LVwG-300473/14/Py/SA

Linz, 25.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn A.M., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A.M., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 5. August 2014, GZ: SV-34/13, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. September 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 5. August 2014, GZ: SV-34/13, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 750 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 75 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen bestimmtes Organ der Firma M. GmbH., in S., x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass durch oa. Firma Hr. M.J., geb. am x, in der Zeit vom 24.7.2013 bis zum 2.8.2013, mit Verspachtelungsarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. M.J. lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach arbeitete Hr. M.J. in Dienstnehmereigenschaft für oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde aus, dass trotz der Rechtfertigung, wonach ein Werkvertrag mit Herrn J. abgeschlossen worden sei, aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens von dem von der Finanzpolizei Team 43 in der Anzeige dargelegten Sachverhalt ausgegangen werde.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde in der zusammengefasst vorgebracht wird, dass Herr M.J. von der Firma M. GmbH mit Verspachtelungsarbeiten in S. beauftragt wurde. Zwischen beiden wurde ein Werkvertrag abgeschlossen über die Verspachtelung von montierten Gipskartonplatten gegen ein Werkentgelt in Höhe von 2,50 Euro pro Quadratmeter. Weiters wurde vereinbart, dass nach Fertigstellung des Gewerks von Herrn J. Rechnung gelegt und das Werkentgelt erst nach mängelfreier Leistungserbringung bezahlt wird. Dieser habe dafür eigenes Werkzeug verwendet, lediglich das Material wurde zur Verfügung gestellt. Des Weiteren war vereinbart, dass für den Fall, dass das Gewerk nicht fertiggestellt wird, eine Pönale zu leisten ist. Konkrete Arbeitszeiten wurden nicht vereinbart und war Herr J. bei der Verrichtung seiner Arbeiten vollkommen selbstständig. Da er im Juli 2013 gerade im Aufbau seines Unternehmens am österreichischen Markt war, hatte er zum damaligen Zeitpunkt als Kunden nur das vom Bf geführte Unternehmen sowie eine Privatperson. Vor Abschluss des Werkvertrages hat sich der Bf als Geschäftsführer der M. GmbH eine Bestätigung über die erfolgte Gewerbeanmeldung, einen Gewerberegisterauszug sowie eine Kopie der Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger zum Nachweis des rechtmäßigen Aufenthalts vorlegen lassen. Zusätzlich konnte Herr J. über Aufforderung des Bf nachweisen, dass er von 16. Juli 2013 bis 10. Dezember 2013 nach dem gewerblichen Sozialver­sicherungsgesetz kranken- und pensionsversichert war. Die belangte Behörde übersieht daher, dass Herr J. selbstständig tätig wurde und zu keinem Zeitpunkt ein Dienstnehmer des Beschwerdeführers war. Eine Begründung, aufgrund welcher Umstände auf ein Dienstverhältnis geschlossen wird, weise das Straferkenntnis nicht auf. Inwiefern eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bf vorlag, sei daher nicht erkennbar.

 

3. Mit Schreiben vom 29. September 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor. Dieses ist gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. September 2015. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Als Zeugen wurden Herr M.J. sowie Herr K.R. einvernommen.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgen­dem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M. GmbH mit Sitz in S., x. Im Jahr 2013 beschäftigte das Unternehmen, das Malerei- und Anstreichertätigkeiten durchführt, zwischen 30 und 35 Mitarbeiter.

 

Im Juli 2013 sprach der k. Staatsbürger Herr M.J., geb. am x, der mit seinem neugegründeten Unternehmen „G.“ mit Sitz in D., x, Aufträge für Verspachtelungs­tätigkeiten im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zu lukrieren versuchte, unter anderem im Unternehmen des Bf vor, um diesem seine Leistungen anzubieten. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Firma M. GmbH einen Auftrag betreffend den Innenausbaues (konkret Verspachtelungs-, Tapezier- und Malerarbeiten) eines aus Fertigteilhauselementen errichteten Kindergartens der Firma x in S. übernommen. Dort mussten vor den Ausführungen der Malerarbeiten noch Verspachtelungstätigkeiten verrichten werden. Der Bf zog in Erwägung, bei diesem Auftrag die Verspachtelungen nicht mit eigenem Personal durchzuführen, sondern sie an Herrn J. zur Ausführung zu übergeben. Dazu besichtigte der Bf gemeinsam mit Herrn J. die Baustelle in S. wobei Herr J. auch abklären wollte, ob ihm die Übernahme und Ausführung der Arbeiten in dem vom Bauherrn vorgegebenen Zeitraum ohne weiteres Personal überhaupt möglich war. In weiterer Folge vereinbarte die Firma M. GmbH mit Herrn M.J. die Durchführung von Spachtelungen in der Kalenderwoche 30 und 31 des Jahres 2013. Als Entgelt wurden 2,50 Euro pro Quadratmeter vereinbart. Herr J. hatte für die ordnungsgemäße Ausführung der Spachtelarbeiten Gewähr zu leisten, für den Fall von Terminüberschreitungen wurde eine Pönalzahlung vereinbart. Das für die Tätigkeit erforderliche Material wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt, Werkzeug wie Schleifmaschine, Staubsauger, Rührwerk, Spachteln, Leiter etc. brachte Herr J. bei, der auch eigenständig zur Baustelle anreiste. Personal des vom Bf vertretenen Unter­nehmens war zu diesem Zeitpunkt auf der Baustelle nicht tätig. Eine Beauf­sichtigung und Leitung des Herrn J. hinsichtlich der fachlichen Ausführung seiner Tätigkeit durch den Bf bzw. seine Mitarbeiter fand nicht statt, der vor Ort tätige Bauleiter der Firma x ordnete erforderlichenfalls den Zeitablauf der durchzuführenden Arbeiten zur Koordinierung mit den nachfolgenden Gewerken an. Es wäre Herrn J. möglich gewesen, die von ihm übernommene Tätigkeit an einen Subunternehmer weiterzugeben, er war auch an keine vom Bf vorgegebenen Arbeitszeiten gebunden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2015. Zunächst ist anzumerken, dass im Hinblick auf die allgemein gehaltenen Angaben des Herrn J. zu seiner Tätigkeit anlässlich der Befragung durch die Finanzpolizei durchaus der Eindruck entstehen konnte, dass es sich im gegenständlichen Verfahren um den Versuch handelt, sozialversicherungsrechtliche sowie arbeitsmarktbehördliche Verpflich­tungen eines Dienstgebers zu umgehen. Allerdings brachten die im Beweisverfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht konkret hervorgetretenen Sachverhaltselemente klar zu Tage, dass im gegenständlichen Fall ein solches Umgehungsgeschäft nicht vorliegt. Der Bf konnte glaubwürdig den von seinem Unternehmen übernommenen Arbeitsumfang und die Möglichkeit einer Trennung der Tätigkeiten hinsichtlich der Verspachtelungen und der Malerarbeiten schildern. Dazu führte er nachvollziehbar aus, dass aufgrund der Beauftragung durch den Fertigteilhaushersteller die wesentlichen Trockenbauarbeiten bereits von diesem verrichtet wurden und der Schwerpunkt der Tätigkeit seines Unternehmens auf den Malerarbeiten lag, wobei die davor erforderlichen Verspachtelungen getrennt davon und auch nicht im Zusammenwirken mit seinem Personal verrichtet werden konnten. Sowohl aus den Aussagen des Bf als auch aus den schlüssig vorgetragenen Angaben des Zeugen J. geht hervor, dass Letzterer seine Tätigkeit ohne Leitung und Beaufsichtigung durch den Bf bzw. dessen Mitarbeiter durchführen konnte, kein Zusammenwirken mit Mitarbeitern der Firma M. GmbH vorlag, Herr J. organisatorisch nicht in das vom Bf vertretene Unternehmen eingebunden war, nicht der Fach- und Dienstaufsicht des Bf unterlag und Herr J. zum Tatzeitpunkt bereits eine eigene unternehmerische Struktur aufwies. Im Ergebnis konnte der Bf, gestützt durch die glaubwürdigen Angaben des unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugen J. daher darlegen, dass das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle wesentliche Merkmale hinsichtlich der Ausführung eines Werkvertrages aufweist.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen ange­messenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

5.2. Dienstnehmer im Sinn des ASVG ist nach § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber dem Merkmal einer selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Ob bei einer Beschäfti­gung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenem persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 10.12.1986, Slg Nr. 12325/A).

 

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit engverbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein in das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.

 

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmitteln findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 4. September 2013, Zl. 2012/08/0310).

 

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit halten muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei  Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können (VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322).

 

In Abwägung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze konnte der Bf im Beschwerdeverfahren darlegen, dass es sich bei den gegenständlichen Arbeiten nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt um Leistungen in Erbringung eines zwischen der Firma M. GmbH und der Firma G. abgeschlossenen Werkvertrags handelte. Allein der Umstand, dass im gegenständlichen Verfahren die Durchführung von Verspachtelungs­arbeiten einer rechtlichen Bewertung zu unterziehen war, kann nicht dazu führen, dass das Vorliegen eines Werkvertrages – unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den diesbezüglichen Umgehungs­geschäften z.B. bei der Verrichtung von Trockenbauarbeiten - ohne nähere Betrachtung des tatsächlichen Geschehens auf der gegenständlichen Baustelle jedenfalls zu verneinen ist. Vielmehr sprechen die im Beweisverfahren hervorgetretenen Sachverhaltselemente zweifelsfrei für das Vorliegen eines Werkvertrages. Aufgrund dieser Beweisergebnisse kann der von der belangten Behörde erhobene Tatvorwurf, wonach Herr M.J. in dem im Straferkenntnis angeführten Zeitraum als Dienstnehmer von der Firma M. GmbH ohne Anmeldung beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger beschäftigt wurde, nicht weiter aufrechterhalten werden.

 

5.3. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny