LVwG-300650/12/BMa/JB

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde, die am 13.3.2015 zur Post gegeben wurde.

Mit dieser wurde abschließend die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Aufhebung des angefochtenen Strafbescheides und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung gem. § 45 Abs. 1 Z. 4 und Z. 6 VStG und subsidiär die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe gem. § 20 VStG beantragt.

I.3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes dem Landesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 19.03.2015 am 24.03.2015 vorgelegt.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verfahrensakt und am 24.04.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

Zu dieser Verhandlung sind der Beschwerdeführer gemeinsam mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter und ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels gekommen. Zeugenschaftlich wurden E I, M S, C O, P G und R G einvernommen.

II.       Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

O G ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der R B G GmbH mit Sitz in G, xpark 20.

Ab dem 22.04.2014 hatte E I bis 30. Oktober 2014, nachdem er vom Bruder des Beschwerdeführers, der auch Prokurist der R B G GmbH ist, aufgrund von zunächst mündlichen Aufträgen auf mehreren Baustellen, die die R B zu bewerkstelligen hatte, gearbeitet, ohne vor Arbeitsbeginn bei der OÖ GKK als zuständiger Krankenversicherungsträger als vollversicherter Dienstnehmer gemeldet worden zu sein.

Mit der Arbeit begonnen hatte I auf der Baustelle O, x-weg 20, im April 2014. Hinsichtlich dieser Baustelle hat es kein Auftragsschreiben an Herrn I gegeben.

Für die Baustelle in S, die im Juni und Juli 2014 abgewickelt wurde, liegt das Auftragsschreiben vom 20.6.2014 vor. Die Positionsbeschreibung enthält „x 20 cm anbringen. Dübel und Reiben inkl. aller Nebenleistungen“. Der Gesamtpreis dafür wurde mit 12.000 Euro Auftragssumme netto festgelegt.

Daran anschließend, also im Zeitraum Ende Juli Anfang August, wurde die Baustelle „x“ abgewickelt. Dieses Auftragsschreiben datiert vom 12.05.2014 und beinhaltet neben der gleichen Positionsbeschreibung wie bei der Baustelle „S“ eine Auftragssumme von 8.250 Euro netto.

Im August 2014 wurde die Baustelle „x M“ abgewickelt. Diese Baustelle war vor Schulbeginn fertig zu stellen (Seite 15 des Sprachprotokolls vom 24. April 2015).

Hinsichtlich des Bauvorhabens „x M“ ist die Kopie des Auftrags vom 1.10.2014 dem Strafantrag der Finanzpolizei vom 6.11.2014 angeschlossen mit einem Auftragsvolumen von 7.800 Euro (390 m² und 100 Stunden Regie).

Der Rechtfertigung des Beschwerdeführers angeschlossenen Auftrag betreffend das Bauvorhaben „x M“, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land am 25.2.2015, datiert mit 25.7.2014 und beinhaltet eine Auftragssumme von 14.150 Euro (270 m² und 250 Stunden Regie). Arbeitsbeginn ist beim Auftrag vom 25.07.2014 die KW 32 und beim Auftrag vom 1.10.2014 die KW 40. Auf beiden Aufträgen scheint eine Unterschrift des Auftragnehmers auf.

Daran anschließend wurde die Baustelle „R“ mit gleicher Positionsbeschreibung wie die Baustelle „S“ zu einer Auftragssumme von 7.800 Euro netto abgewickelt. Der Auftrag dazu datiert mit 01.10.2014

Der Zeitpunkt zu dem die schriftlichen Aufträge dem I E übergeben wurden, kann nicht festgestellt werden.

Die Zahlungen an E I wurden unter anderem durch zwei Rechnungen, jeweils mit „Nr. 1“ bezeichnet, die mit 27.05.2014 datieren, für die „Reibearbeiten beim Bauvorhaben: x in Regie“ mit 3.000 Euro netto belegt. Diese beiden Rechnungen haben denselben Inhalt, unterscheiden sich jedoch optisch dadurch, dass auf einer Rechnung der Stempel des I E und auf der zweiten eine UID-Nummer sowie ein handschriftlicher Vermerk angebracht wurden.

Die Baustelle „x“ wurde erst Ende Juli und Anfang August abgewickelt.

Die Rechnung „Nr. 2“ vom 23.06.2014 bezieht sich auf den Leistungszeitraum Juni und betrifft „x Arbeiten bei x: x (296,25m² x 20 Euro).

Rechnung „Nr. 3“ vom 21.07.2014 wurde für den Leistungszeitraum „Juli 2014“ ausgestellt für „x Arbeiten bei x: S an der Nordbahn (350m² x
20 Euro)“.

Die Rechnung „Nr. 4“ vom 04.08.2014 betrifft ebenfalls den Leistungszeitraum „Juli 2014“ und bezieht sich auf „x Arbeiten bei x: S an der Nordbahn (264m² x 20 Euro)“. 

„x Arbeiten bei x: x M (250m² x 20 Euro)“ und Regieleistungen von 157 Stunden zu einem Stundensatz von 35 Euro wurden laut Rechnung „Nr. 5“ vom 25.8.2014 für den „Leistungszeitraum: August 2014“ beglichen.

Rechnung „Nr. 6“ vom 29.09.2014 weist „x Arbeiten bei x:
x M“ für den Leistungszeitraum September 2014 auf. Demnach wurden 100 Regiestunden zu einem Stundensatz von 35 Euro bezahlt.

Dem ausgewiesenen Betrag laut Rechnung vom 25.8.2014 und 29.9.2014 betreffend das Bauvorhaben „x M“ von insgesamt 13.995 Euro steht eine laut Vertrag vom 1.10.2014 vertraglich festgelegte Auftragssumme für dieses Bauvorhaben von 7.800 Euro gegenüber.

Die Rechnung „Nr. 7“ vom 15.10.2014 wurde ebenfalls zweifach vorgelegt, wobei sich die beiden Rechnungen lediglich durch handschriftliche Vermerke und Stempel unterscheiden. Diese Rechnungen beziehen sich auf „x Arbeiten bei x: Xstrasse, L“ (gemeint Bauvorhaben „R“) und es ist die Bezahlung für den Leistungszeitraum „Oktober 2014“ für „x Arbeiten 225 m² x 20 Euro“ ausgewiesen.

Ebenfalls auf den „Leistungszeitraum: Oktober 2014“ bezieht sich die Rechnung „Nr. 8“ vom 20.10.2014, wonach „x Arbeiten bei x: Xstrasse, L., 225 m² x 20 Euro “ ausgewiesen ist.

Die vorliegenden Rechnungen wurden nicht von I verfasst.

I wurde mit Wärmedämmverbundsystemarbeiten („komplette Ausführung der Wärmedämmung“) beauftragt. „20 cm anbringen, Dübel und Reiben
inkl. aller Nebenleistungen Regien“ bedeutet, dass er Pyrit  selbstständig auf die Fassade hinauf kleben musste, er musste dübeln, spachteln, grundieren und den Edelputz aufbringen, nämlich jenen Putz, den die Fassade schlussendlich hat (Seite 4 des Sprachprotokolls vom 24.04.2015). Er musste auch die Abdichtungen des Vollwärmeschutzes zu den Fenstern hin bewerkstelligen.

Ob E I bei Regiearbeiten stundenweise bezahlt wurde, kann nicht festgestellt werden.

Laut Gewerberegisterauszug Nr. 405/5024 vom 28.08.2013 war E I Gewerbeinhaber für das Gewerbe „Verspachtelung“, wobei diese Gewerbeberechtigung am 11.04.2012 entstanden ist.

Vom Prokuristen der R B GmbH, dem Bruder des Beschwerdeführers, wurden die Arbeiten dem I auf der Baustelle erklärt. Es wurde von diesem auch ein Zeitrahmen für die Arbeiten vorgegeben, der nachträglich jedoch auch von ihm verkürzt wurde.

Das zu verarbeitende Material wurde von der R B zur Verfügung gestellt, ebenso das Gerüst, das benötigt wurde, um die Dämmarbeiten zu machen. Die Aufstellung des Gerüsts durch die Arbeiter der R B G GmbH wurden mit den Arbeiten des E I koordiniert.

Einmal pro Woche wurde vom Bruder des Beschwerdeführers kontrolliert, ob I auch die Ö-Normen einhält und genau nach den vorgegebenen Angaben arbeitet. Darüber hinaus ist ein Arbeiter des Beschwerdeführers jeden zweiten oder dritten Tag auf die Baustelle gekommen, hat I Material gebracht und auch kontrolliert, was I gearbeitet hatte.

Wurde etwas beanstandet, so hat I die Arbeiten sogleich anders erledigt, dass dies den Leuten der R B passte (Seite 14 des Sprachprotokolls vom 24.4.2015). Die Baubesprechungen wurden durch die Arbeiter der R B abgehalten, I E hat an diesen nicht teilgenommen.

I hatte als Werkzeuge neben einer Spachtel und einem Reibbrett eine Mischmaschine, einen Rührer, eine Spachtel, einen Hammer und Schneidgeräte zum Schneiden vom Styropor.

Auf den Baustellen hat er teilweise mit Arbeitern zusammengearbeitet, die er selbst organisiert hatte. Auf der Baustelle in M und in U (Baustelle R) hat er beim Aufbringen des Reibputzes mit Arbeitern der R B G GmbH zusammengearbeitet.

E I ist zu den Baustellen mit seinem eigenen Auto gefahren. Bei der Auszahlung des Geldes wurde Geld einbehalten, I weiß nicht, warum der Auszahlungsbetrag reduziert wurde, er war der Meinung, es würde sich um einen Haftrücklass handeln, hat aber nachträglich kein Geld ausbezahlt bekommen.

Die Gattin des Beschwerdeführers gibt zur Reduktion des auszuzahlenden Entgeltes an, dass vermutlich Skonto einbehalten wurde.

Die Zahlungen an den I wurden „über Umwege fakturiert“ (Seite 23 des Sprachprotokolls vom 24.4.2015).

I hat im inkriminierten Zeitraum nur für die R B G GmbH  gearbeitet. Zur Verrichtung seiner Arbeiten hat er zwei Personen, die er in seiner Firma angestellt hatte, für einige der Arbeiten herangezogen.

Vom Bf wurden keine Erkundigungen bei der OÖGKK zur Versicherungspflicht der E I eingeholt (Seite 8 des Sprachprotokolls vom 24.4.2015).

I haftet für seine Arbeiten insofern, als er diese, sollten nach Überprüfung seiner Arbeit Mängel zu Tage treten, auszubessern hat.

Wenn I E krank war, hat er selbst für Vertretung gesorgt, er hatte sich nicht beim Beschwerdeführer gemeldet.

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt, den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 24.04.2015 und den vom Bf vorgelegten Unterlagen ergibt.

Die Aussage des I war glaubwürdig, es ist aber auch zu Tage getreten, dass er verärgert darüber war, dass er das ihm zustehende Geld nicht rechtzeitig bekommen hatte und seine Rechnung nicht bezahlen konnte (Seite 17 des Sprachprotokolls vom 24.4.2015).

Die vom Bf vorgelegten und die bereits im Akt befindlichen Rechnungen sind teilweise inhaltlich abweichend (einmal scheint auf der vorgelegten Rechnung eine UID-Nummer auf, auf einer anderen Rechnung, mit der gleichen Nummer jedoch fehlt eine solche – Rechnungen „Nr.1“). Die Rechnungen betreffend das Bauvorhaben „x“ wurden gestellt, bevor die Bauarbeiten durchgeführt wurden.

Der Zeitpunkt, zu dem die schriftlichen Aufträge dem I E übergeben, wurden, konnte auf Grund widersprüchlicher Aussagen in der öffentlichen Verhandlung nicht festgestellt werden. Für die Richtigkeit der Angaben des I, die Rechnungen seien nicht von ihm geschrieben worden, spricht allerdings, dass diese ausgestellt wurden, obwohl die Baustellen erst später abgearbeitet wurden. Der Bruder des Bf hat zugestanden, dass „über Umwege fakturiert“ werde.

Zu welchem Zeitpunkt die schriftlichen Aufträge dem I übergeben wurden konnte wegen widersprüchlicher Angaben nicht festgestellt werden. Immerhin wurden diese vermutlich auch durch I unterzeichnet.

Dass die schriftlichen Aufträge jedoch nicht, wie vom Prokuristen der Firma des Beschwerdeführers vorgebracht, vor Ausführung der Aufträge zu Stande gekommen waren, nämlich nach Besichtigung der Baustelle gemeinsam mit I, ergibt sich schon daraus, dass z. B. die Baustelle V M bis Schulbeginn (Anfang September) fertigzustellen gewesen ist, der dem Strafantrag der Finanzpolizei vom 06.11.2014 angeschlossene diesbezügliche Auftrag jedoch erst mit 01.10.2014, also nach Fertigstellung der Baustelle, datiert. Auch für das Bauvorhaben “O“, xweg 20, das im April 2014 begonnen wurde, wurde kein schriftlicher Auftrag vorgelegt.

Die Aussage des I, er habe auf der Baustelle in M und in U (Baustelle R beim Aufbringen des Reibputzes mit Arbeitern der R B G GmbH zusammengearbeitet, ist glaubwürdig, konnte er doch die Personen so weit beschreiben, dass diese als Arbeiter in der Firma des Bf erkannt werden konnten.

Dass I in einem die Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 ASVG) übersteigenden Ausmaß bezahlt wurde, ist unstrittig, obwohl es hinsichtlich der Angaben zur Bezahlung von Regiearbeiten unterschiedliche Aussagen gibt (Bf, Seite 6 des Sprachprotokolls vom 24.04.2015 und I, Seite 13 des Sprachprotokolls vom 24.4.2015).

Soweit die übrigen Aussagen des Beschwerdeführers den Feststellungen entgegenstehen, werden diese als Schutzbehauptungen gewertet.

Die Aussage der Zeugen P G und R G waren sichtlich vom Bemühen getragen, den Standpunkt des Beschwerdeführers zu stützen.

R G, der Bruder des Beschwerdeführers, ist Prokurist der Firma des Bf und vergibt Aufträge, wobei er der Meinung ist, dass Spachtler bis 3 mm den Vollwärmeschutz machen dürften, weil dies auch von Malern bewerkstelligt werden kann. Die von ihm erstellten Auftragsschreiben an I enthalten jedoch eine Positionsbeschreibung „x 20 cm anbringen“, woraus hervorgeht, dass das von I anzubringende Wärmedämmverbundsystem 20 cm beträgt.

Hinsichtlich der Baustelle O, xweg 20, die im April 2014 abgewickelt wurde, wurde kein Auftragsschreiben an I vorgelegt, es ist daher davon auszugehen, dass dieser Auftrag nur mündlich zustande gekommen ist.

R G hat schriftliche Aufträge erstellt, die zeitlich mit der Abwicklung der Baustellen nicht konform gehen, z.B. hinsichtlich des Bauvorhabens „x“. Auch darin ist sein Bemühen, die rechtliche Position des Bf zu stützen, erkennbar.

II.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

II.3.1. Rechtsrundlagen:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs. 1 leg.cit. handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.        Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.        Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.        Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.        gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 4 Abs. 2 erster Satz leg.cit. ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes
(zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Nach Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürger­lichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirt­schaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

II.3.2.               Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hängt die Frage, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist
(vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986,
VwSlg 12325/A sowie jüngst VwGH 20.3.2014, 2012708/0024 mwN).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 20.3.2014, 2012/08/0024 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.3.2014, 2012/08/0024 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 20.2.2014, 2013/09/0046 mwN).

II.3.3. Im konkreten Fall liegt schon deshalb kein Werkvertrag vor, weil nicht ein Werk geschuldet ist, sondern eine Arbeitsleistung, die monatlich nach Quadratmetern abgerechnet wurde. Auch die schriftlichen Aufträge definieren als Leistung „x Arbeiten“. Bereits daraus geht unmissverständlich hervor, dass nur Arbeiten und kein Werk geschuldet wurden.

Die Bezahlung erfolgte auch nicht nach Beendigung eines Auftrags, sondern monatlich. Auch wurde schriftlich kein Fertigstellungstermin festgelegt und der mündlich vereinbarte Fertigstellungstermin wurde einseitig vom Prokuristen der Firma des Beschwerdeführers vorverlegt, sodass es für E I nicht möglich war, eigene  zeitliche Dispositionen zu treffen. Die Arbeiten des I wären auch ohne das von der Firma des Bf zur Verfügung gestellte Gerüst nicht möglich gewesen. Das Gerüst wurde aber z. B. bei Eintreten von Regen abgebaut, sodass es dem I dann gar nicht mehr möglich war zu arbeiten.

Auch das Zusammenarbeiten des I beim Bauvorhaben
„V M“ und dem Bauvorhaben „R“ mit Arbeitern der R B G GmbH zeigen, dass E I in die Firma des Beschwerdeführers eingegliedert war. Die wirtschaftliche Abhängigkeit des I ergibt sich darüber hinaus daraus, dass er von 22.4.2014 bis 30.10.2014 nur für die Firma des Beschwerdeführers gearbeitet hat.

Eine persönliche Abhängigkeit ist überdies auf aufgrund der ständigen Überwachung der Arbeiten des I durch Angestellte der Firma des Beschwerdeführers anzunehmen sowie der Verpflichtung Ausbesserungen vorzunehmen, wenn die von I verrichtete Arbeit nicht den Vorstellungen der Bediensteten der Firma des Beschwerdeführers entspricht.

Die Beauftragung eines selbständigen Unternehmers durch die Firma des Bf ist auch schon deshalb nicht anzunehmen, weil I nur im Besitz der Gewerbeberechtigung „Verspachtelung“ war, deren Berechtigungsumfang die Herstellung von Wärmedämmverbundsysteme mit einer Breite von 20 cm nicht umfasst.

Zwar wird von Prokuristen der Firma des Beschwerdeführers vorgebracht, auch ein Maler dürfe Vollwärmeschutz bis zu 3 mm Spachtelmasse aufbringen und daher dürfe dies auch ein „Spachtler“. Dem wird entgegengehalten, dass sich eine Auseinandersetzung mit dieser Rechtsmeinung schon deshalb erübrigt, weil hier laut Auftragsschreiben Dämmsysteme mit einer Dicke von 20 cm aufgebracht wurden.

Die Arbeit des I hat zwar einzelne Elemente von Selbstständigkeit beinhaltet, so hat er im Krankheitsfall selbst für Vertretung gesorgt, er hat Geräte zum Zuschneiden der Platten und zum Aufbringen des Vollwärmeschutzes selbst beigestellt und er hat zur Verrichtung seiner Arbeiten selbst teilweise weitere Personen herangezogen. Bei einer Gesamtbetrachtung ist jedoch davon auszugehen, dass I wie ein Arbeiter der Firma R B G GmbH eingesetzt wurde. Es ist daher von einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit und damit einer unselbstständigen Tätigkeit des E I auszugehen.

Weil der Bf nicht dafür gesorgt hat, dass E I vor Aufnahme seiner Tätigkeit für die R B G GmbH dem zuständigen Sozialversicherungsträger als Arbeiter gemeldet wurde, hat er das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

II.3.4.               Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft
(sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Der Beschwerdeführer vermeinte durch mündliche und schriftliche Beauftragung des I diesen aufgrund seiner Gewerbeberechtigung „Verspachtelung“ zu Wärmedämmverbundsystemarbeiten heranziehen zu können. Damit aber unterliegt er einem rechtlich relevanten Rechtsirrtum, der ihn nicht entschuldigt, weil bereits die vertragliche Gestaltung erkennen lässt, dass es sich um eine Konstruktion handelt, um eine inländische Versicherungspflicht zu umgehen. Weil sich der Bf darüber hinaus nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger erkundigt hat, ob die von ihm gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses einer Versicherungspflicht unterliegt, hat er zumindest fahrlässig und damit vorwerfbar gehandelt. Somit hat er auch die subjektive Tatseite erfüllt.

II.3.5.               Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten angegeben, er verdiene zwischen 2.000 Euro – 2.500 Euro monatlich, sei verheiratet  und für seine teilzeitbeschäftigte Gattin und ein Kind, das derzeit eine Lehre absolviert, teilweise sorgepflichtig. Die belangt Behörde ist zutreffend davon ausgegangen, dass die gem. § 21 VStG in einem Straferkenntnis vom 27.5.2013 erteilte Ermahnung wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes straferschwerend wirkt, ebenso wie der lange Tatzeitraum.

Bei einem den Wiederholungsfall berücksichtigenden Strafrahmen bis zu
5.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Strafmilderungsgründen sowie unter Berücksichtigung der angeführten Straferschwerungsgründe ist der erstinstanzlichen Strafbemessung nicht entgegen zu treten. Die mit lediglich
48 Stunden von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe wurde nicht in Relation der Obergrenze der Freiheitsstrafe zur Obergrenze der verhängten Geldstrafe festgesetzt sondern sehr milde bemessen. Eine Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe prozentuell an die Strafbemessung der Geldstrafe konnte wegen des Verbotes der reformatio in peius aber nicht erfolgen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.

Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gem. § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe  vorzuschreiben.

Zu III.  Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nichterstattung von Meldungen an Sozialversicherungsträger nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann