LVwG-410670/10/Zo

Linz, 31.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde des Finanzamts Linz, Bahnhofplatz 7, 4020 Linz, vom 21.04.2015 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 14.04.2015, GZ: Pol96-493-2012, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: Herr A. K., geb. x),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit dem angefochtenen Bescheid von der Fortführung des Verwaltungs­strafverfahrens gegen den Mitbeteiligten wegen des Verdachtes einer Über­tretung gem. § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG (unternehmerisches Beteiligen an einer verbotenen Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG am 26.07.2012 um
13:10 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „K. S.“ in x, mit konkret angeführten Geräten) abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

Diese Entscheidung wurde zusammengefasst damit begründet, dass sämtliche Geräte mit einer „Automatik-Starttaste“ versehen waren und im Hinblick auf den Tatzeitpunkt (26.07.2012) und der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage eine gerichtliche Strafbarkeit bestanden habe, weshalb die der mitbeteiligten Partei zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bilden würde.

 

I.2.       Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Linz (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) eingebrachte Beschwerde vom 21.04.2015, mit der die Aufhebung des Bescheides und Aussprache einer Bestrafung beantragt wurde.

 

In dieser Beschwerde verwies die beschwerdeführende Partei auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 10.03.2015, Z. G203/2014-16 ua und führte aus, dass nach der in diesen Entscheidungen ausgesprochenen Rechtsansicht bei den gegenständlichen Geräten aufgrund der dargestellten Einsatzhöhen jedenfalls von einer Anwendung der Bestimmungen des Glücks­spielgesetzes und sohin einer Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde auszugehen sei. Die Behörde hätte das Verfahren nicht einstellen dürfen sondern eine Strafe verhängen müssen. Es wurde beantragt, dass das Landes­verwaltungsgericht in der Sache entscheide und eine Bestrafung ausspreche.

 

 

II.1.      Mit Schreiben vom 27.04.2015 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt vor. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme. Weiters wurden die nicht im Akt befindlichen Feststellungen anlässlich der Probebespielung  (GSp26-Formulare) von der Finanzpolizei angefordert und von dieser per E-Mail übermittelt. Die Beschwerde wurde dem Rechtsvertreter der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 07.05.2015 übermittelt und dieser nahm am 21.05.2015 dazu Stellung. Er verwies darauf, dass ein Vollmachtswechsel stattgefunden habe und beantragte unter anderem die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Diese wurde für 07.07.2015 anberaumt, musste jedoch aufgrund einer Terminkollision des Rechtsvertreters vertagt werden.

 

II.2.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entschei­dung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Am 26.07.2012 um 13:10 Uhr führten Organe der Abgabenbehörde in dem von der C. T. AG betriebenen Lokal mit der Bezeichnung „K. S.“ in x, eine Kontrolle durch, bei der die im Spruch des behördlichen Bescheides angeführten Geräte im Hinblick auf die Einhaltung des Glücksspielgesetzes geprüft wurden. Auf Basis dieser Ermittlungen erstattete das Finanzamt mit Schreiben vom 06.11.2012 Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wegen des Verdachtes der Über­tretungen nach dem Glücksspielgesetz. Die Behörde forderte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 29.10.2012 betreffend die Übertretung des Glücksspielgesetzes zur Rechtfertigung auf, woraufhin der damalige Vertreter eine Stellungnahme übermittelte. Nach Einholung weiterer Stellungnahmen und Wahrung des Parteiengehörs, stellte die Behörde letztlich mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid das Verwaltungsstrafverfahren mit der oben angeführten Begründung ein. Eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft bezüglich dieses Vorfalles erfolgte entsprechend der Aktenlage nicht.

 

 

III.        Maßgebliche Rechtsvorschriften:

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung beging eine Verwaltungsübertretung und war von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltete, organisierte oder unternehmerisch zugänglich machte oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligte.

 

§ 52 Abs. 2 GSpG lautete wie folgt:

 

Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögens­werte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro, von Spieler oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Straf­barkeit nach § 168 StGB  zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gem. § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahme nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

 

§ 168 Abs. 1 StGB lautete wir folgt: Wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spielers veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit freiheitsstraft bis zu sechs Monaten oder mit Geldstraft bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib oder um geringe Beträge gespielt wird.

 

Gem. § 31 Abs. 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt 3 Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1.    die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;

2.    die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;

3.    die Zeit während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt  ist;

4.    die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.

 

 

IV.       Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

Die der mitbeteiligten Partei vorgeworfene Verwaltungsübertretung wurde entsprechend dem Spruch des bekämpften Bescheides am 26.07.2012 begangen und an diesem Tag auch abgeschlossen. Die gegenständlichen Geräte wurden bei der Kontrolle am 26.07.2012 auch beschlagnahmt, weshalb jedenfalls mit diesen Geräten die strafbare Tätigkeit am 26.07.2012 beendet wurde. Die Verjährung begann daher mit diesem Tag zu laufen. Das Verwaltungsstrafverfahren wurde von der Behörde mit Schreiben vom 29.10.2012 (Aufforderung zur Recht­fertigung) eingeleitet und es wurden Verfahrensschritte gesetzt. Es wurde jedoch kein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder einer anderen Verwaltungsbehörde anhängig gemacht und das Verfahren auch nicht aus­gesetzt. Es sind daher alle Zeiten in die 3-jährige Verjährungsfrist einzurechnen. Die gegenständliche Übertretung ist daher am 26.07.2015 verjährt, weshalb die Strafbarkeit erloschen ist. Die Einstellung des Verfahrens durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat sich daher nunmehr – wenn auch aus einem anderen Grund – als rechtmäßig erwiesen, weshalb die Beschwerde des Finanzamtes Linz abzuweisen war.

Anzuführen ist, dass der Akt erst am 04.05.2015 am LVwG Oberösterreich einlangte und die mitbeteiligte Partei auf Grund ihres Antrages gem. § 44 VwGVG einen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hatte. Vom LVwG Oberösterreich wurde daher noch vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung ein Verhandlungstermin ausgeschrieben, welcher jedoch wegen eines begrün­deten Vertagungsantrages des Vertreters der mitbeteiligten Partei verschoben werden musste. Letztlich konnte die mündliche Verhandlung nicht mehr vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung durchgeführt werden. Aufgrund der nunmehr eingetretenen Verjährung besteht kein Rechtsschutzinteresse der einer strafbaren Handlung beschuldigten mitbeteiligten Partei mehr, weshalb eine Verhandlung gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht mehr erforderlich ist. § 44 Abs. 2 VwGVG sieht den Entfall der Verhandlung nach seinem Wortlaut nur in jenen Fällen vor, in denen der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Diese Bestimmung ist offenkundig für das im Verwaltungsstrafverfahren vorherrschende Einparteienverfahren gedacht, in welcher eine Beschwerde regelmäßig nur vom Beschuldigten erhoben werden kann. Wenn in einem solchen Fall der angefochtene Bescheid aufgehoben wird, bedeutet dies im Ergebnis, dass der Beschuldigte mit seiner Beschwerde Recht erhalten hat, weshalb eine mündliche Verhandlung nicht notwendig ist. Im konkreten Fall hat jedoch bereits die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt und die Beschwerde wurde vom Finanzamt Linz als Amtspartei eingebracht. In diesem (in § 44 Abs. 2 VwGVG nicht ausdrücklich geregelten) Fall führt nicht die Stattgebung der Beschwerde sondern gerade deren Abweisung (und damit die Bestätigung des angefochtenen Einstellungsbescheides) dazu, dass der Beschuldigte im Ergebnis nicht bestraft werden kann. Die vom Beschuldigten beantragte Verhandlung ist daher nicht erforderlich, wobei noch anzuführen ist, dass die beschwerde­führende Partei selbst keinen Verhandlungsantrag gestellt, sondern lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet hat und sich der entscheidungs­wesentliche Sachverhalt zur Gänze aus dem Akt ergibt. Es kann daher auch in diesem Fall von der Verhandlung abgesehen werden. Im Übrigen könnte auch eine Verhandlung nichts mehr daran ändern, dass die Strafbarkeitsverjährung bereits eingetreten ist.

 

 

V.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Verjährung ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Zöbl