ist. Vielmehr sprechen die im Beweisverfahren hervorgetretenen Sachverhaltselemente zweifelsfrei für das Tätig werden der Herrn J. im Rahmen eines Werkvertrages. Aufgrund dieser Beweisergebnisse kann der von der belangten Behörde erhobene Tatvorwurf, wonach Herr M.J. in dem im Straferkenntnis angeführten Zeitraum von der Firma M. GmbH ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigt wurde, nicht weiter aufrechterhalten werden.

5.3. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny