LVwG-800145/4/Re

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Sachverhalt wurde mit Anzeige der Landespolizeidirektion der Behörde zur Kenntnis gebracht. Daraus gehe hervor, dass sich am 11. Jänner 2015 um 03.10 Uhr im ostseitigen Gastgarten des Lokales „S“ mehrere Personen befanden, welche auch Getränke konsumierten. Der Gastgartenbereich wurde vom Betreiber des Lokales zur Verfügung gestellt bzw. wurde nicht verhindert, dass im Gastgarten Getränke konsumiert werden konnten. Somit sei vom Betrieb des Gastgartens über die genehmigte Betriebszeit bis 22.00 Uhr auszugehen.

Für die Verwirklichung des Tatbestandes reiche das Verweilen von Gästen auf den Betriebsflächen nach Eintritt der Sperrstunde und sei eine Bewirtung nicht erforderlich. Für die Qualifikation als Gäste kommt es nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen im Einzelfall ein Entgelt verlangt werde. Es genüge der Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen. Es sei insbesondere nicht erforderlich, dass diese vom Gastgewerbebetreibenden bewirtet oder auf andere Weise gastlich aufgenommen werden. Der Aufenthalt mehrerer Personen und das Konsumieren von Getränken an den dort aufgestellten Stehtischen gehe aus der Anzeige hervor. Der Betreiber habe nicht verhindert, dass im Gastgartenbereich Getränke konsumiert werden konnten, weshalb von einem Betrieb des Gastgartens über die genehmigte Betriebszeit hinaus auszugehen sei.

2.    Dagegen richtet sich die vom Bf durch seinen Rechtsanwalt, Herrn
Dr. x, mit Schriftsatz vom 16. April 2015 eingebrachte Beschwerde, in der das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landes­hauptstadt Linz zur Gänze angefochten und die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, in der Folge die Einstellung des Strafverfahrens oder die Zurückverweisung des Verfahrens an die belangte Behörde beantragt wird.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, es könne nicht nachvollzogen werden, woraus sich die Behauptungen der Behörde dahingehend ergeben, es hätten sich am 11. Jänner 2015 um 03.10 Uhr mehrere Gäste im ostseitigen Gastgarten­bereich befunden. Das Straferkenntnis sei zu unbestimmt, die Ausführung „mehrere Gäste“ sei nicht konkret und nicht überprüfbar. Es könne nicht nachvollzogen werden, dass es sich bei den Personen auf der Terrasse um Gäste des Beschuldigten gehandelt habe. Der Bereich sei öffentlich zugänglich und müsse es sich nicht um Gäste der S KG handeln.

3.    Der Magistrat der Stadt Linz hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 19. Mai 2015 dem Oö. Landes­ver­wal­tungsgericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

4.    Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akten­ein­sichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. August 2015, an welcher der Bf und eine Vertreterin des Rechtsvertreters teilgenommen haben, weiters die anzeigelegenden Polizei­beamten der Landespolizeidirektion Oberösterreich, PI Landhaus, als Zeugen einvernommen und befragt werden konnten.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer war zur Tatzeit gewerberechtlicher Geschäftsführer der S KG und als solcher unbestritten gewerberechtlich verantwortlich für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften betreffend das Gastlokal im Standort L, x. Für diese gastgewerbliche Betriebsanlage existiert eine Betriebs-anlagengenehmigung vom 1. Juli 2009 betreffend eine Gaststätte zum Einnehmen von Speisen und zur Unterhaltung mit 90 Verabreichungsplätzen im Inneren, mit einer Betriebszeit von 09.00 Uhr bis 04.00 Uhr, .... und zwei Gastgartenbereichen auf der Terrasse mit insgesamt 70 Verabreichungsplätzen:

a.    ostseitiger Gastgartenbereich mit einer Betriebszeit von 09.00 Uhr bis
22.00 Uhr

b.    südseitiger Gastgartenbereich mit einer Betriebszeit von 09.00 Uhr bis
24.00 Uhr

Aufgrund einer Anrainerbeschwerde kam es zu einer Anzeige bei der Landes­polizeidirektion Linz, da sich am 11. Jänner 2015, um 03.10 Uhr, noch Gäste auf der Terrasse befanden und Lärmbelästigungen bei der Polizeiinspektion bekannt­gegeben wurden. Die Kontrolle der Polizeibeamten ergab die Anwesenheit von mehreren Personen (zumindest zwei-vier) im Gastgarten, stehend bei sogenannten Stehtischen, welche zum Teil auch Getränke konsumierten. Dieser Bereich zählt ebenfalls unbestritten zum ostseitigen Gastgarten des Lokales „S“.

Der Bf war abends im Lokal anwesend, nicht mehr jedoch zur Tatzeit um
03.10 Uhr. Eine strenge Überprüfung, ob sich im Einzelfall Gäste vom Lokal auf die Terrasse begeben, wird nicht veranlasst. Auf der ostseitigen Terrasse können sich auch Personen, die nicht Gäste des Lokales sind, aufhalten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag, dem Verfahrensakt des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz sowie insbesondere aus den Aussagen im Rahmen der vom Bf beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmi­gungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbe­ordnung, wenn dies zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.    das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittä­tigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebs­anlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2.    die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.    die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.    die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.    eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbei­zuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

§ 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 erfasst mit dem Tatbestand „ändert“ jede durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte, die genehmigte Anlage verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage, durch die sich neuere oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 ergeben können. Dabei bedeutet jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmi­gungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 GewO 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.

Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist somit die nach § 74 Abs. 2 GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichnete Auswirkungen hervorzurufen vermag.  Es bedarf für diese Beurteilung keiner Feststellungen im Einzelfall darüber, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen bzw. zur Tatzeit ausgegangen sind. Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen auf bestimmte Personen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 und 2 GewO 1994 oder auf bestimmte Tätigkeits- oder Sachbereiche nicht auszuschließen sind.

Jeder Betrieb der Betriebsanlage (im gegenständlichen Fall des Gastgartens) außerhalb der genehmigten Betriebszeiten stellt sich als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 GewO 1994 der Genehmigung nach dieser Gesetzesstelle bedarf, und stellt, sofern eine solche Genehmigungspflicht gegeben ist, eine Verwaltungs­übertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 dar.

Dass der Betrieb eines Gastgartens über die genehmigten Betriebszeiten hinaus einen genehmigungspflichtigen Betriebsanlagenänderungstatbestand darstellt, ist offenkundig und im gegenständlichen Fall auch durch die Anzeige von Anrainerseite einerseits sowie die Wahrnehmungen der als Zeugen aussagenden Sicherheitsorgane erwiesen.

5.2. Im  Grunde der zitierten Gesetzesbestimmungen und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der objektive Tatbestand der Verwaltungs-übertretung erfüllt. Die Betriebsanlage ist geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen und war über die genehmigte Betriebszeit hinaus in Betrieb. Bereits von der belangten Behörde wurde richtigerweise festgestellt, dass eine fest­gestellte Bewirtung der Personen (Gäste) nicht erforderlich ist, sondern der Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf sonstigen Betriebsflächen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausreicht (VwGH 18.10.1994,
Zl. 93/04/0197). Darüber hinaus wird von den einvernommenen Zeugen übereinstimmend und überzeugend dargestellt, dass es sich bei den bis zu
vier bzw. fünf festgestellten Personen auch zweifelsfrei um Gäste des Bf handelt, da sie sich nach Eintreffen der Polizei ins Lokal zurückgezogen haben, während der Amtshandlung zwischendurch auch wieder Gäste vom Lokal auf die Terrasse herauskamen. Es war daher auszuschließen, dass es sich um Touristen handelt, die um 03.00 Uhr früh von der Altstadt der Landeshauptstadt auf den S­ wanderten, um Linz bei Nacht zu sehen.

Vom Bf wird im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch zugestanden, dass er keine strengen Überprüfungen macht, ob sich im Einzelfall Gäste vom Lokal auf die Terrasse begeben. Er könne nicht ausschließen, dass sich Personen vom Lokal mit einem Glas auf die Terrasse begeben.

Die oben zitierte bestehende Betriebsanlagengenehmigung wurde somit nicht eingehalten, sondern im Hinblick auf die Betriebszeit erweitert. Für diese Erweiterung bestand keine Genehmigung. Für beabsichtigte Betriebszeiten­er­weiterungen wäre es Sache des Anlageninhabers, eine entsprechende Ände­rungs­genehmigung zu erwirken.

Es steht somit als erwiesen fest, dass der objektive Tatbestand verwirklicht wurde.

5.3. Der Bf hat die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweis­mittel und durch die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Allgemein gehaltene Behauptungen oder bloßer Widerspruch reichen für die Glaubhaft­machung nicht aus. Ein derartiger Entlastungsbeweis ist dem Bf im gegenständ­lichen Verfahren nicht gelungen.

Der Bf war zur Tatzeit gewerberechtlicher Geschäftsführer der Lokalinhaberin und als solcher für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verwaltungs­strafrechtlich verantwortlich. Dies wird auch nicht bestritten.

Auch Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift kann nicht geltend gemacht werden, zumal ihm als gewerberechtlicher Geschäftsführer zuzumuten ist, dass er die die Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften kennt oder sich zumindest Kenntnis darüber bei der zuständigen Behörde verschafft. Derartiges Bemühen wurde selbst vom Bf nicht vorgebracht. Zusammenfassend ist ihm somit diese Sorg­falts­verletzung anzulasten und daher jedenfalls zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.4.1. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung  durch die Tat.

Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstraf­rechtes sind die Bestimmungen der §§ 32-35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bf darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde dar­stellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Straf­bemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend, sodass das Oö. Landesverwaltungsgericht keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte.

Die verhängte Geldstrafe, die im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt ist, trägt dennoch auch dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung. Sie wird als ausreichend erachtet, um den Bf in Hinkunft zur Einhaltung der Verwaltungs­vorschriften zu bringen.

Unter Bedachtnahme auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienver­hältnisse und das Ausmaß der Tatschuld war eine Reduzierung der Geldstrafe im ausgesprochenen Umfang vertretbar. Zur Konkretisierung des Tatumfanges wurde vom Oö. Landesverwaltungsgericht eingefügt, dass lediglich zwei bis vier Personen (Gäste) übereinstimmend beobachtet auf der Terrasse erkannt wurden.

Weiters ist festzuhalten, dass nach Prüfung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen bzw. keinerlei derartige hervorgekommen sind.  Eine weitergehende Herabsetzung war auch aus diesen Gründen nicht möglich.

5.4.2. Auch eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheidet aus, da
- zusammenfassend - die in dieser Bestimmung vorgesehenen, kumulativ erforder­lichen Voraussetzungen, insbesondere ein geringes Verschulden des Beschuldigten, nicht vorliegen.

In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG (welcher der obzitierten Nachfolgebestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 leg.cit. gewichen ist) hat - neben der Rechtsgutqualifikation - für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nichtver­hängung einer Strafe im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben. Ein solches konnte jedoch im durchgeführten Verfahren, insbesondere auch nicht vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht dargelegt oder erhoben werden.

II.       Weil die Beschwerde zum Teil Erfolg hatte, war der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der Verwaltungsstrafbehörde entsprechend herabzusetzen sowie für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht ein Verfah­renskostenbeitrag nicht vorzuschreiben, dies im Sinne der zitierten Gesetzes­stellen.

III.      Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger