LVwG-450071/7/HW/MD

Linz, 21.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des J.R. (Gesamtrechts­nachfolger der B. G. GmbH, x, x), vertreten durch M.F., Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, x, x, gegen den Bescheid des Stadtsenats der Stadt Wels vom 2. Dezember 2014, GZ: DI-StV-537-1997, betreffend eine Getränkesteuersache,

 

I. zu Recht erkannt:

 

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als darin den Anträgen auf Feststellung und Erstellung eines Abrechnungsbescheides über einen Rückzahlungsbetrag in der vollen Höhe der geleisteten Getränkesteuer “nicht Rechnung getragen” werden kann, wegen Unzuständigkeit der Behörde aufgehoben.

 

 

II. den Beschluss gefasst:

 

Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid im übrigen Umfang aufgehoben sowie die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 278 BAO an den Stadtsenat der Stadt Wels zurückverwiesen wird. Die Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 278 BAO betrifft daher folgenden Spruchteil des angefochtenen Bescheides: “Die Berufung von J.R. als Rechtsnachfolger der B. G. GmbH., x, x bzw. x, vertreten durch M.F., Wirtschaftsprüfer - Steuerberater, x, x, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 19.12.2013, MD-StV-537-1997, mit welchem Herrn J.R. als Rechtsnachfolger der B. G. GmbH., x, x bzw. x, seinem Rückzahlungsbegehren für die Jahre 1995 und 1996 teilweise stattgegeben und 10 % der festgestellten Getränkesteuer im Ausmaß von € 2.872,70 zugesprochen wurde, wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene erstinstanzliche Bescheid vollinhaltlich bestätigt. Unter Berücksichtigung des tatsächlich entrichteten Abgabenbetrages ist daher ein Abgabenbetrag von € 2.872,70 gutzuschreiben und zurückzuzahlen.“

 

III. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1.       Der Bf ist Gesamtrechtsnachfolger der B. G. GmbH, x, x.

 

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wels vom 2. April 1997, GZ: MA 9-AKtr-12-1997 Tr, wurde gegenüber der B. G. GmbH, x, x, die Getränkesteuer für die Jahre 1994 bis 1996 wie folgt festgesetzt:

 

Prüfungszeitraum	erklärte Getränkesteuer	errechnete Getränkesteuer	Differenz
1994	S 259.711	S 281.555	S 21.844
1995	S 263.054	S 267.206	S 4.152
1996	S 218.529	S 220.762	S 2.233

 

Für den sich daraus ergebenden Abgabenbetrag in Höhe von S 28.229 wurde ein Säumniszuschlag von S 1.129 festgesetzt, woraus sich ein zu bezahlender Gesamtbetrag von S 29.358 ergab. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schreiben vom 7. Mai 1997 Berufung erhoben. Mit Mängelbehebungsauftrag vom 14. Mai 1997 wurde der Berufungswerberin gemäß § 204 LAO für die Erklärung, in welchen Punkten der Bescheid angefochten wird bzw. welche Änderungen beantragt werden sowie für die Begründung der Berufung eine Frist bis 30. Mai 1997 gesetzt. Diesem Auftrag entsprach die B. G. GmbH mit Eingabe vom 28. Mai 1997, in der unter anderem unter Punkt „2. Änderungsanträge“ wörtlich folgendes ausgeführt wurde: „Es wird beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die entrichteten Getränkesteuern 1994 bis 1996 in Höhe von S 769.523,-- zu erstatten. Weiters wird beantragt, den festgesetzten Säumniszuschlag in Höhe von S 1.129,-- gutzuschreiben und ebenfalls zu erstatten.“ Mit Berufungsvorentscheidung vom 26. November 1997 wurde die Berufung vom Magistrat der Stadt Wels abgewiesen. Gegen diesen Bescheid brachte die B. G. GmbH mit Schriftsatz vom 22. Dezember 1997 einen Vorlageantrag ein.

 

I.2.       Mit Bescheid des Stadtsenats der Stadt Wels vom 2. Juni 1998, GZ: MD-StV-537-1997a, wurde die Berufung der B. G. GmbH als unbegründet abgewiesen. Gegen diesen Bescheid erhob die B. G. GmbH mit Schriftsatz vom 22. Juni 1998 Vorstellung an die Oö. Landesregierung, von welcher die Vorstellung mit Bescheid vom 9. Dezember 1998, GZ: Gem-521320/3-1998-WA, als unzulässig zurückgewiesen wurde. Dieser Zurückweisungsbescheid wurde vom VwGH mit Erkenntnis vom 19. September 2001, Zl. 99/16/0020, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

 

I.3.       Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 25. Oktober 2001, GZ: Gem-521320/7-2001-Wa/Gdl, wurde der Vorstellung vom 22. Juni 1998 Folge gegeben, der Bescheid des Stadtsenats der Stadt Wels vom 2. Juni 1998 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Stadt Wels verwiesen. Dieser Bescheid wurde wie folgt begründet:

 

„[...] Der Verwaltungsgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft nachstehende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

‚1) Steht Art. 33 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern-Gemeinsames Mehrwert­steuersystem (77/388/EWG) der Beibehaltung einer Abgabe entgegen, die auf die entgeltliche Lieferung von Speiseeis einschließlich darin verarbeiteter Früchte oder dazu verabreichter Früchte und von Getränken, jeweils einschließlich der mitverkauften Umschließungen und des mitverkauften Zubehörs erhoben wird, und zwar im Ausmaß von 10 v.H. des Entgelts bei Speiseeis und alkoholhaltigen Getränken und von 5 v.H. des Entgelts bei alkoholfreien Getränken, wobei das Entgelt im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Umsatzsteuerrechtes zu bemessen ist, die Umsatzsteuer, das Bedienungsgeld und die Getränkesteuer aber nicht zum Entgelt gehören?

2)            Steht Art. 3 Abs. 2 bzw. Abs. 3, zweiter Satz der Richtlinie des Rates vom 25. Februar 1992, 92/12/EWG (Verbrauchsteuerrichtlinie) der Beibehaltung einer Abgabe entgegen, wie sie oben in Punkt 1) beschrieben ist?

3)            Steht Art. 92 Abs. 1 EGV einer Ausnahmebestimmung entgegen, wonach der Ab-Hof-Verkauf von Wein von der Getränkesteuer befreit ist?‘

Mit Urteil vom 9. März 2000, erkannte der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C- 437/97, über das erwähnte Ersuchen um Vorabentscheidung wie folgt:

‚1. Artikel 33 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der Fassung der Richtlinie 91/680/EWG des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Ergänzung des gemeinsamen Mehrwert­steuersystems und zur Änderung der Richtlinie 77/388 im Hinblick auf die Beseitigung der Steuergrenzen steht der Beibehaltung einer Abgabe wie der im Ausgangsverfahren streitigen Getränkesteuer, die auf die entgeltliche Lieferung von Speiseeis einschließlich darin verarbeiteter oder dazu verabreichter Früchte und von Getränken, jeweils einschließlich der mitverkauften Umschließung und des mitverkauften Zubehörs, erhoben wird, nicht entgegen.

2.            Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren steht der Beibehaltung einer auf alkoholfreie Getränke und Speiseeis erhobenen Steuer wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegen. Artikel 3 Absatz 2 dieser Richtlinie steht jedoch der Beibehaltung einer auf alkoholische Getränke erhobenen Steuer wie derjenigen entgegen, um die es im Ausgangsverfahren geht.

3.            Niemand kann sich auf Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 92/12 berufen, um Ansprüche betreffend Abgaben wie die Steuer auf alkoholische Getränke, die vor Erlass dieses Urteils entrichtet wurden oder fällig geworden sind, geltend zu machen, es sei denn, er hätte vor diesem Zeitpunkt Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt.‘

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat also mit diesem Urteil entschieden, dass die Steuer auf alkoholische Getränke (Getränkesteuer) im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren steht. Diese Richtlinie ist von den österreichischen Behörden unmittelbar anzuwenden; dies bedeutet, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer auf alkoholische Getränke ab dem Zeitpunkt des Beitritts Österreich zur Europäischen Union mit 1.1.1995 nicht rechtmäßig war. Der angefochtene Bescheid war daher aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Stadt Wels zu verweisen. Abschließend wird noch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.6.2000, Zl.: 2000/16/0296, hingewiesen. Darin wird zum Ausdruck gebracht, dass der im Urteil des EuGH vom 9.3.2000, C-437/97, verwendete Begriff ‚entsprechender Rechtsbehelf‘ möglichst weit zu verstehen ist; dieser Begriff wird nach dem zitierten Erkenntnis auch in der allgemeinen Verfahrensrechtslehre verwendet, und zwar als jedes prozessuale Mittel zur Verwirklichung eines Rechtes.“

 

I.4.       Mit Bescheid des Stadtsenats der Stadt Wels vom 13. Mai 2002, GZ: MD-StV-537-1997d, wurde die Berufung der B. G. GmbH vom 7. Mai 1997 hinsichtlich des Abgabenzeitraums 1. Jänner bis 31. Dezember 1994 abgewiesen und eine Getränkesteuer auf alkoholische Getränke in Höhe von 17.025,49 Euro und auf alkoholfreie Getränke in Höhe von 3.435,91 Euro festgesetzt. Hinsichtlich des Abgabenzeitraums 1. Jänner 1995 bis 31. Dezember 1996 wurde die Berufung hinsichtlich der Getränkesteuer für alkoholfreie Getränke abgewiesen. Bezüglich der Vorschreibungen für alkoholische Getränke hinsichtlich des Abgabenzeitraums 1. Jänner 1995 bis 31. Dezember 1996 wurde die Entscheidung über die Berufung bis zur Entscheidung des EuGH über ein näher bezeichnetes Vorabentschei­dungsersuchen des VwGH ausgesetzt. Gegen diesen Bescheid erhob die B. G. GmbH mit Eingabe vom 28. Mai 2002 wiederum Vorstellung an die Aufsichtsbehörde.

 

I.5.       Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 15. November 2002, GZ: Gem-521320/9-2002-Wa/Gdl, wurde der Vorstellung vom 28. Mai 2002 hinsichtlich Spruchabschnitt 1. und 3. des angefochtenen Bescheids des Stadtsenats der Stadt Wels vom 13. Mai 2002 Folge gegeben und der angefochtene Bescheid hinsichtlich Spruchabschnitt 1. und 3. aufgehoben und zur neuerlichen Angelegenheit an die Stadt Wels verwiesen. Soweit sie Spruchabschnitt 2. des Bescheids des Stadtsenats der Stadt Wels vom 13. Mai 2002 betraf, wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen. In der Begründung führte die Aufsichtsbehörde wie folgt aus:

 

„[...] Hinsichtlich der Bemessung von Getränkesteuer für Bemessungszeiträume des Jahres 1994 hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25. November 1999, Zl. 96/16/0173 ausführlich begründet dargelegt, dass ein Verstoß gegen Art. 14 des EWR-Abkommens nicht vorliegt. Für den Zeitraum 1994 besteht somit die Verpflichtung zur Entrichtung einer Getränkesteuer auf alkoholfreie und alkoholhaltige Getränke zurecht. Abgabenbescheide haben gemäß § 146 Abs. 3 der Oö. Landesabgabenordnung 1996 im Spruch die Art und die Höhe der Abgabe, den Zeitpunkt ihrer Fälligkeit und die Grundlagen der Abgabenfestsetzung (Bemessungsgrundlagen) zu enthalten. Die Getränkesteuer im Sinne des Oö. Gemeinde-Getränkesteuergesetzes 1950 war bis zur Novelle 1996, LGB1. Nr. 5/1996, eine monatlich zu entrichtende Abgabe. Daher ist auch die Getränkesteuer für das Jahr 1994 nach den jeweiligen Bemessungszeiträumen (Monaten) aufzugliedern. Hinsichtlich des übrigen Vorbringens wird auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes verwiesen in der hinsichtlich des Oö. Gemeinde-Getränkesteuergesetzes keine Verfassungswidrigkeit festgestellt werden konnte (Erkenntnis vom 2. Oktober 1999, B1620/97-13). Weiters hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 29. November 1999 Beschwerden, die sich auch gegen die Getränkesteuerordnung der Stadt Wels gerichtet haben, abgelehnt, weil, soweit die Rechtswidrigkeit der den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, das Vorbringen vor dem Hintergrund der Rechtssprechung des Verfassungsgerichtshofes die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als zu wenig wahrscheinlich erkennen lässt, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg haben. Diese Ausführungen gelten auch für den Zeitraum 1995 und 1996. Mit Urteil vom 9. März 2000 hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-437/97 erkannt, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 92/12 EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren der Beibehaltung einer auf alkoholfreie Getränke und Speiseeis erhobenen Steuer nicht entgegensteht. Dies bedeutet, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer für alkoholfreie Getränke für den Zeitraum 1995 und 1996 zurecht vorgenommen wurde. Der Verwaltungs­gerichtshof hat im Beschwerdeverfahren 2001/16/0640 betreffend Rückzahlung von Getränke­steuer auf alkoholische Getränke für die Zeit von 1995 bis 1998 dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nachstehende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt. Stehen Art. 10 EG und der Spruchpunkt 3. des Tenors des Urteils des EuGH vom 9.3.2000, RsC-437/97, Evangelischer Krankenhausverein und Wein & Co, wonach sich niemand auf Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/12 EWG berufen kann, um Ansprüche betreffend Abgaben wie die Steuer auf alkoholische Getränke, die vor Erlass dieses Urteils entrichtet wurden oder fällig geworden sind, geltend zu machen, es sei denn, er hätte vor diesem Zeitpunkt Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt, der Anwendung der mit der Novelle der WAO vom 2.3.2000, LBG1. 9/2000, geschaffenen, auch auf vor der Kundmachung dieser Novelle entstandenen Steuerschuld­verhältnisse anzuwendenden Bestimmung des § 185 Abs. 3 WAO entgegen, wonach ein Rückzahlungsanspruch insoweit nicht zusteht, als die Abgabe wirtschaftlich von einem anderen als vom Abgabepflichtigen getragen wurde? Zufolge des ab dem Beitritt geltenden Auslegungsmonopols des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in Angelegenheiten des (primären und sekundären) Gemeinschaftsrechts und der dort schon den Gegenstand eines in einem gleich gelagerten Fall anhängig gemachten Verfahrens bildenden Vorfrage liegen die Voraussetzungen für die Aussetzung des Verfahrens durch die Abgabenbehörde 2. Instanz grundsätzlich vor. Ist wegen einer gleichen oder ähnlichen Rechtsfrage eine Berufung anhängig oder schwebt sonst vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde ein Verfahren, dessen Ausgang von wesentlicher Bedeutung für die Entscheidung über die Berufung ist, so kann die Entscheidung gemäß § 210 der Oö. Landesabgabenordnung 1996 über diese unter Mitteilung der hiefür maßgebenden Gründe ausgesetzt werden, sofern nicht überwiegende Interessen der Partei entgegenstehen. § 186a der Oö. Landesabgabenordnung 1996 bestimmt, dass wenn, bei Abgaben für die Abgabebehörde aus dem Grund gemeinschaftsrechtlicher oder innerstaatlicher Vorschriften die Verpflichtung besteht, eine durch Einreichung der Erklärung über die Selbstberechnung gemäß § 150 Abs. 1 leg.cit. festgesetzte Abgabe mit Bescheid neu festzusetzen oder einen Abgaben­bescheid mit Bescheid aufzuheben oder zu ändern, sie gleichzeitig auszusprechen hat, in welchem Umfang die Abgabe nicht gutzuschreiben oder nicht zurückzuzahlen ist, weil die Abgabe insoweit wirtschaftlich von einem anderen als dem Abgabepflichtigen getragen worden ist. Solange eine derart überwälzte Abgabe noch nicht entrichtet worden ist, hat die Abgabenbehörde diese mit gesondertem Bescheid vorzuschreiben. Aus dem gesamten Verfahrensakt ist jedoch nicht ersichtlich, dass § 186a leg.cit. zum Tragen gekommen ist. Es wurde auch noch nicht über einen Rückzahlungsantrag abgesprochen noch wurde überhaupt die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 1995 und 1996 festgesetzt. Da § 186a der Oö. Landesabgabenordnung nicht Gegenstand einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren war und auch noch nicht die Getränkesteuer für alkoholische Getränke festgesetzt wurde, kann nicht automatisch daraus geschlossen werden, dass § 186a nunmehr ein Berufungsverfahren zur Anwendung gelangt und daher die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes als Vorfrage zu werten ist. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.6.       Mit Bescheid des Stadtsenats vom 2. Juni 2003 wurde aufgrund der Berufung der B. G. GmbH vom 7. Mai 1997 die Getränkesteuer für das Jahr 1994 für alkoholische Getränke mit 16.488,09 Euro und für alkoholfreie Getränke mit 3.973,32 Euro festgesetzt. Bezüglich der Vorschreibung der Getränkesteuer für alkoholische Getränke für die Jahre 1995 und 1996 wurde die Entscheidung über die Berufung vom 7. Mai 1997 wiederum ausgesetzt.

 

I.7.       Mit Bescheid des Stadtsenats der Stadt Wels vom 17. September 2007, GZ: MD-StV-537-1997m, wurde die Berufung der B. G. GmbH vom 7. Mai 1997 abgewiesen. Der Spruch dieses Bescheides lautet wie folgt:

 

„[...]

1. Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides lautet wie folgt.

 

Für den Abgabenzeitraum 1.1.1995 bis 31.12.1995 wird die Getränkesteuer für alkoholische Getränke bei einer Bemessungsgrundlage von € 160.054,49 und einem Abgabensatz von 10 % mit € 16.005,45 festgesetz.

 

Für den Abgabenzeitraum 1.1.1996 bis 31.12.1996 wird die Getränkesteuer für alkoholische Getränke bei einer Bemessungsgrundlage von € 127.215,25 und einem Abgabensatz von 10 % mit € 12.721,53 festgesetzt.

 

2. Der Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides wird mit der Maßgabe bestätigt bzw. abgeändert, dass der Säumniszuschlag mit € 41,08 festgesetzt wird, sodass die Nachforderung insgesamt € 2.133,53 beträgt.

 

3. Der Antrag auf Rückzahlung der bereits entrichteten Getränkesteuer wird als unbegründet abgewiesen.“

 

Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass der EuGH am 10. März 2005, C-491/03, „H. gegen Stadt F.“ erkannt habe, dass eine Steuer, die auf die Abgabe alkoholhaltiger Getränke im Rahmen einer Bewirtungstätigkeit erhoben wird, eine zulässige Steuer auf Dienstleistungen sei. Dieser Rechtsansicht sei der VwGH gefolgt. Aus den abgegebenen Getränkesteuer­erklärungen und aus dem Prüfbericht vom 19. März 1997 ergebe sich, dass Bedienungsgeld im Verkaufspreis enthalten gewesen sei. Dies sei nach Ansicht der VwGH ein besonders starkes Merkmal dafür, dass eine Dienstleistung vorliegt. Ein ebensolches bilde die Firma als „B. G. GmbH“ und die Definition des Lokals als „Pub“. Im gegenständlichen Verfahren werde daher eine „Steuer auf die Abgabe alkoholhaltiger Getränke im Rahmen einer Bewirtungs­tätigkeit“ erhoben. Da diese nicht gegen EU-Recht verstoße, sei die Getränke­steuer nach innerstaatlichen Vorschriften vorzuschreiben. Da die Festsetzung der Getränkesteuer zu Recht erfolgt sei, komme dem Rückzahlungsantrag keine Berechtigung zu.

 

I.8.       Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 13. Mai 2008, GZ: IKD(Gem)-521320/11-2007-Sto/Pü, wurde der dagegen erhobenen Vorstellung der B. G. GmbH vom 3. Oktober 2007 Folge gegeben, der Bescheid des Stadtsenates der Stadt Wels vom 17. September 2007, MD-StV-537-1997 m, aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Stadt Wels verwiesen. Begründet wurde diese Entscheidung wie folgt:

 

„[...] Im vorliegenden Fall hat der Stadtsenat der Stadt Wels in der nunmehr angefochtenen Entscheidung vom 17. September 2007 der Vorstellungswerberin eine Getränkesteuer auf alkoholische Getränke für das Jahr 1995 mit 16.005,45 Euro und für das Jahr 1996 mit 12.721,53 Euro festgesetzt und diese Vorschreibung mit der Entscheidung des EuGH vom 10. März 2005, C-491/03, ‚H. gegen Stadt F.‘ begründet, wonach eine Steuer, die auf die Abgabe alkoholhaltiger Getränke im Rahmen einer Bewirtungstätigkeit erhoben werde, eine zulässige Steuer auf Dienstleistungen sei. Dieser Rechtsansicht sei auch der Verwaltungsgerichtshof am 27. April 2006, 2005/16/0217, gefolgt und habe erkannt, dass im Beschwerdefall die Vorschreibung von Getränkesteuer nicht gegen EU-Recht verstoße. Dabei hat der Stadtsenat allerdings übersehen, dass im gegenständlichen Abgabenverfahren die Oö. Landesregierung mit Bescheid vom 25. Oktober 2001 der Vorstellung der B. G. GmbH vom 22. Juni 1998 Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid des Stadtsenates der Stadt Wels vom 2. Juni 1998 im Wesentlichen mit der Begründung aufgehoben hat, dass der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 9. März 2000, Rs C-437/97, entschieden habe, dass die Steuer auf alkoholische Getränke (Getränkesteuer) im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren stünde. Diese Richtlinie sei von den österreichischen Behörden unmittelbar anzuwenden; dies bedeute, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer auf alkoholische Getränke ab dem Zeitpunkt des Beitritts Österreichs zur Europäischen Union mit 1. Jänner 1995 nicht rechtmäßig gewesen sei. Diese Vorstellungsentscheidung wurde weder von der Stadt Wels noch von der Vorstellungswerberin angefochten und erwuchs demnach in Rechtskraft. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat dies zur Folge, dass die tragenden Aufhebungsgründe dieses Vorstellungsbescheides im fortgesetzten Verfahren nicht nur von den Gemeindebehörden, sondern auch von der Vorstellungsbehörde (und schließlich auch vom Verwaltungsgerichtshof) zu beachten sind. Auf Grund dieser Bindungswirkung musste vom Stadtsenat der Stadt Wels davon ausgegangen werden, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer auf alkoholische Getränke für die Jahre 1995 und 1996 rechtswidrig war. Ob im gegenständlichen Fall in den Jahren 1995 und 1996 eine Bewirtungstätigkeit der Vorstellungswerberin vorgelegen ist oder nicht, spielt demnach keine Rolle. Was die Festsetzung eines Säumniszuschlages in der Höhe von 41,08 Euro betrifft, wird Folgendes ausgeführt: Gemäß § 71 Abs. 3 Z. 1 Oö. LAO 1996 hat ein Bescheid neben den im Abs. 2 genannten Erfordernissen ferner zu enthalten eine Begründung, wenn ihm ein Anbringen (§ 62 Abs. 1 oder 3) zu Grunde liegt, dem nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird, oder wenn er von Amts wegen erlassen wird. Zu § 93 Abs. 3 lit. a BAO, welcher im Wortlaut der Bestimmung des § 71 Abs. 3 Z. 1 Oö. LAO 1996 völlig gleicht, vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur die Auffassung, dass die danach gebotene Begründung eines Abgabenbescheides erkennen lassen muss, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die bescheiderlassende Behörde zur Einsicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (VwGH 20.6.1995, Zl.: 94/13/0201; 28.5.1997, Zl.: 94/13/0200; ua.). Abgesehen davon, dass unklar ist, wie der Spruchpunkt 2 des Bescheides des Magistrates Wels vom 2. April 1997 gleichzeitig bestätigt und abgeändert werden kann, finden sich in der gesamten Entscheidung des Stadtsenates der Stadt Wels vom 17. September 2007 keine Ausführungen dazu, sodass der Spruchpunkt 2 dieses Bescheides insoweit nicht nachvollziehbar und somit nicht überprüfbar ist und daher ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt. Was die von der Vorstellungswerberin monierte Unzuständigkeit der Abgabenbehörde zweiter Instanz betrifft, ist letztlich Folgendes festzuhalten: Gemäß § 212 Abs. 1 1. S. Oö. LAO 1996 hat die Abgabenbehörde zweiter Instanz, wenn die Berufung nicht gemäß § 207 zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. ‚Sache‘ im Sinne dieser Gesetzesstelle ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches erster Instanz gebildet hat. Die Abgabenbehörde zweiter Instanz darf daher über eine Angelegenheit, die nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen ist, nicht absprechen. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 2. April 1997 wurde der Vorstellungswerberin für die Jahre 1994 bis 1996 eine Getränkesteuer von insgesamt 28.229 Schilling sowie ein Säumniszuschlag von 1.129 Schilling festgesetzt. Der Stadtsenat der Stadt Wels setzte mit Bescheid vom 17. September 2007 die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Abgabenzeitraum 1.1.1995 bis 31.12.1995 mit 16.005,45 Euro sowie für den Abgabenzeitraum 1.1.1996 bis 31.12.1996 mit 12.721,53 Euro fest und schrieb einen Säumniszuschlag von 41,08 Euro vor. Darüber hinaus wurde (erstmals) der Antrag auf Rückzahlung der bereits entrichteten Getränkesteuer als unbegründet abgewiesen. Damit hat aber die Abgabenbehörde zweiter Instanz eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihr in Wahrheit nicht zukam. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.9.       Mit Erkenntnis vom 22. Dezember 2011, Zl. 2008/16/0063, hat der VwGH die gegen den Vorstellungsbescheid vom 13. Mai 2008 von der Stadt Wels erhobene Bescheidbeschwerde als unbegründet abgewiesen. Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:

 

„Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die aufhebende Entscheidung hinsichtlich des Spruchpunktes 1. der (vor ihr bekämpften) Berufungsentscheidung vom 17. September 2007 auf die Bindungswirkung ihrer Vorstellungsentscheidung vom 25. Oktober 2001 gestützt. In den tragenden Gründen dieser Vorstellungsentscheidung vom 25. Oktober 2001 hat die belangte Behörde die Auffassung vertreten, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer auf alkoholische Getränke ab dem 1. Jänner 1995 gemeinschaftsrechtswidrig sei und dabei nicht dahingehend unterschieden, ob diese Getränke im Rahmen einer Bewirtungstätigkeit oder etwa im Handel abgegeben wurden. Damit hat die belangte Behörde diese rechtliche Beurteilung der beschwerdeführenden Partei überbunden. Die Beschwerdeführerin, welche ausschließlich zu diesem Teil des angefochtenen Bescheides ein Vorbringen erstattet, vertritt den Standpunkt, durch das Urteil des EuGH vom 10. März 2005, Rs. C-491/03 (‚H.‘), sei eine Änderung der Sach- und Rechtslage erfolgt, welche einer Bindungswirkung entgegenstehe. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind an einen nicht angefochtenen, aufhebenden Bescheid der Vorstellungsbehörde sowohl die Gemeinde als auch in der Folge die Vorstellungsbehörde und der Verwaltungsgerichtshof gebunden, und zwar nicht nur an den Spruch, sondern auch an die diesen Spruch tragenden Gründe im Umfang der dort ausdrücklich geäußerten Rechtsansicht der Vorstellungsbehörde, mag diese auch noch so verfehlt sein. Diese Bindungswirkung tritt (lediglich) dann nicht ein, wenn eine wesentliche Änderung des Sachverhaltes oder der Rechtslage erfolgt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 5. Dezember 1991, 89/17/0245, mwN). Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. April 2006, Zl. 2005/16/0217, ausführte, hat der EuGH im Wege seines Urteiles vom 10. März 2005, Rs C-491/03 (‚H.‘), klargestellt, dass die Aussagen seines Urteiles vom 9. März 2000, Rs C-437/97, bezogen auf die im Ausgangsverfahren streitige Steuer nur die bloße Lieferung von Getränken und nicht eine Dienstleistung betreffen. Einem Urteil des EuGH zur Auslegung von Gemeinschaftsrecht in einem Vorabentscheidungsverfahren kommt die Wirkung zu, eine bereits vorher bestehende Rechtslage zu klären. Es verschafft daher allenfalls eine neue rechtliche Erkenntnis, die zu einer anderen rechtlichen Würdigung eines verwirklichten Sachverhaltes führt, lässt aber den Sachverhalt unberührt. Die von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführte ‚erga-omnes-Wirkung‘ bedeutet noch nicht eine Änderung der Sachverhaltsgrundlage anderer Verfahren und somit keine neu hervorgekommene Tatsache, sondern betrifft die rechtliche Beurteilung eines Sachverhaltes in einem anderen Verfahren (vgl. das zur Wiederaufnahme eines Getränkesteuerverfahrens ergangene hg. Erkenntnis vom 21. September 2009, 2008/16/0148, mwN). Im Beschwerdefall wurde durch das Urteil des EuGH keine neue Rechtslage geschaffen, welche einer Bindungswirkung der Vorstellungsentscheidung vom 25. Oktober 2001 entgegenstünde. Es ist aber auch - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht davon auszugehen, dass im Beschwerdefall neu erhobene Sachverhaltselemente die Änderung der ursprünglich eingeschlagenen Verfahrenslinie begründen könnten (vgl. das von der Beschwerde genannte hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1960, VwSlg. 5223 A/1960), war doch der beschwerdeführenden Partei bereits bei Erlassung ihres aufgrund einer abgabenbehördlichen Prüfung ergangenen Nachforderungsbescheides vom 2. April 1997 bekannt gewesen, dass die B Gastgewerbe GmbH die in Rede stehenden Getränke im Rahmen von Bewirtungstätigkeiten abgegeben hat (vgl. auch den Prüfbericht, auf den in der Begründung des Bescheides verwiesen wird). Es kann daher schon deswegen keine Rede von neu erhobenen Sachverhaltselementen sein. Da das Urteil vom 10. März 2005, Rs C-491/03 ‚H.‘, weder zu einer Änderung der Rechts- und Sachlage geführt hat noch sonst von neu hervorgekommenen Sachverhaltselementen auszugehen ist, hätte die beschwerdeführende Partei die Bindungswirkung der Vorstellungsentscheidung vom 25. Oktober 2001 zu beachten gehabt. Die beschwerdeführende Partei ist daher durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.“

 

I.10.       Mit Bescheid des Stadtsenats der Stadt Wels vom 16. April 2012, GZ: MD-StV-537-1997p, wurde der Berufung der B. G. GmbH vom 7. Mai 1997 schließlich dahingehend Folge gegeben, dass die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für die Jahre 1995 und 1996 mit Null festgesetzt wurde, weil aufgrund der Bindung des Stadtsenats an den Vorstellungsbescheid vom 25. Oktober 2001 davon auszugehen sei, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer auf alkoholische Getränke ab dem Zeitpunkt des Beitritts Österreichs zur EU mit 1. Jänner 1995 als unionsrechtswidrig anzusehen sei. Darüber hinaus enthielt dieser Bescheid den Hinweis, dass über den Rückzahlungsantrag die erstinstanzliche Behörde zu entscheiden habe.

 

 

II.1.      In der Folge erging vom Magistrat der Stadt Wels an den Vertreter des Bf nachstehendes Schreiben vom 8. August 2012:

 

 

 

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Sehr geehrter Herr F.!

 

1.

Im gegenständlichen Verfahren wurde auf Grund des Beschlusses des Stadtsenates der Stadt Wels mit Bescheid vom 16.4.2012 für den fraglichen Zeitraum die Abgabe für alkoholische Getränke mit 0 festgesetzt, da die Behörde an die tragenden Gründe des Bescheides der Landesregierung vom 25.10.2001 gebunden ist. Zum Zeitpunkt der Erlassung des genannten Bescheides der Landesregierung wurde aufgrund des Erkenntnisses des EuGH vom 09.03.2000, C-437/97, die Steuer auf alkoholische Getränke generell im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25.02.1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchssteuerpflichtiger Waren angesehen. Damals konnte noch nicht vorhergesehen werden, dass der VwGH mit Erkenntnis vom 27.04.2006, 2005/16/0217, erkennen wird, dass sofern Bewirtungstätigkeit vorliegt die Getränkesteuer für alkoholische Getränke nicht EU-widrig ist.

 

Nach einem etwa zwei Jahre dauernden und unglaublich aufwendigen Verwaltungsverfahren hat der VwGH mit der Erkenntnis vom 21.05.2007, 2005/16/0247, eine von der Stadt Linz durchgeführte Bereicherungsprüfung für rechtmäßig erkannt. Wie sie der plakativen Einleitung der rechtlichen Begründung des VwGH auf Seite 22 des Erkenntnisses entnehmen können, war ausschließlicher Inhalt des Verfahrens, ob die nach § 186a Oö. LAO durchgeführte Bereicherungsprüfung rechtmäßig war. Wörtlich führt der VwGH aus:

‚Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist strittig, ob die auf § 186a Oberösterreichische Landesabgabenordnung 1996 (Oö. LAO) gestützte weitgehende Versagung der Rückzahlung der Getränkesteuer rechtmäßig war.‘

 

Auf Basis dieses Erkenntnisses wurde die Vereinbarung zwischen dem Ö. S. und dem Österreichischen Gemeindebund einerseits und der W. Ö. andererseits betreffend die Rückzahlung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Getränkesteuer an österreichische Handelsbetriebe im April 2008 abgeschlossen. Diese waren wiederum Grundlage für die Vereinbarungen in der Fallgruppe Bewirtungstätigkeit, siehe Schreiben des Ö. G. und Ö. S. vom 16.04.2010, StB Zl 946-15/133/201G, in dem den Gemeinden der Abschluss gleichartiger Vereinbarungen vorgeschlagen wird. Sowohl das genannte Erkenntnis, die Vereinbarung Handel als auch die Vorgangsweise bei der Bewirtungstätigkeit beziehen sich auf die Prüfung einer Bereicherung nach § 186a Oö. LAO bzw. nunmehr § 239a BAO. § 239a BAO stellt nur darauf ab, ob die Abgabe wirtschaftlich von einem anderen als dem Abgabepflichtigen getragen worden ist. Wörtlich lautet die Bestimmung:

 

‚Soweit eine Abgabe, die nach dem Zweck der Abgabenvorschrift wirtschaftlich von einem Anderen als dem Abgabepflichtigem getragen werden soll, wirtschaftlich von einem Anderen als dem Abgabepflichtigen getragen wurde, haben zu unterbleiben:

1.   die Gutschrift auf dem Abgabenkonto,

2.   die Rückzahlung, Umbuchung oder Überrechnung von Guthaben und

3.   die Verwendung zur Tilgung von Abgabenschuldigkeiten, wenn dies zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Abgabepflichtigen führen würde.‘

 

Warum eine O-Festsetzung rechtskräftig wurde ist bei der Prüfung ob eine Bereicherung gegeben ist unerheblich. Dies hat auch Dr. P.M. vom Magistrat Linz, Finanzrechts- und Steueramt, der der ausgewiesenste österreichische Getränkesteuerexperte ist, mündlich anlässlich einer Anfrage der Stadt Wels zu diesem Akt bestätigt.

 

Sie werden daher eingeladen, nochmals zu überdenken, ob nicht auch in diesem Verfahren eine gleichartige Vereinbarung abgeschlossen werden kann. Die 10%-ige Rückzahlung für die Jahre 1995 und 1996 würde EUR 2.872,70 betragen. Betreffend die B. G. GmbH haben Sie auch im Verfahren betreffend die Kalenderjahre 1997 und 1998 einer Vereinbarung zugestimmt. Das gegenständliche Verfahren ist das letzte betreffend diese Thematik der Getränkesteuer, dass bei der Stadt W. noch anhängig ist.

 

Für diesen Fall übermitteln wir Ihnen in der Beilage zur Wahrung des Parteiengehörs einen entsprechenden Bescheidentwurf und ersuchen Sie um Stellungnahme bis 24.8.2012, ob Sie einer bezüglichen Vereinbarung zustimmen können.

 

Für den Fall der Weiterführung des Verfahrens erlaube ich mir auf den künftigen erheblichen Verwaltungsaufwand für Sie aber auch für die Behörde hinzuweisen.

 

2.

Sollten Sie einer solchen Vereinbarung nicht näher treten können, wird Ihnen aufgetragen bis spätestens 30.9.2012 folgende Unterlagen vorzulegen:

•     Getränkeabgabepreise sämtlicher in der Betriebsstätte zum unmittelbaren Verzehr abgegebenen alkoholischen Produkte;

•     Getränkeeinkaufspreise der in der Betriebsstätte angebotenen (abgegebenen/gelieferten) alkoholischen Produkte;

•     Umsatz in der Betriebsstätte hinsichtlich dieser angebotenen und entgeltlich abgegebenen bzw. gelieferten alkoholischen Produkte;

•     Gesamtaufwand der Betriebsstätte aufgegliedert nach Personalkosten, Wareneinkauf (wenn möglich gegliedert nach Warengruppen), Miete der Betriebsstätte, sonstiger Betriebsaufwand;

•     Allfällig vorhandene Kostenkalkulationen zur Ermittlung der Getränkeabgabenpreise/Getränkelieferpreise;

•     Bilanzen (Gewinn- und Verlustrechnung) für die jeweiligen, oben angeführten Kalenderjahre.

Alle Unterlagen sollen sich auf den betroffenen Abgabenzeitraum beziehen.

 

Abschließend ist festzustellen, dass die Abgabenpflichtigen nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet sind, sämtliche relevanten Unterlagen in einem anhängigen Abgabenverfahren aufzubewahren.“

 

II.2.      Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wels vom 19. Dezember 2013, GZ: MD-StV-537-1997, wurde daraufhin wie folgt abgesprochen:

 

„Über den mit Eingabe vom 28.5.1997 gestellten Rückzahlungsantrag der B. G. GmbH., x, x bzw. x, vertreten durch Steuerberater M.F., Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, x, x, wird wie folgt entschieden:

 

Dem Rückzahlungsantrag vom 28.5.1997 wird teilweise stattgegeben und ein Prozentsatz von 10% der im Prüfungsbericht vom 19.3.1997 festgestellten Getränkesteuer gutgeschrieben und zurückgezahlt. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

 

ATS 395.291,86 = € 28.726,98	Festgestellte Getränkesteuer; Basis Prüfungsbericht vom 19.3.1997
€ 2.872,70	10% zurückzuzahlende Getränkesteuer

 

Unter Berücksichtigung des tatsächlich entrichteten Abgabenbetrages ist daher ein Abgabenbetrag von € 2.872,70 gutzuschreiben und zurückzuzahlen. Dieser Betrag wird nach Rechtskraft dieses Bescheides ausbezahlt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 239a BAO, BGBl 194/1961 idgF“

 

Zur Begründung dieses Spruchs wird ausgeführt, dass mit Schreiben vom 8. August 2012 der Abgabepflichtige bzw. dessen rechtliche Vertretung eingeladen worden sei, bis 24. August 2012 eine Stellungnahme zu einer Getränkesteuervereinbarung (analog der Kalenderjahre 1997 und 1998) abzugeben. Gleichzeitig sei der Abgabepflichtige für den Fall, dass dieser Vereinbarung nicht näher getreten werden kann, aufgefordert worden, bis spätestens 30. September 2012 die in diesem Schreiben genannten Unterlagen vorzulegen. Bis dato seien keine Unterlagen vorgelegt und auch keine Stellungnahme eingebracht worden. Die Frage der Rückerstattung der vom Abgabenpflichtigen für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum entrichteten Getränkesteuer auf alkoholische Getränke sei nach den Kriterien des § 239a BAO zu beurteilen. Die Rückzahlung dürfe also nur dann und insoweit verweigert werden, als von der Abgabenbehörde unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des VwGH nachgewiesen wird, dass die Abgabe von einem anderen als dem Abgabepflichtigen wirtschaftlich getragen wurde und die Rückzahlung an den Abgabepflichtigen zu dessen ungerechtfertigter Bereicherung führen würde. Unter welchen Voraussetzungen die Rückzahlung der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke gänzlich oder teilweise unterbleiben darf, habe der VwGH in seinen Erkenntnissen herausgearbeitet (insbesondere VwGH 21.5.2007, 2005/16/0247). In diesem etwa zwei Jahre dauernden und unglaublich aufwendigen Verwaltungsverfahren habe der VwGH eine von der Stadt Linz durchgeführte Bereicherungsprüfung für rechtmäßig erkannt. Wie man der plakativen Einleitung der rechtlichen Begründung des VwGH auf Seite 22 des Erkenntnisses entnehmen könne, sei ausschließlicher Inhalt des Verfahrens gewesen, ob die nach § 186a Oö. LAO durchgeführte Bereicherungsprüfung rechtmäßig war. Auf Basis dieses Erkenntnisses sei eine Vereinbarung zwischen dem Ö. S. und dem Ö. G. einerseits und der W. Ö.h andererseits betreffend die Rückzahlung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Getränkesteuer an öster­reichische Handelsbetriebe im April 2008 abgeschlossen worden. Diese sei wiederum Grundlage für die Vereinbarungen in der Fallgruppe Bewirtungstätigkeit gewesen, siehe Schreiben des Ö. G. und Ö. S. vom 16.04.2010, StB Zl. 946-15/133/2010, in dem den Gemeinden der Abschluss gleichartiger Vereinbarungen vorgeschlagen werde. Sowohl das genannte Erkenntnis, die Vereinbarung Handel als auch die Vorgangsweise bei der Bewirtungstätigkeit würden sich auf die Prüfung einer Bereicherung nach § 186a Oö. LAO bzw. nunmehr § 239a BAO beziehen. § 239a BAO stelle nur darauf ab, ob die Abgabe wirtschaftlich von einem anderen als dem Abgabepflichtigen getragen worden ist. Warum eine O-Festsetzung rechtskräftig wurde, sei bei der Prüfung ob eine Bereicherung gegeben ist unerheblich. Der Behörde lägen im gegenständlichen Verfahren insbesondere die monatlichen Getränkesteuer-Erklärungen aus dem Jahre 1995 sowie die Prüfungsunterlagen zum Prüfungsbericht vom 19. März 1997 vor. Ein ausgefüllter Mustervorhalt sei nicht übermittelt worden. Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 sei zu einzelnen Fragen des Erhebungsbogens Stellung genommen worden. Die Abgabenpflichtige habe am Standort x einen gewinnorientierten Betrieb in der Betriebsform einer Gaststätte–Musikpub geführt. In den ausgewiesenen Preisen sei die Getränkesteuer bereits enthalten gewesen. Der Verkauf von alkoholischen Getränken habe zu einem Rohgewinn geführt. Ein Umlegen des Getränkesteueranteils für alkoholische Getränke (bezogen auf die Gesamtkosten) ergebe einen Teilbetrag, welcher dem Abgabenpflichtigen mangels gänzlicher Überwälzung der Getränkesteuer auf die Abnehmer zurückzuzahlen sei. Dazu komme eine Erstattung eines Teilbetrages aufgrund finanzieller Nachteile durch Umsatzveränderungen bzw. Gewinneinbußen. Ergänzend werde angeführt, dass diese Feststellungen auch im Verfahren betreffend die Kalenderjahre 1997 und 1998 rechtskräftig und zur Kenntnis genommen worden seien. Insgesamt werde unter Berücksichtigung des Vorbringens der Abgabenpflichtigen und der Verwaltungspraxis anderer Gemeinden bei analogen Getränkesteuerverfahren sowie der Rechtsprechung der Höchstgerichte zu Rückzahlungsbegehren ein Gesamtguthaben von 10 % des strittigen Abgabenbetrages, das seien  2.872,70 Euro, festgesetzt. Abschließend werde festgestellt, dass der Rückzahlungsantrag betreffend alkoholfreie Getränke mit Bescheid vom 13. Mai 2002 rechtskräftig abgewiesen worden sei.

 

II.3.      Gegen diesen Bescheid erhob die Bf mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2014 Berufung mit folgendem Inhalt:

 

„[...] Am 28.5.1997 hat die Rechtsvorgängerin des Berufungswerbers in einem Verbesserungs­schriftsatz zur Berufung vom 7.5.1997 gegen den Getränkesteuerbescheid 1994 bis 1996 beantragt, ‚den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die entrichteten Getränkesteuern 1994 bis 1996 in Höhe von S 769.523,-- zu erstatten‘.  Dieses Anbringen hat der Magistrat jetzt offenbar als Rückzahlungsantrag aufgefasst, obwohl die Rechtsvorgängerin erst am 3.10.2007 tatsächlich beantragt hat, ‚die bereits entrichtete Getränkesteuer der Jahre 1995, 1996 und 1999 in Höhe von insgesamt € 37.568,94 ... zurückzuzahlen‘. Dieser Betrag betraf das Jahr 1995 mit € 16.005,45, das Jahr 1996 mit € 12.721,53 und das Jahr 1999 mit € 8.841,96.

 

Hinsichtlich des Jahres 1999 liegt eine nicht angefochtene Vorstellungserledigung vom ‚13.5.2998‘ (gemeint wohl 13.5.2008) vor, sodass der Bescheid vom 14.2.2002, GZ MA9-StV-171-2002 Ha, mit dem der Magistrat der Stadt Wels den Rückzahlungsantrag vom 17.4.2000 ‚hinsichtlich der für das Kalenderjahr 1998 [gemeint wohl 1999] entrichteten Getränkesteuer‘ als unbegründet abgewiesen hatte, rechtskräftig ist. Das Jahr 1999 ist also nicht mehr verfahrensgegenständlich.

 

Der Rückzahlungsantrag vom 3.10.2007 hingegen betrifft das Jahr 1995 mit € 16.005,45 und das Jahr 1996 mit € 12.721,53. Dies ergibt zusammen € 28.726,98.

 

Der Magistrat behauptet, bei dem Betrag handle es sich um Getränkesteuer für alkoholische Getränke, obwohl der Stadtsenat mit Bescheid vom 16.4.2012 die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für die Jahre 1995 und 1996 mit Null festgesetzt hat. Dabei hatte der Stadtsenat (wie sich nachträglich aufgrund der geänderten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes herausgestellt hatte) die unrichtige Rechtsmeinung der OÖ. Landesregierung in der Vorstellungserledigung vom 25.10.2001, Zl. Gem- 521320/7-2001-Wa/Gdl, umzusetzen, wonach die Getränkebesteuerung in Österreich gemeinschafts- bzw. unionsrechtswidrig war. Aus diesem Grunde verlor der § 239a BAO seine Wirkung.

 

Der Magistrat behauptet im angefochtenen Bescheid darüber hinaus, es gebe hinsichtlich § 239a BAO ‚eine Vereinbarung zwischen dem Ö. S. und dem Ö. G. einerseits und der W. Ö. andererseits betreffend die Rückzahlung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Getränkesteuer‘, wonach es ‚bei der Prüfung ob eine Bereicherung gegeben ist unerheblich‘ sei, ‚Warum eine 0-Festsetzung rechtskräftig wurde‘. Einerseits kann eine solche Vereinbarung die Behörde nicht binden, andererseits sind öffentlichrechtliche Schuldverhältnisse nach der ständigen Rechtsprechung einem Vergleich nicht zugänglich.

 

Aus diesen Gründen erachtet sich der Berufungswerber bereits in seinem Recht auf Rückzahlung verletzt.

 

Der Spruch des angefochtenen Bescheides enthält aber auch Elemente eines Feststellungsbescheides. Der Magistrat hat nämlich rechtsverbindlich festgestellt, dass von den tatsächlichen Zahlungen in Höhe von € 28.726,98 bloß zehn Prozent, also ‚€ 2.872,70 gutzuschreiben und zurückzuzahlen‘ seien, wobei die Auszahlung dieses Betrages der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides vorbehalten bleibe.

 

Über die Richtigkeit der Verbuchung der Gebarung ist gem. § 216 BAO nur über Antrag des Abgabepflichtigen abzusprechen. Einen solchen Antrag hat der Berufungswerber erstmals im nun vorliegenden Anbringen gestellt. Die amtswegige Feststellung ist daher rechtswidrig, zumal sie - allenfalls gem. § 239a BAO - bereits vom Stadtsenat in der rechtskräftigen Berufungserledigung vom 16.4.2012 getroffen hätte werden müssen, in der er die (sich nachträglich als unrichtig herausgestellte aber dennoch für den Stadtsenat verbindliche) Rechtsmeinung der OÖ. Landesregierung in der Vorstellungserledigung vom 25.10.2001, Zl. Gem-521320/7-2001-Wa/Gdl, umzusetzen hatte, wonach die Getränkebesteuerung in Österreich gemeinschafts- bzw. unionsrechtswidrig sei.

 

Ungeachtet  dessen hätte  der Magistrat   -   im Falle  seiner Zuständigkeit  -  aber die  Feststellung treffen müssen,   dass   -  anlässlich der Erlassung   der   Berufungserledigung  vom   16.4.2012, MD-StV-537-1997p, mit der der Stadtsenat die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für   den Zeitraum   1.1.1995   bis   31.12.1995   und   vom   1.1.1996 bis 31.12.1996  jeweils mit  Null festgesetzt  hat – die entrichteten Vorauszahlungen in Höhe von € 16.005,45 für das Jahr 1995 bzw. € 12.721,53 für das Jahr 1996 auf dem Abgabenkonto des Berufungswerbers gutzuschreiben sind,  weil § 239a BAO im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Danach könnte über die Rückzahlungsanträge entschieden werden, weil aufgrund der ständigen Rechtsprechung  ein (rückzahlbares) Guthaben erst dann entsteht, wenn auf einem Abgabenkonto die Summe der Gutschriften (Zahlungen, sonstige   Gutschriften) die Summe der Lastschriften übersteigt. Dabei sind nur die tatsächlich durchgeführten Gutschriften (Lastschriften) maßgeblich, nicht aber diejenigen,   die  nach  ‚Meinung‘ der Parteien (des Abgabepflichtigen oder der Abgabenbehörde) hätten durchgeführt werden müssen.

 

Aus diesen Gründen stellt der Berufungswerber die

 

Anträge,

 

1.            in der Berufungsentscheidung festzustellen, dass - anlässlich der Erlassung der Berufungserledigung vom 16.4.2012, MD-StV-537-1997p, mit der der Stadtsenat die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 1.1.1995 bis 31.12.1995 und vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 jeweils mit Null festgesetzt hat - die entrichteten Vorauszahlungen in Höhe von € 16.005,45 für das Jahr 1995 bzw. € 12.721,53 für das Jahr 1996 auf dem Abgabenkonto des Berufungswerbers gutzuschreiben sind,

 

2.            den Spruch des angefochtenen Bescheides derart abzuändern, dass ein Betrag von € 28.726,98 auf das auf mich lautende Fremdgeldkonto bei [...] zurückzuzahlen ist,

 

3.            den angefochtenen Bescheid in jedem Fall derart abzuändern, dass das bereits vom Magistrat ‚zugestandene‘ Guthaben in Höhe von € 2.872,70 - unabhängig von der Rechtskraft des Bescheides - auf das auf mich lautende Fremdgeldkonto bei [...] zurückzuzahlen ist, und

 

4.            gem. § 216 BAO mit Bescheid (Abrechnungsbescheid) darüber abzusprechen, dass - anlässlich der Erlassung der Berufungserledigung vom 16.4.2012, MD-StV-537-1997p, mit der der Stadtsenat die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 1.1.1995 bis 31.12.1995 und vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 jeweils mit Null festgesetzt hat - die entrichteten Vorauszahlungen in Höhe von € 16.005,45 für das Jahr 1995 bzw. € 12.721,53 für das Jahr 1996 auf dem Abgabenkonto des Berufungswerbers gutzuschreiben sind.“

 

II.4.      In der Folge richtete die belangte Behörde an den Vertreter des Bf nachstehendes Schreiben vom 18. September 2014:

 

„Sehr geehrter Herr F.!

 

Zur Berufung J.R. als Gewerberechtsnachfolger der B. G. GmbH, x, x bzw. x; Getränkesteuer für 1995 und 1996 dürfen wir Ihnen nach Prüfung der Aktenlage folgendes mitteilen:

 

Die Getränkesteuer wurde in gst. Angelegenheit vom Stadtsenat der Stadt Wels vom 16.4.2012 rechtskräftig mit Null festgesetzt.

 

Mit Schreiben der Steuerverwaltung vom 8.8.2012 wurde ihnen mitgeteilt, dass zur Bearbeitung ihres Rückzahlungsbegehrens bestimmte Unterlagen vorzulegen sind. Dieser Aufforderung sind Sie nicht nachgekommen.

 

Daraufhin wurde mit Bescheid der I. Instanz vom 19.12.2013 Ihrem Rückzahlungsbegehren teilweise stattgegeben und Ihnen 10 % der festgestellten Getränkesteuer (gemäß der Vereinbarung des Städte- bzw. Gemeindebundes mit der Wirtschaftskammer) zugesprochen.

 

Gegen diesen Bescheid haben Sie mit Eingabe vom 23.1.2014 fristgerecht das Rechtsmittel      der Berufung eingebracht und folgende Anträge gestellt: 

 

1.   In der Berufungsentscheidung festzustellen, dass die entrichtete Getränkesteuer für 1995 und 1996 im Ausmaß gesamt 28.726,98 auf dem Abgabenkonto gutgeschrieben wird.

2.   Der angefochtene Bescheid dahingehend abzuändern ist, dass der oben genannte zurückzuzahlen ist.

3.   Das von der l. Instanz festgesetzte Guthaben zurückzuzahlen ist.

4.   Einen Abrechnungsbescheid zu erstellen und wie im Punkt 1. beantragt vorzugehen ist.

 

Begründet wird dies in wesentlichen damit, dass § 239a (Prüfung der Bereicherung im Hinblick auf eine Rückzahlung) im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

 

§ 323a Abs 4 BAO verfügt, dass § 239a auf Landes- und Gemeindeabgaben, für die der Abgabenanspruch nach dem 31.12.1994 entstanden ist, anzuwenden ist.

 

Die Anwendung des § 239a leg cit (Prüfung der Bereicherung im Hinblick auf eine Rückzahlung) ist daher eindeutig gegeben.

 

Eine Prüfung gemäß § 239a leg cit hinsichtlich ungerechtfertigter Bereicherung des Abgabepflichtigen ist daher unbedingt erforderlich.

 

Im Zusammenhang der Getränkesteuerverfahren und deren Rückerstattungsanträge wurde vom VwGH eine weitergehende Mitwirkungspflicht der Parteien im Abgabenverfahren beschlossen (gem. §§ 138 und 119 BAO), welcher Sie jedoch bis dato nicht vollständig nachgekommen sind. Um also diese Bereicherungsprüfung vornehmen zu können ersuchen wir Sie höflich folgende, die für das Verfahren notwendigen und noch ausständigen Unterlagen vorzulegen bzw. Fragen zu beantworten:

 

1. Zur Kostenüberwälzung:

 

1.1          Vorlage der Preislisten für die Jahre 1995 und 1996.       

1.2          Wurden in Ihrem Betrieb die ‚Endpreise für den Kunden‘ inklusive Getränkesteuer, Bedienungsentgeld und Umsatzsteuer ausgezeichnet?

1.3          Wie wurde die monatliche Selbstbemessung zur Abfuhr der Getränkesteuer ermittelt (im Wege der Einkaufsversteuerung - liegt vor)?

1.4          Haben Sie die Getränkesteuer an den Kunden überwälzt?

1.5          Die Abgabenerklärungen (liegen vor).      

 

2. Betriebszweck:

 

2.1.         Innerer Betriebsvergleich:

2.1.1       Wie hoch war der Umsatz in den Jahren 1995 und 1996, 2001 und 2002?

2.1.2       Wie hoch war der Unternehmensgewinn bzw. Unternehmensverlust in den Jahren 1995 und 1996 trotz Getränkesteuer (Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnung)?

2.1.3       Wie hoch war der Unternehmensgewinn bzw. Unternehmensverlust in den Jahren 2001 und 2002 ohne Getränkesteuer?

2.1.4       Ursachen für Verluste/Gewinne:

Wenn 2001 und 2002 Verluste waren, welche Ursache haben sie, obwohl es keine Getränkesteuer mehr gibt?

2.2.         Äußerer Betriebsvergleich:

2.2.1       Für die Kalenderjahren 1995, 1996 wurden Vergleiche mit Betrieben herangezogen, welche dasselbe Sortiment, dieselbe Lage und dieselbe Struktur wie der verfahrensgegenständliche Betreib aufweist.

2.2.2       Die Überwälzung von mindestens 90 % der Getränkesteuer hat bei Vergleichsbetrieben gemäß Prüfung stattgefunden.

 

3.            Betriebliche Kalkulation und Kostenrechnung:

3.1          Wurden im Zeitraum 1995 und 1996 Kalkulationen bzw. Kostenrechnungen durchgeführt?

3.2          Gibt es in den Kalenderjahren 2001 und 2002 Kalkulationen oder

Kostenrechnungen, wenn ja um Vorlage dieser.

3.3          Kostenstellen in der Kalkulation/Kostenrechnung:

Wie hoch waren die Netto- bzw. Bruttorohaufschläge im Zeitraum 1995 und 1996 bei den einzelnen alkoholischen Getränken bzw. wie hoch sind sie 2001 und 2002?

 

1995/1996 (in %)

 

Bier

Wein

Sekt

Spirituosen

 

3.4          Betriebsführung mit Kostenrechnung:

Können 2001 und 2002 die Kosten den einzelnen alkoholischen Produkten zugeordnet werden und wie erfolgt dies?

3.5          Selbstkostendeckung:

Ist 2001 und 2002 eine Kostendeckung der alkoholischen Getränke möglich und in welchem Umfang werden Gewinne daraus erzielt?

3.6          Querkalkulation:

Wurde eine Querkalkulation zwischen Speisen, alkoholischen und alkoholfreien Getränken durchgeführt?

Wenn ja, Vorlage einer entsprechenden Kalkulation.

 

Abschließend darf noch darauf hingewiesen werden, dass für die Kalenderjahre 1997 und 1998 nach erfolgter Null-Festsetzung der bereits erwähnten Vereinbarung beigetreten wurde und dadurch einer überwiegenden im dazu ergangenen rechtskräftigen Bescheid festgestellten Überwälzung im Ausmaß von 90 % nicht widersprochen wurde.

 

Wir sehen einer Stellungnahme binnen einem Monat ab Zustellung entgegen. Sollte keine Stellungnahme Ihrerseits erfolgen, wird auf Grundlage der bekannten Daten und vorliegenden Unterlagen entschieden werden.“

 

II.5.      Mit dem angefochtenen Bescheid vom 2. Dezember 2014 wurde die Berufung des Bf gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 19. Dezember 2013 abgewiesen. Wörtlich lautet dieser Bescheid wie folgt:

 

„Es ergeht aufgrund des Beschlusses des Stadtsenates der Stadt Wels vom 2. Dez. 2014 als Behörde zweiter Instanz im eigenen Wirkungsbereich der Stadt nachstehender

 

SPRUCH:

 

Die Berufung von J.R. als Rechtsnachfolger der B. G. GmbH., x, x bzw. x, vertreten durch M.F., Wirtschaftsprüfer - Steuerberater, x, x, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 19.12.2013, MD-StV-537-1997, mit welchem Herrn J.R. als Rechtsnachfolger der B. G. GmbH., x, x bzw. x, seinem Rückzahlungsbegehren für die Jahre 1995 und 1996 teilweise stattgegeben und 10 % der festgestellten Getränkesteuer im Ausmaß von € 2.872,70 zugesprochen wurde, wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene erstinstanzliche Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

 

Unter Berücksichtigung des tatsächlich entrichteten Abgabenbetrages ist daher ein Abgabenbetrag von € 2.872,70 gutzuschreiben und zurückzuzahlen. Den Anträgen auf Feststellung und Erstellung eines Abrechungsbescheides über einen Rückzahlungsbetrag in der vollen Höhe der geleisteten Getränkesteuer kann daher nicht Rechnung getragen werden.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 239a BAO, BGBl. Nr. 194/1961 idgF

64 StW 1992, LGBI. Nr. 8/1992 idgF

 

Begründung:

 

 

1. Nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren steht folgender Sachverhalt fest:

 

Mit Bescheid vom 02.04.1997 wurde der B. G. GesmbH, W., x eine Getränkesteuer für die Jahre 1994-1996 im Ausmaß von gesamt ATS 769.523,-- (€ 55.923,42) festgesetzt. Gegen diesen Bescheid wurde mit 07.05.1997 eine Berufung eingebracht und gleichzeitig der Antrag auf Rückerstattung der gesamten Getränkesteuer vorgelegt.

 

Auf diese Berufung folgten eine Reihe von Verfahren in den Rechtsmittelinstanzen, vor der Aufsichtsbehörde und dem Verwaltungsgerichtshof mit verschiedentlichem Ausgang. Dies auch und vor allem im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH in Bezug auf die Getränkesteuer.

 

Auf Grund des Beschlusses des Stadtsenates vom 16.04.2012 wurde letztlich der Berufung vom 07.05.1997 (mit Ergänzungen vom 28.05.1997 aufgrund eines Mängelbehebungsauftrages und 02.03.2012) der B. G. GesmbH, W., x, nunmehriger Rechtsnachfolger J.R., vertreten durch M.F., beeid. Buchprüfer und Steuerberater, x, x, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 02.04.1997, MA 9-Aktr-12-1997, dahingehend Folge gegeben, dass die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 01.01.1995 bis 31.12.1995 und vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 (jeweils) mit Null festgesetzt worden ist. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

 

Weiters wurde in diesem Bescheid des Stadtsenates vom 16.04.2012 festgehalten, dass über den am 28.05.1997 gestellten Rückzahlungsantrag (wurde im Zusammenhang mit der Antwort auf den Mängelbehebungsauftrag hinsichtlich der Berufung vom 07.05.1997) der B. G. GmbH., x, x bzw. x, vertreten durch Steuerberater M.F., Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, x, x, die Abgaben­behörde l. Instanz zu entscheiden hat.

 

Die Abgabenbehörde I. Instanz hat über den Rückzahlungsantrag mit Bescheid vom 19.12.2013, MD-StV-537-1997, folgt entschieden:

 

‚Dem Rückzahlungsantrag vom 28.05.1997 wird teilweise stattgegeben und ein

Prozentsatz von 10 % der im Prüfungsbericht vom 19.03.1997 festgestellten Getränkesteuer gutgeschrieben und zurückgezahlt Das Mehrbegehren wird abgewiesen.‘

 

Vorausgegangen war dieser Entscheidung ein Schreiben der Abgabenbehörde I. Instanz vom 08.08.2013 womit der Abgabepflichtige bzw. dessen rechtliche Vertretung eingeladen wurde, bis 24.08.2013 eine Stellungnahme zu einer Getränkesteuervereinbarung (analog der Kalenderjahre 1997 und 1998) abzugeben.

 

Gleichzeitig wurde der Abgabepflichtige für den Fall, dass dieser Vereinbarung nicht näher getreten werden kann, aufgefordert, bis spätestens 30.09.2013 folgende Unterlagen vorzulegen:

•     Getränkeabgabepreise sämtlicher in der Betriebsstätte zum unmittelbaren Verzehr abgegebenen alkoholischen Produkte;

•     Getränkeeinkaufspreise der in der Betriebsstätte angebotenen (abgegebenen/gelieferten) alkoholischen Produkte;

•     Umsatz in der Betriebsstätte hinsichtlich dieser angebotenen und entgeltlich abgegebenen bzw. gelieferten alkoholischen Produkte;

•     Gesamtaufwand der Betriebsstätte aufgegliedert nach Personalkosten, Wareneinkauf (wenn möglich gegliedert nach Warengruppen), Miete der Betriebsstätte, sonstiger Betriebsaufwand;

•     Allfällig vorhandene Kostenkalkulationen zur Ermittlung der Getränkeabgabenpreise/Getränkelieferpreise;

•     Bilanzen (Gewinn- und Verlustrechnung) für die jeweiligen, oben angeführten Kalenderjahre.

Alle Unterlagen sollen sich auf den betroffenen Abgabenzeitraum beziehen.

 

Es wurden keine Unterlagen vorgelegt und auch keine Stellungnahme eingebracht.

 

Gegen diesen Bescheid erhebt J.R. als Rechtsnachfolger der B. G. GmbH., x, x bzw. x, vertreten durch M.F., Wirtschaftsprüfer - Steuerberater, x, x nun fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung.

 

In der Begründung wird im Wesentlichen folgendes angeführt:

 

• § 239a sei (Prüfung der Bereicherung im Hinblick auf eine Rückzahlung) im vorliegenden Fall nicht anwendbar.

 

Folgende Anträge wurden eingebracht:

1.      in der Berufungsentscheidung festzustellen, dass die entrichtete Getränkesteuer für 1995 und 1996 im Ausmaß gesamt € 28.726,98 auf dem Abgabenkonto gutgeschrieben wird,

2.      den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der oben genannte Betrag zurückzuzahlen ist,

3.      das von der I. Instanz festgesetzte Guthaben zurückzuzahlen ist,

4.      einen Abrechnungsbescheid zu erstellen und wie im Punkt 1. beantragt vorzugehen.

 

Mit Schreiben des Rechtsmittelbüros, Dl-StV-537-1997, vom 18.09.2014 wurde dem Berufungswerber mitgeteilt, dass für die Bearbeitung des Verfahrens noch folgende Unterlagen benötigt werden bzw. Fragen offen sind und gleichzeitig ersucht, diese binnen einer Frist von einem Monat ab Zustellung zu übermitteln bzw. zu beantworten.

 

Die Fragen lauteten:

 

‚1. Zur Kostenüberwälzung:

1.1          Vorlage der Preislisten für die Jahre 1995 und 1996.

1.2          Wurden in Ihrem Betrieb die ‚Endpreise für den Kunden‘ inklusive Getränkesteuer, Bedienungsentgelt und Umsatzsteuer ausgezeichnet?

1.3          Wie wurde die monatliche Selbstbemessung zur Abfuhr der Getränkesteuer ermittelt (im Wege der Einkaufsversteuerung - liegt vor)?

1.4          Haben Sie die Getränkesteuer an den Kunden überwälzt?

1.5          Die Abgabenerklärungen (liegen vor).

 

2. Betriebszweck:

2.1.         Innerer Betriebsvergleich:

2.1.1       Wie hoch war der Umsatz in den Jahren 1995 und 1996, 2001 und 2002?

2.1.2       Wie hoch war der Unternehmensgewinn bzw. Unternehmensverlust in den Jahren 1995 und 1996 trotz Getränkesteuer (Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnung)?

2.1.3       Wie hoch war der Unternehmensgewinn bzw. Unternehmensverlust in den Jahren 2001 und 2002 ohne Getränkesteuer?

2.1.4       Ursachen für Verluste/Gewinne:

                Wenn 2001 und 2002 Verluste waren, welche Ursache haben sie, obwohl es keine Getränkesteuer mehr gibt?

2.2.         Äußerer Betriebsvergleich:

2.2.1       Für die Kalenderjahren 1995, 1996 wurden Vergleiche mit Betrieben herangezogen, welche dasselbe Sortiment, dieselbe Lage und dieselbe Struktur wie der verfahrensgegenständliche Betreib aufweist.

2.2.2       Die Überwälzung von mindestens 90 % der Getränkesteuer hat bei Vergleichsbetrieben gemäß Prüfung stattgefunden.

 

3. Betriebliche Kalkulation und Kostenrechnung:

3.1          Wurden im Zeitraum 1995 und 1996 Kalkulationen bzw. Kostenrechnungen durchgeführt?

3.2          Gibt es in den Kalenderjahren 2001 und 2002 Kalkulationen oder Kostenrechnungen, wenn ja um Vorlage dieser.

3.3          Kostenstellen in der Kalkulation/Kostenrechnung:

                Wie hoch waren die Netto- bzw. Bruttorohaufschläge im Zeitraum 1995 und 1996 bei den einzelnen alkoholischen Getränken bzw. wie hoch sind sie 2001 und 2002?

 

                1995/1996 (in %)

                Bier

                Wein

                Sekt

                Spirituosen

 

3.4          Betriebsführung mit Kostenrechnung:

                Können 2001 und 2002 die Kosten den einzelnen alkoholischen Produkten zugeordnet werden und wie erfolgt dies?

3.5          Selbstkostendeckung:

                Ist 2001 und 2002 eine Kostendeckung der alkoholischen Getränke möglich und in welchem Umfang werden Gewinne daraus erzielt?

3.6          Querkalkulation:

                Wurde eine Querkalkulation zwischen Speisen, alkoholischen und alkoholfreien Getränken durchgeführt?

                Wenn ja, Vorlage einer entsprechenden Kalkulation.‘

 

Dieses Schreiben wurde mit 26.09.2014 nachweislich vom Berufungswerber übernommen. Die geforderten Unterlagen bzw. Fragen wurden bis dato nicht vorgelegt bzw. nicht beantwortet. Ein Fristverlängerungsgesuch oder eine andere Mitteilung sind nicht ergangen.

 

Die Abgabenbehörde II. Instanz hat daher aufgrund der vorliegenden (unvollständigen) Beweise zu entscheiden.

 

2. Rechtliche Beurteilung:

 

Die Berufung vom 23.01.2014 ist aus folgenden Gründen unbegründet:

 

Die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 1.1.1995 bis 31. 12.1995 und vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 wurde (jeweils) rechtskräftig mit Null festgesetzt Die Frage der Rückerstattung der von dem Abgabenpflichtigen für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum entrichteten Getränkesteuer auf alkoholische Getränke ist entgegen der Rechtsansicht des Berufungswerbers gemäß § 239a BAO zu beurteilen, da diese Bestimmung für Landes- und Gemeindeabgaben anzuwenden ist, für die der Abgabenanspruch nach dem 31.12.1994 entstanden ist (vgl § 323a Abs 4 BAO idF BGBl Nr l 2010/34). Dort heißt es: ‚Soweit eine Abgabe, die nach dem Zweck der Abgabenvorschrift wirtschaftlich von einem Anderen als dem Abgabepflichtigen getragen werden soll, wirtschaftlich von einem Anderen als dem Abgabepflichtigen getragen wurde, haben zu unterbleiben:

1.      die Gutschrift auf dem Abgabenkonto,

2.      die Rückzahlung, Umbuchung oder Überrechnung von Guthaben und

3.      die Verwendung zur Tilgung von Abgabenschuldigkeiten, wenn dies zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Abgabepflichtigen führen würde.‘

Die Rückzahlung darf also nur dann und insoweit verweigert werden, als von der Abgabenbehörde unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes nachgewiesen wird, dass die Abgabe von einem anderen als dem Abgabepflichtigen wirtschaftlich getragen wurde und die Rückzahlung an den Abgabepflichtigen zu dessen ungerechtfertigter Bereicherung führen würde. Unter welchen Voraussetzungen die Rückzahlung der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke gänzlich oder teilweise unterbleiben darf, hat der VwGH in seinen Erkenntnissen dargelegt (siehe insbesondere VwGH am 21.05.2007, 2005/16/0247).

 

Der Behörde liegen im gegenständlichen Verfahren insbesondere die monatlichen GetränkesteuerErklärungen aus dem Jahre 1995 vor. Weiters geht aus den Prüfungsunterlagen zum Prüfungsbericht vom 19.03.1997, welcher die Basis für die Festsetzung der Getränkesteuer für 1995 und 1996 bildete, hervor, dass Einsicht in die Preislisten für diese Jahre genommen worden ist. Ein ausgefüllter Mustervorhalt wurde nicht übermittelt, obwohl er dem Antragsteller nachweislich zugestellt und ihm genügend Zeit zur Stellungnahme eingeräumt worden war. Mit Schreiben vom 17.06.2004 wurde lediglich zu einzelnen Fragen des Erhebungsbogens Stellung genommen.

 

Die Abgabenpflichtige führte am Standort x einen Betrieb in der Betriebsform einer Gaststätte - Musicpub. In den ausgewiesenen Preisen, in welche Einsicht genommen wurde, ist die Getränkesteuer bereits enthalten gewesen. Die Getränkesteuer wurde daher vom Gast bezahlt, sodass eine Überwälzung der Kosten eindeutig vorliegt. Auch aus den Getränkesteuererklärungen ist ersichtlich, dass der Steuerpflichtige die Getränkesteuer bei der Berechnung der Steuerpflicht berücksichtigt hatte.

Das Ausmaß der Überwälzung der Getränkesteuer kann aufgrund der nicht vorgelegten Unterlagen bzw. Beweise nicht ermittelt werden; der Steuerpflichtige hatte den nachweislich zugestellten und nur von ihm erklärbaren Vorhalt nicht beantwortet, obwohl ihm genügend Zeit eingeräumt wurde und es sich um abgabenrechtlich relevante Beweise und Unterlagen aus seiner Betriebssphäre gehandelt hatte.

 

Da der Berufungswerber seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, kann man der Behörde keine Vorhaltungen machen, wenn diese die Überwälzung nur auf Basis der ihr vorliegenden Tatsachen vornehmen und sohin nur eine Schätzung der rückzuerstattenden Getränkesteuer Rechtsbasis für den Rückzahlungsbetrag bilden kann.

 

Ein Umlegen des Getränkesteueranteils für alkoholische Getränke - bezogen auf die Gesamtkosten - ergibt jenen Teilbetrag, welcher dem Abgabenpflichtigen mangels gänzlicher Überwälzung der Getränkesteuer auf die Abnehmer zurückzuzahlen ist; dazu kommt eine Erstattung eines Teilbetrages aufgrund finanzieller Nachteile durch Umsatzveränderungen bzw. Gewinneinbußen.

 

Die Überwälzung von mindestens 90 % der Getränkesteuer hat bei nahezu sämtlichen Welser Betrieben, welche Rückerstattungsanträge zur entrichteten Getränkesteuer gestellt haben bzw Vergleichsbetrieben stattgefunden. Es darf hiezu noch darauf hingewiesen werden, dass für die Kalenderjahre 1997 und 1998 nach erfolgter Null-Festsetzung auch selbst der betreffende Antragsteller einer Vereinbarung nach der Verwaltungspraxis der Abgabenbehörde und jener anderer Gemeinden bei analogen Getränkesteuerverfahren sowie der Rechtssprechung der Höchstgerichte beigetreten war und dadurch einer überwiegenden festgestellten Überwälzung im dazu ergangenen, bereits rechtskräftigen Bescheid im Ausmaß von 90 % nicht widersprochen hatte.

 

Der Berufungswerber hat trotz mehrmaliger Aufforderung der Behörde Unterlagen, Urkunden und Beweise nicht vorgelegt. Die amtswegige Ermittlungspflicht der Abgabenbehörden besteht nur innerhalb der Grenzen ihrer Möglichkeiten und des vom Verfahrenszweck her gebotenen und zumutbaren Aufwandes und findet dort ihre Grenze, wo nach Lage des Falles nur die Partei Angaben zum Sachverhalt machen kann (VwGH vom 15.12.2009, 2006/13/0136 und vgl. z.B. Ritz, BA03, § 115 Tz 6, und das auch in der Gegenschrift erwähnte hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1993, 92/15/0002).

 

In Ermangelung der Möglichkeit einer konkreteren Feststellung der Kostenüberwälzung sowie des Ausmaßes der ungerechtfertigten Bereicherung des Abgabepflichtigen aufgrund des Verschuldens des Berufungswerbers durch Nichtvorlage der erforderlichen und geforderten Unterlagen erfolgt eine dargelegte Schätzung einer Überwälzung der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke im Ausmaß von 90 %.

 

Diese Schätzung beruht unter Berücksichtigung der ausgewiesenen Getränkesteuer in den Preislisten und den die Getränkesteuer einbeziehenden Abgabeerklärungen, der Art und Lage des Betriebes sowie aufgrund der Rückzahlungswerte an Getränkesteuer bei Vergleichsbetrieben, vor allem aufgrund der nicht beeinspruchten und daher rechtskräftigen Rückerstattungswerte an Getränkesteuer für denselben Abgabepflichtigen im Folgezeitraum und überwiegend aus dem rechtlich relevanten Umstand, dass der Berufungswerber gegen die Schätzung der Rückerstattung durch die erstinstanzliche Abgabenbehörde keine konkret begründete Einwände vorgebracht und alle Vorhalte der Rechtsmittelinstanz negiert hatte.

 

Daraus ergibt sich ein Gesamtguthaben von 10 % des strittigen Abgabenbetrages, das sind € 2.872,70.

 

Unter Berücksichtigung des tatsächlich entrichteten Abgabenbetrages ist daher ein Abgabenbetrag von € 2.872,70 gutzuschreiben und zurückzuzahlen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

II.6.      Gegen diesen Bescheid erhob der Bf durch seinen Vertreter mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2014 die verfahrensgegenständliche Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, in der er wörtlich folgendes ausführt:

 

„Mein im Betreff genannter Klient bedient sich innerhalb offener Frist des Rechtsmittels der

 

Beschwerde

 

gegen den Bescheid vom 2.12.2014, zugestellt am 5.12.2014, mit dem der Stadtsenat als Behörde zweiter Instanz im eigenen Wirkungsbereich der Stadt Wels

 

1.         seine Berufung vom 23.1.2014 gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 19.12.2013, MD-StV-537-1997, mit dem einem ‚Rückzahlungsantrag vom 28.5.1997‘ insoweit Folge gegeben wurde, als ‚nach Rechtskraft dieses Bescheides‘ ein Betrag von € 2.872,70 ‚gutgeschrieben und zurückgezahlt‘ werde, abgewiesen und

2.         den ‚Anträgen auf Feststellung und Erstellung eines Abrechnungsbescheides über einen Rückzahlungsbetrag in der vollen Höhe der geleisteten Getränkesteuer nicht Rechnung getragen‘ hat,

 

aus folgender

 

Begründung:

 

Der zweite Spruchpunkt ist offenbar so aufzufassen,  dass die Rechtsmittelbehörde  dem vierten Antrag vom 23.1.2014, gem. § 216 BAO mit Bescheid (Abrechnungsbescheid) darüber abzusprechen, dass - anlässlich der Erlassung der Berufungserledigung vom 16.4.2012, MD-StV-537-1997p, mit der der Stadtsenat die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 1.1.1995 bis 31.12.1995 und vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 jeweils mit Null festgesetzt hat - die entrichteten Vorauszahlungen in Höhe von € 16.005,45 für das Jahr 1995 bzw. € 12.721,53  für das  Jahr 1996 auf dem Abgabenkonto des Berufungswerbers gutzuschreiben sind,   keine Folge gegeben und damit abgewiesen hat, weil die Rechtsmittelbehörde ‚Den Anträgen auf Feststellung und Erstellung eines Abrechnungsbescheides ... nicht Rechnung tragen‘ könne.

 

Es steht außer Zweifel, dass eine Rechtsmittelinstanz Anträge, die an eine erste Instanz gerichtet sind, - mangels Zuständigkeit - nicht ‚Rechnung tragen‘, also erledigen darf. Dies berechtigt die Rechtsmittelbehörde aber weder zur Zurück- noch zur Abweisung solcher Anträge. Der zweite Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides ist daher zweifellos aufzuheben; der Magistrat der Stadt Wels ist aber anzuhalten, über die unerledigten Anträge zu entscheiden.

 

Hinsichtlich des  ersten Spruchpunktes wiederholt der Beschwerdeführer sein bisheriges Vorbringen, dass er bzw. seine Rechtsvorgängerin am 28.5.1997 nur beantragt hat, die entrichteten Getränkesteuern 1994 bis 1996 in Höhe  von S 769.523,-- ‚zu erstatten‘. Dieses Anbringen war kein Rückzahlungsantrag, wie der Magistrat offenbar vermeint. Der Beschwerdeführer bzw. seine Rechtsvorgängerin hat erst am 3.10.2007 beantragt, ‚die bereits entrichtete  Getränkesteuer der Jahre 1995, 1996 und 1999 in Höhe von insgesamt € 37.568,94 ... zurückzuzahlen‘. Dieser Betrag betraf das Jahr 1995 mit € 16.005,45, das Jahr 1996 mit € 12.721,53 und das Jahr 1999 mit € 8.841,96. Hinsichtlich des Jahres 1999 wurde dieser Antrag aber bereits mit der (rechtskräftigen) Vorstellungserledigung vom ‚13.5.2998‘ (gemeint wohl 13.5.2008) erledigt; das Jahr 1999 ist somit nicht verfahrensgegenständlich.

 

Der Rückzahlungsantrag vom 3.10.2007 hingegen betrifft das Jahr 1995 mit € 16.005,45 und das Jahr 1996 mit € 12.721,53. Dies ergibt zusammen € 28.726,98.

 

Dieser Antrag ist bis zum heutigen Tage unerledigt.

 

Der Magistrat behauptet  im erstinstanzlichen Bescheid, bei dem Betrag von € 28.726,98 handle es sich um Getränkesteuer für alkoholische Getränke, obwohl der Stadtsenat mit Bescheid vom 16.4.2012 die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für die Jahre 1995 und 1996 mit Null festgesetzt hat. Dabei hatte der Stadtsenat (wie sich nachträglich aufgrund  der geänderten Rechtsprechung  des Verwaltungsgerichthofes herausgestellt hatte) die (unrichtige) Rechtsmeinung der OÖ. Landesregierung  in der Vorstellungserledigung vom 25.10.2001, Zl. Gem-521320/7-2001Wa/Gdl, umzusetzen, wonach die Getränkebesteuerung in Österreich gemeinschafts- bzw. unionsrechtswidrig war. Aus diesem Grunde ist § 239a BAO hier nicht anwendbar, weil die Nullfestsetzung nicht wegen EU-Widrigkeit, sondern aufgrund einer alle Behörden und Gerichte bindenden falschen Rechtsmeinung der OÖ. Landesregierung erfolgt ist.

 

Die belangte Behörde behauptet, der Beschwerdeführer habe im Verfahren nicht ausreichend mitgewirkt. Dazu ist sie auf den Bescheid vom 13.5.2008 zu verweisen, in dem das Amt der OÖ. Landesregierung auf Seite 5 (unten) wörtlich das Folgende ausgeführt hat:

 

Auf Grund dieser Bindungswirkung musste vom Stadtsenat der Stadt Wels davon ausgegangen werden, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer auf alkoholische Getränke für die Jahre 1995 und 1996 rechtswidrig war.

 

Ob im gegenständlichen Fall in den Jahren 1995 und 1996 eine Bewirtungstätigkeit der Vorstellungswerberin vorgelegen ist oder nicht, spielt demnach keine Rolle.

 

Der Vorwurf der fehlenden Mitwirkung des Beschwerdeführers hinsichtlich der im Vorhalt vom 18.8.2014 aufgeworfenen Fragen ist daher unberechtigt, weil diese Fragen - wie die OÖ. Landesregierung zutreffend festgestellt hat - im gegenständlichen Verfahren ‚keine Rolle spielen‘

 

Im erstinstanzlichen Bescheid wird behauptet, es gebe hinsichtlich § 239a BAO ‚eine Vereinbarung zwischen dem Ö. S. und dem Ö. G. einerseits und der W. Ö. andererseits betreffend die Rückzahlung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Getränkesteuer‘, wonach es ‚bei der Prüfung ob eine Bereicherung gegeben ist unerheblich‘ sei, ‚Warum eine 0-Festsetzung rechtskräftig wurde‘. Mit der Abweisung der Berufung hat die belangte Behörde diese Behauptung übernommen. Einerseits kann eine solche Vereinbarung die Behörde nicht binden, andererseits sind öffentlich-rechtliche Schuldverhältnisse nach der ständigen Rechtsprechung einem Vergleich nicht zugänglich.

 

Aus diesen Gründen erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Gutschrift und in der Folge in seinem Recht auf Rückzahlung als verletzt.

 

Der Spruch des erstinstanzlichen und damit auch des angefochtenen Bescheides enthält Elemente eines Feststellungsbescheides. Der Magistrat hat nämlich rechtsverbindlich festgestellt, dass von den tatsächlichen Zahlungen in Höhe von € 28.726,98 bloß zehn Prozent, also ‚€ 2.872,70 gutzuschreiben und zurückzuzahlen‘ seien, wobei die Auszahlung dieses Betrages der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides vorbehalten bleibe.

 

Über die Richtigkeit der Verbuchung der Gebarung ist gem. § 216 BAO nur über Antrag des Abgabepflichtigen abzusprechen. Einen solchen Antrag hat der Berufungswerber aber erstmals in der Berufung vom 23.1.2014 gestellt. Die amtswegige Feststellung ist daher rechtswidrig, zumal sie - allenfalls gem. § 239a BAO - bereits vom Stadtsenat in der rechtskräftigen Berufungserledigung vom 16.4.2012 getroffen hätte werden müssen, in der er die (sich nachträglich als unrichtig herausgestellte aber dennoch für den Stadtsenat verbindliche) Rechtsmeinung der OÖ. Landesregierung in der Vorstellungserledigung vom 25.10.2001, Zl. Gem-521320/7-2001-Wa/Gdl, umzusetzen hatte, wonach die Getränkebesteuerung in Österreich gemeinschafts- bzw. unionsrechtswidrig sei.

 

Ungeachtet dessen hätte der Stadtsenat bzw. der Magistrat -  im Falle seiner Zuständigkeit - die Feststellung treffen müssen, dass - anlässlich der Erlassung der Berufungserledigung vom 16.4.2012, MD-StV-537-1997p, mit der der Stadtsenat die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den  Zeitraum 1.1.1995  bis 31.12.1995 und vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 jeweils mit Null  festgesetzt hat  -  die entrichteten Vorauszahlungen in Höhe von € 16.005,45  für das Jahr 1995 bzw. € 12.721,53 für das Jahr 1996 auf dem Abgabenkonto des Berufungswerbers gutzuschreiben sind, weil § 239a BAO im vorliegenden Fall eben nicht anwendbar ist. Erst danach könnte über einen Rückzahlungsantrag entschieden werden, weil aufgrund der ständigen Rechtsprechung ein (rückzahlbares) Guthaben erst dann entsteht, wenn auf  einem Abgabenkonto die Summe der Gutschriften (Zahlungen, sonstige Gutschriften) die Summe der Lastschriften übersteigt. Dabei sind nur die tatsächlich durchgeführten Gutschriften (Lastschriften) maßgeblich, nicht aber diejenigen, die nach ‚Meinung‘ der Parteien (des Abgabepflichtigen oder der Abgabenbehörde) hätten durchgeführt werden müssen.

 

Aus diesen Gründen stellt der Beschwerdeführer die

 

Anträge,

 

1.         den angefochtenen Bescheid aufzuheben und im Erkenntnis festzustellen, dass - anlässlich der Erlassung der Berufungserledigung vom 16.4.2012, MD-StV-537-1997p, mit der der Stadtsenat die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 1.1.1995 bis 31.12.1995 und vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 jeweils mit Null festgesetzt hat - die entrichteten Vorauszahlungen in Höhe von € 16.005,45 für das Jahr 1995 bzw. € 12.721,53 für das Jahr 1996 auf dem Abgabenkonto des Berufungswerbers gutzuschreiben sind,

2.         den ersten Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides derart abzuändern, dass ein Betrag von € 28.726,98 auf das auf mich lautende Fremdgeldkonto bei [...] zurückzuzahlen ist,

3.         den angefochtenen Bescheid in jedem Fall derart abzuändern, dass das bereits vom Magistrat ‚zugestandene‘ Guthaben in Höhe von € 2.872,70 - unabhängig von der Rechtskraft des Bescheides – auf das auf mich lautende Fremdgeldkonto bei [...], zurückzuzahlen ist, und

4.         den zweiten Spruchpunkt, wonach den ‚Anträgen auf Feststellung und Erstellung eines Abrechnungsbescheides über einen Rückzahlungsbetrag in der vollen Höhe der geleisteten Getränkesteuer nicht Rechnung getragen‘ werden könne, ersatzlos aufzuheben.

5.         Darüber  hinaus   beantragt   der   Beschwerdeführer   die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.“

 

 

III.1.       Mit Schreiben vom 23. Februar 2015, eingelangt am 13. April 2015, legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt vor. Am 17. Juni 2015 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

 

III.2.       Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens wird (ergänzend zu den Punkten I. und II.) folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

 

Das beim Magistrat der Stadt Wels geführte Abgabenkonto des Bf weist derzeit einen Saldo von 0,00 Euro aus (Personenkontoübersicht vom 17. Juni 2015).

 

Beweiswürdigung: Die festgestellte Verfahrensgang ergibt sich aus den im Akt befindlichen Unterlagen, das Saldo am Abgabenkonto aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Personenkontoübersicht.

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1.       Voraussetzung einer Zurückzahlung ist grundsätzlich das Vorhandensein eines Guthabens auf dem Abgabenkonto. Besteht kein rückzahlbares Guthaben, so ist ein Rückzahlungsantrag abzuweisen (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO³ § 239 E 91). Nach der Rechtsprechung des VwGH ist einem Rückzahlungsantrag der Erfolg zu versagen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über den Rückzahlungsantrag das Abgabenkonto kein Guthaben aufweist. Ein Guthaben entsteht, wenn auf einem Abgabenkonto die Summe der Gutschriften die Summe der Lastschriften übersteigt. Maßgeblich sind – wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt wird – die tatsächlich durchgeführten Gutschriften (Lastschriften) und nicht diejenigen, die nach Meinung des Abgabepflichtigen durchgeführt hätten werden müssen (vgl. VwGH 5.9.2012, 2009/15/0095). Im Verfahren über einen Rückzahlungsantrag ist kein Platz für Erörterungen von Fragen (und Entscheidungen darüber), welche (und in welchem Ausmaß) Lastschriften und Gutschriften hätten durchgeführt oder unterlassen werden müssen und welche (berechtigten oder unzutreffenden) Gründe dazu führten, dass ein einmal bestandenes Abgabenguthaben im Zeitpunkt der Verfügung der Rückzahlung nicht mehr vorhanden ist. Hierüber ist grundsätzlich auf Antrag im besonderen Verfahren nach § 216 BAO mit Abrechnungsbescheid abzusprechen (vgl. VwGH 1.3.2007, 2005/15/0137; 5.9.2012, 2009/15/0095; Stoll, BAO, Bd. 3, 2475; Ritz, BAO § 239 Rz. 1).

 

Da zum gegenwärtigen Zeitpunkt das Abgabenkonto des Bf kein Guthaben ausweist (vgl. oben III.2.), wäre ein bloßer Rückzahlungsantrag des Bf ausgehend von der oben wiedergegebenen Rsp des VwGH (vgl. auch VwGH 23.2.2006, 2005/16/0141) daher grundsätzlich abzuweisen, sodass durch eine (teilweise) Abweisung eines Rückzahlungsantrages des Bf dieser daher nicht in seinen Rechten verletzt wäre.

 

IV.2.       Der angefochtene Bescheid nimmt auf die Eingabe des Bf vom 28. Mai 1997 Bezug. In der Eingabe vom 28. Mai 1997, mit welcher einem Mängelbehebungsauftrag zur Berufung vom 7. Mai 1997 nachgekommen wurde, führt der Bf unter Punkt 2. aus: „Es wird beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die entrichteten Getränkesteuern 1994 bis 1996 in Höhe von S 769.523,-- zu erstatten. Weiters wird beantragt, den festgesetzten Säumniszuschlag in Höhe von S 1.129,-- gutzuschreiben und ebenfalls zu erstatten.“ Parteierklärungen im Verwaltungsverfahren sind nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen, es kommt daher darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der Aktenlage objektiv verstanden werden muss (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO³ § 85 E 3). Der Begriff „erstatten“ wird im Sprachgebrauch grundsätzlich im Sinne von „zurückzahlen“, „ersetzen“ oder „vergüten“ verwendet (vgl. http://www.duden.de/rechtschreibung/erstatten). Es erscheint daher prima vista naheliegend, den mit der Eingabe vom 28. Mai 1997 gestellten Antrag als ein Rückzahlungsbegehren (unter anderem) hinsichtlich der Getränkesteuer für die verfahrensgegenständlichen Jahre 1995 und 1996 zu verstehen. Zu bedenken ist jedoch, dass diese Anträge aus den Jahren 1997 noch lange vor der Erlassung des Nullfestsetzungsbescheides vom 16. April 2012 gestellt wurden und daher wohl so zu verstehen sind, dass primär eine Nullfestsetzung und allenfalls daran anschließend die Vornahme einer Gutschrift und erst dann eine tatsächliche Auszahlung begehrt wird. In diesem Sinne führt auch der Vertreter des Bf in der mündlichen Verhandlung aus, dass sich die mit Eingabe vom 28. Mai 1997 erfolgte „Mängelbehebung [...] lediglich auf die Berufung bezogen [hat]. Ein gesonderter Antrag wurde nicht gestellt. Ein nicht gestellter Antrag kann aber auch nicht abgewiesen werden, weswegen [...] bereits bei erster Instanz keine Zuständigkeit zur Abweisung des Antrages vom 28.05.1997 bestanden hat“.

 

IV.3.       Der verfahrensgegenständliche Bescheidspruch stellt aber in Wahrheit – trotz seiner Bezugnahme auf das Erstattungsbegehren in der Eingabe vom 28. Mai 1997 –  ohnedies keine bloße Entscheidung über ein Rückzahlungsbegehren des Bf dar, sondern beinhaltet vielmehr die Entscheidung über eine Maßnahme nach § 239a BAO: Der Spruch des angefochtenen Bescheides stützt sich – wie der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides – ausdrücklich auf § 239a BAO, er enthält die Anordnung, dass „ein Abgabenbetrag von € 2.872,70 gutzuschreiben und zurückzuzahlen“ sei und er setzt sich auch in der Begründung mit § 239a BAO auseinander. Schon aus der Formulierung „gutzuschreiben und zurückzuzahlen“ lässt sich schließen, dass aufgrund des Nullfestsetzungsbescheides vom 16. April 2012 noch gar keine Gutschriften – auch nicht im Ausmaß der dem Bf zuerkannten 2.872,70 Euro – zugunsten des Bf getätigt wurden und folglich auch noch kein rückzahlbares Guthaben vorhanden ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird daher nicht über die Begründetheit eines bloßen Rückzahlungsantrags, sondern (abgesehen von der Entscheidung über den beantragten Abrechnungsbescheid) über die Höhe der erst vorzunehmenden Gutschrift auf dem Abgabenkonto und damit über eine Maßnahme nach § 239a BAO entschieden. Erst danach kann vor dem Hintergrund der oben zitierten Rsp des VwGH darüber entschieden werden, ob bzw. in welcher Höhe dem Bf die bereits entrichtete Getränkesteuer zurückzuzahlen ist. Der angefochtene Bescheid der belangten Behörde kann letztlich nur in diesem Sinne verstanden werden, da ein bloßer Rückzahlungsantrag angesichts des fehlenden Guthabens des Bf auf dem Abgabenkonto kurzerhand abzuweisen gewesen wäre, zumal im Verfahren über einen Rückzahlungsantrag kein Raum für eine Auseinandersetzung mit § 239a BAO ist, wenn sich keinerlei Guthaben auf dem Abgabenkonto befindet. Verfahrensgegenständlich ist somit die Frage nach der Zulässigkeit und Begründetheit dieser Maßnahme (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Entscheidung VwGH 14.9.1993, 91/15/0103, nach der wohl auch dann, wenn im Spruch nicht ausdrücklich von „gutzuschreiben“ die Rede wäre, der gegenständliche Bescheid als Maßnahme nach § 239a BAO zu verstehen wäre: „In Wahrheit besteht Streit über die Richtigkeit der Gebarung auf dem Abgabenkonto [...]. Ein derartiger Streit ist aber nicht in einem Verfahren nach § 239 Abs 1 BAO, sondern in einem solchen nach § 216 leg cit auszutragen. Nichtsdestoweniger ist der im vorliegenden Verfahren ergangene angefochtene Bescheid nach seinem materiellen Gehalt einer Deutung als Abrechnungsbescheid im Sinn des § 216 BAO zugänglich“).

 

Da über auf § 239a BAO gestützte Maßnahmen von Amts wegen mit Bescheid abzusprechen ist (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO³ § 239a Anm 11), ist für die Beurteilung der Zulässigkeit von auf § 239a BAO gestützte Maßnahmen gleichgültig, ob gegenständlich ein Antrag des Bf auf Rückzahlung und/oder Erlassung eines Abrechnungsbescheides vorliegt oder nicht. Die Möglichkeit zur Beantragung eines Abrechnungsbescheides dient dem Bf insofern (nur) zur Anfechtung der Unterlassung einer Gutschrift auf dem Abgabenkonto durch die Abgabenbehörde, wenn dies ohne Erlassung eines Bescheides nach § 239a BAO geschehen würde (vgl. Ritz, BAO § 239a Rz. 14). Es ist daher im gegenständlichen Fall zu prüfen, ob von der belangten Behörde zu Recht die Bestimmung des § 239a BAO herangezogen wurde.

 

IV.4.       Gemäß § 323a Abs. 1 Z 6 BAO ist § 239a BAO erstmals auf Landes- und Gemeindeabgaben anzuwenden, für die der Abgabenanspruch nach dem 31. Dezember 2009 entsteht. Nach § 323a Abs. 3 Z 4 BAO ist § 186a Oö. LAO für vor dem 1. Jänner 2010 entstandene Abgabenansprüche auch nach dem 1. Jänner 2010 anzuwenden. Davon abweichend ist § 239a BAO nach § 323a Abs. 4 BAO erstmals auf Landes- und Gemeindeabgaben anzuwenden, für die der Abgabenanspruch nach dem 31. Dezember 1994 entstanden ist. Die verfahrensgegenständliche Getränkesteuer der Jahre 1995 und 1996 liegt daher im zeitlichen Anwendungsbereich des § 239a BAO (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/ Sutter/Urtz, BAO § 239a Anm. 9).

 

Den Materialien zufolge gilt diese Bestimmung nicht nur, wenn eine Gutschrift sich als Folge von Vorabentscheidungen des EuGH ergeben würde, sondern sie betrifft auch unter Verletzung nationaler Abgabenvorschriften festgesetzte oder selbst berechnete Abgaben, wenn sie überwälzt sind und die Gutschrift zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Abgabepflichtigen führen würde, wobei die Erlassung entsprechender Bescheide der Abgabenbehörde erster Instanz obliegt, auch wenn sich die Gutschrift aus einem Bescheid der Abgabenbehörde zweiter Instanz (z.B. einer Berufungsentscheidung) ergibt (vgl. ErlRV 38 BlgNR 24. GP 12).

 

Dem Einwand des Bf, dass § 239a BAO nicht anwendbar sei, „weil die Nullfestsetzung nicht wegen EU-Widrigkeit, sondern aufgrund einer alle Behörden und Gerichte bindenden falschen Rechtsmeinung der OÖ. Landesregierung erfolgt ist“, ist zu entgegnen, dass es nach dem Gesetzeswortlaut bzw. dem oben wiedergegebenen Willen des Gesetzgebers nicht darauf ankommt, aus welchen Gründen die Nullfestsetzung erfolgte. § 239a BAO stellt nicht darauf ab, dass die Nullfestsetzung aus unionsrechtlichen Gründen vorzunehmen war. Die Bestimmung ist vielmehr so gefasst, dass sämtliche Guthaben aus der unrichtigen Entrichtung von indirekten Steuern umfasst sind und gilt daher sowohl für Sachverhalte, in denen die Unrechtmäßigkeit der Abgabenentrichtung auf das Unionsrecht als auch für Sachverhalte, in denen sie auf innerstaatliches Recht zurückzuführen ist. Erweist sich also die Entrichtung einer indirekten Steuer aus welchem Grund auch immer als unrichtig, ergeht also etwa ein entsprechender Berufungsbescheid, aus dem sich ergibt, dass eine Steuer zu Unrecht erhoben wurde, so ist diese Steuer grundsätzlich zu erstatten bzw. gutzuschreiben, wobei § 239a BAO die Möglichkeit schafft, einen Erstattungsanspruch des Abgabenpflichtigen insofern abzuwehren, als die Abgabenbehörde dessen ungerechtfertigte Bereicherung einwenden kann (vgl. Ehrke-Rabel, Bereicherungsverbote in der BAO, taxlex 2009, 301; Cede, Zur Anwendung der „Bereicherungsverbote“ im Gefolge des H.-Urteils des EuGH und des AbgÄG 2010, ÖStZ 2010 313). Aufgrund der Regelung des § 239a BAO hat die (Abgaben)Behörde bei der Entscheidung über einen Verwendungs- oder Rückzahlungsantrag im Einzelfall die konkrete Überwälzungsfrage sowie die Frage zu stellen, ob und inwieweit die jeweilige Überwälzung etwa zu einer Verlusttangente infolge Umsatzrückgangs geführt hat, um anschließend die Rückzahlungsbeträge festsetzen zu können (Taucher, Getränkesteuer - the ending story[?], RFG 2011/40).

 

Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass selbst wenn es darauf ankäme, dass sich die Nullfestsetzung auf unionsrechtliche Gründe stützt, § 239a BAO anzuwenden wäre, da es nach der Rechtsprechung des VwGH nicht darauf ankommt, ob im rechtskräftigen Nullfestsetzungsbescheid das Unionsrecht richtig angewendet wurde, sondern darauf, dass sich die bescheiderlassende Behörde auf das Unionsrecht gestützt hat. Ob eine Nullbemessung einer Abgabe aus europarechtlichen oder aus anderen Gründen erfolgt, ist daher, sofern der Spruch des Bescheids selbst hierüber keine dezidierte Aussage trifft, anhand der Begründung des Bescheids zu klären. Eine allenfalls rechtswidrige Vorgangsweise der Abgabenbehörde in der rechtskräftigen Nullfestsetzung ändert nichts an der Maßgeblichkeit der von ihr herangezogenen unionsrechtlichen Gründe (vgl. VwGH 27.01.2011, 2010/16/0154 [zu § 187a TLAO]).

 

Dieses Verständnis der Rückzahlungssperre entspricht auch dem Gesetzeszweck: Wenn schon die Rückzahlung von Abgaben, die zu Unrecht eingehoben wurden, eingeschränkt werden soll, dann muss die Rückzahlungssperre umso mehr für jene Fälle gelten, in denen eine Abgabe zunächst zu Recht eingehoben wurde und eine (sich auf einen gesetzwidrigen, aber rechtskräftigen Bescheid gründende) Rückerstattung zu einer ungerechtfertigten Bereicherung führen würde (vgl. auch Cede, ÖStZ 2010 315: „Eine Partei, die zunächst aktiv dem Rechtsstandpunkt der Unionsrechtswidrigkeit zum Durchbruch verhilft, somit einen dahin gehenden Bescheid erwirkt und diesen Bescheid auch rechtskräftig werden lässt, widerspricht sich selbst, wenn sie im Nachhinein den Standpunkt einnimmt, die Besteuerung sei im Lichte des späteren H.-Urteils rechtmäßig gewesen“).

 

Zusammengefasst kommt es daher nur darauf an, dass die Höhe der Getränkesteuer mit dem Berufungsbescheid vom 16. April 2012 rechtskräftig mit Null festgesetzt wurde und es sich bei der Getränkesteuer um eine Abgabe handelt, die „nach dem Zweck der Abgabenvorschrift wirtschaftlich von einem anderem getragen werden soll“ (vgl. Cede, ÖStZ 2010 318).

 

Zum Vorbringen des Bf, wonach eine „amtswegige Feststellung [...] rechtswidrig [sei], zumal sie - allenfalls gem. § 239a BAO - bereits vom Stadtsenat in der rechtskräftigen Berufungserledigung vom 16.4.2012 getroffen hätte werden müssen“, ist folgendes zu entgegnen: Bescheide über auf § 239a BAO gestützte Maßnahmen sollten im Allgemeinen zwar anlässlich der Erlassung des zur Gutschrift führenden Bescheides ergehen (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO § 239a Anm. 11), jedoch ist dies nicht zwingend Voraussetzung für die Anwendung des § 239a BAO (vgl. Ritz, BAO § 239a Rz. 14 ff). Im Übrigen obliegt die Erlassung von auf § 239a BAO gestützten Bescheiden auch dann der Abgabenbehörde erster Instanz, wenn sich die Gutschrift aus einem Bescheid der Abgabenbehörde zweiter Instanz (z.B. einer Berufungsentscheidung durch den Stadtsenat) ergibt (38 BlgNR 23. GP 12; Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO § 239a Anm. 11).

 

IV.5.       Im gegenständlichen Fall ist daher zu prüfen, ob und inwieweit die Getränkesteuer wirtschaftlich von einem anderen als dem Bf getragen wurde und ob eine Gutschrift der für die Jahre 1995 und 1996 entrichteten Getränkesteuer zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Bf führen würde.

 

Die Beweislast für die Überwälzung der Getränkesteuer auf die Konsumenten  trifft die Abgabenbehörde (VwGH 16.12.2004, 2004/16/0128), es besteht jedoch auch insofern eine Mitwirkungspflicht des Bf, als dieser der Abgabenbehörde Zugang zu den Belegen gewähren muss, zu deren Aufbewahrung er verpflichtet ist (VwGH 4.12.2003, 2003/16/0148). Wesentliche Beweismittel im Verfahren nach § 239a BAO sind – wenn der Abgabepflichtige seiner Mitwirkungspflicht nachkommt – dessen Kalkulationsunterlagen und die tatsächlich bezahlten Endverbraucherpreise. Derartige Kalkulationsunterlagen müssen, um die Überwälzungsfrage eindeutig zu klären, möglichst das gesamte Warenangebot an alkoholischen Getränken und den gesamten Rückzahlungszeitraum betreffen, um auszuschalten, dass kurzfristige Preisreduktionen (Aktionen) oder ein einzelnes Produkt mit besonders geringem Rohaufschlag das Ergebnis verzerrt (VwGH 4.12.2003, 2003/16/0148). Für den Fall, dass trotz Heranziehung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel eine ziffernmäßige Berechnung des Rückerstattungsanspruches nicht möglich ist, ist gemäß § 184 BAO eine Schätzung durchzuführen (VwGH 28.3.2014, 2010/16/0210). Die Beweiswürdigung sowie die vorgenommene Schätzung sind schlüssig und nachvoll­ziehbar in der Begründung des Bescheides darzustellen (VwGH 16.12.2004, 2004/16/0128).

 

Im vorliegenden Fall wurde der Bf im Verfahren vor der Abgabenbehörde erster Instanz mit Schreiben vom 8. August 2012 aufgefordert, bis spätestens 30. September 2012 Unterlagen betreffend Getränkeabgabepreise, Getränke­einkaufspreise, Umsatz hinsichtlich der angebotenen bzw. abgegebenen alkoholischen Produkte, etc. (siehe im Einzelnen oben Punkt II.1.) vorzulegen. Dieser Aufforderung ist der Bf nicht nachgekommen. Im Berufungsverfahren wurde dem Bf im Zusammenhang mit der Prüfung einer allfälligen Bereicherung nochmals mit Schreiben vom 18. September 2014 aufgetragen, entsprechende Unterlagen vorzulegen bzw. Fragen zu beantworten. Auch diesem Ersuchen ist der Bf nicht nachgekommen.

 

Ein Entfall der Mitwirkungspflichten kann – entgegen dem Beschwerdevorbringen – nicht auf den Bescheid der Vorstellungsbehörde vom 13. Mai 2008 gestützt werden:

 

Die Oö. Landesregierung führte in ihrer rechtskräftigen Vorstellungsentscheidung vom 25. Oktober 2001 aus: „Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat also mit diesem Urteil entschieden, dass die Steuer auf alkoholische Getränke (Getränkesteuer) im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie [...] steht [...] dies bedeutet, dass die Vorschreibung einer Getränkesteuer auf alkoholische Getränke ab dem Zeitpunkt des Beitritts Österreich zur Europäischen Union mit 1.1.1995 nicht rechtmäßig war.“ Die Oö. Landesregierung führte im Bescheid vom 13. Mai 2008 die Irrelevanz der Prüfung einer Bewirtungstätigkeit im Zusammenhang damit an, dass bereits im Bescheid vom 25. Oktober 2001 rechtskräftig die Rechtswidrigkeit der Getränkesteuer 1995 und 1996 festgestellt wurde und daher im weiteren Verfahren über die Festsetzung der Abgabe von deren Rechtswidrigkeit (trotz des Urteils des EuGH in der Rechtssache H.) auszugehen ist. Dies führte letztlich auch zur Nullfestsetzung. Zur Überprüfung der Überwälzung der Getränkesteuer bzw. zu einer allfälligen Bereicherung und damit zusammenhängende Mitwirkungspflichten in einem anschließenden Verfahren nach § 239a BAO wurde damit aber noch nichts ausgesagt. Vielmehr betraf diese Aussage das Verfahren betreffend die Festsetzung der Höhe der Getränkesteuer und kein Verfahren über eine Maßnahme nach § 239a BAO (welches zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht anhängig war).

 

In der mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter des Bf zudem vor, dass es keine Kalkulationsunterlagen gebe, das Lokal bereits vor Jahren geschlossen worden wäre und der Bf heute mit Sicherheit nichts mehr zur Bereicherungsfrage beitragen könne.

 

IV.6.       Mangels zur Verfügung stehender ausreichender Beweismittel für eine ziffernmäßige Berechnung des dem Bf gutzuschreibenden Betrages war die belangte Behörde daher zur Durchführung einer Schätzung berechtigt. Die tatsächlich vorgenommene Schätzung entspricht jedoch aus den nachstehenden Gründen nicht den Vorgaben des § 184 BAO, weshalb der eine Gutschrift im Ausmaß von 10 % der entrichteten Getränkesteuer der Jahre 1995 und 1996 verfügende Spruchpunkt aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen war:

 

IV.7.       Ist die Bescheidbeschwerde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes weder als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen noch als zurückgenommen oder als gegenstandlos zu erklären, so kann das Verwaltungsgericht nach § 278 Abs. 1 BAO mit Beschluss die Beschwerde durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1 BAO) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Eine solche Aufhebung ist unzulässig, wenn die Feststellung des maßgeblichen Sach­verhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

 

Ob das Verwaltungsgericht von der ihm in § 278 Abs. 1 BAO eingeräumten Möglichkeit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde Gebrauch machen kann, hängt vom Vorliegen der Voraussetzungen hierfür sowie von Ermessenserwägungen (§ 20 BAO) ab; eine Kassation wird immer dann angebracht sein, wenn die Abgabenbehörde den Fall nicht nur punktuell lückenhaft, sondern insgesamt äußerst mangelhaft ermittelt hat. Die grundsätzliche Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte soll zwar vor unnötig vielen Rechtsgängen durch Kassationskaskaden schützen, nicht jedoch zu einer grundsätzlichen Verlagerung von (behördlicher) Erstermittlungstätigkeit auf die Rechtsschutzebene führen (Ellinger/Sutter/Urtz, BAO³ § 278 Anm. 2). Voraussetzung ist weiters die Relevanz der unterlassenen Ermittlungen, wobei die Beurteilung der Relevanz von Tatsachenfeststellungen naturgemäß mit rechtlichen Überlegungen untrennbar verbunden ist. Ob letztlich ein anders lautender Bescheid tatsächlich zu erlassen ist oder eine Bescheiderteilung zu unterbleiben hat, ist vom Ergebnis der weiteren Ermittlungen abhängig (Ellinger/Sutter/Urtz, BAO³ § 278 Anm. 4).

 

Ist eine Schätzung zulässig, so steht die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode der Abgabenbehörde im Allgemeinen frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei durchgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, welche die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben. Hierbei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabepflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen. Schätzungsergebnisse unterliegen der Begründungspflicht. Die Begründung hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zugrunde gelegten Sachverhalts­annahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse darzulegen. Die Begründung muss in einer Weise erfolgen, dass der Denkprozess, der in der behördlichen Erledigung seinen Niederschlag findet, sowohl für den Abgabepflichtigen als auch für das Verwaltungsgericht nachvollziehbar ist (vgl. VwGH 23.4.2014, 2010/13/0016; 24.9.2014, 2012/13/0107).

 

Im gegenständlichen Fall stehen die für die Vornahme einer Schätzung nach § 184 BAO maßgebenden Grundlagen nicht fest: Die belangte Behörde führt im angefochtenen Bescheid pauschal aus, dass die Überwälzung von mindestens 90 % der Getränkesteuer „bei nahezu sämtlichen Welser Betrieben [...] bzw. Vergleichsbetrieben stattgefunden“ habe. Im vorliegenden Behördenakt finden sich dazu keinerlei Unterlagen, die eine Überprüfung dieser im Bescheid unbegründet gebliebenen Behauptung ermöglichen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass in dieser Hinsicht tatsächlich Ermittlungen erfolgt wären. Zwar muss die Partei, die zur Schätzung Anlass gegeben hat, die jeder Schätzung immanente Ungenauigkeit hinnehmen, das gewählte Verfahren zur Schätzung muss aber auch stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben (vgl. Fischerlehner, Das neue Abgabenverfahren 173). Mangels (aus dem Akt) ersichtlichen Ermittlungen (bzw. einer Begründung der Behauptung) hinsichtlich angeblicher Vergleichsbetriebe ist für das Landesverwaltungsgericht nicht erkennbar, auf welche Erhebungen bzw. Grundlage sich die Behörde bei der Annahme der Vergleichbarkeit des Betriebs des Bf mit den genannten nicht näher bezeichneten „Vergleichsbetrieben“ stützt. Um eine Schätzung auf Grundlage von Vergleichsfällen tatsächlich vornehmen zu können, wäre insbesondere zu ermitteln bzw. festzustellen gewesen, um welche Betriebe es sich bei den Vergleichsbetrieben handelt, worin die Ähnlichkeiten mit dem Lokal des Bf liegen bzw. warum diese Betriebe hinsichtlich der Festsetzung bzw. Rückzahlung von Getränkesteuer mit dem Lokal des Bf vergleichbar sind und welche konkreten Beträge diesen Vergleichsbetrieben aus welchen Gründen erstattet wurden. Eine nicht näher begründete Behauptung der Existenz von Vergleichsbetrieben stellt für sich alleine jedenfalls keine ausreichende Grundlage für eine – auch durch das Landesverwaltungsgericht nachprüfbare – Schätzung dar und kann konkrete Ermittlungen nicht ersetzen.

 

Ebenso wenig sind dem vorliegenden Akt Unterlagen zu entnehmen, anhand deren die Behauptung, „dass für die Kalenderjahre 1997 und 1998 nach erfolgter Null-Festsetzung auch selbst der betreffende Antragsteller einer Vereinbarung nach der Verwaltungspraxis der Abgabenbehörde und jener anderer Gemeinden bei analogen Getränkesteuerverfahren sowie der Rechtsprechung der Höchstgerichte beigetreten war und dadurch einer überwiegenden festgestellten Überwälzung im dazu ergangenen, bereits rechtskräftigen Bescheid im Ausmaß von 90 % nicht widersprochen hatte“, überprüfbar wäre. Im Übrigen ist offenbar auch hinsichtlich der Jahre 1997 und 1998 keine ziffernmäßige Berechnung vorhanden, sondern es wurde nur einer Vereinbarung zugestimmt bzw. der angenommenen Überwälzung von 90 % nicht entgegengetreten. Der bloße Umstand, dass einem Schätzergebnis (für nicht verfahrensgegenständliche Zeiträume) nicht entgegengetreten wird, reicht aber für sich allein nicht aus, um damit eine Schätzung für andere Zeiträume zu begründen.

 

Mangels der für die Vornahme der Schätzung erforderlichen Sachverhalts­feststellungen bzw. Ermittlungen war daher der angefochtene Bescheid im Umfang von Spruchpunkt II. der gegenständlichen Entscheidung  aufzuheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zwecks Ergänzung des Ermittlungsverfahrens zurückzuverweisen. Diese Vorgangsweise ist gemäß § 278 BAO geboten, weil die Feststellung des für die Schätzung maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist: Die belangte Behörde bzw. der Magistrat der Stadt Wels führte die Getränkesteuerverfahren in Wels, hat daher auch Zugriff auf die diesbezüglichen Akten und – ausgehend von den Behauptungen im angefochtenen Bescheid – wohl auch bereits über Kenntnisse darüber, welche Betriebe aus welchen Gründen zum Vergleich mit jenem des Bf allenfalls herangezogen werden und daher als Grundlage für eine Schätzung dienen könnten. Das Landesverwaltungsgericht verfügt dagegen über keinerlei Akten oder Kenntnisse zu in vergangener Zeit mit allfälligen Vergleichsbetrieben in Wels geführte Getränkesteuerverfahren. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch die belangte Behörde einfach und rasch möglich ist bzw. dass die Feststellung des für die Schätzung maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

 

IV.8.       Hinsichtlich der Formulierung des Spruches des angefochtenen Bescheides bzw. des erstinstanzlichen Bescheides vom 19. Dezember 2013, welcher mit dem angefochtenen Bescheid „vollinhaltlich bestätigt“ wurde, ist noch auf folgendes hinzuweisen:

Mit einem Bescheid nach § 239a BAO wird über eine „Nichtverbuchung“ von Gutschriften, die sich aus einem Abgabenbescheid ergeben, abgesprochen (vgl. Ritz, BAO § 239a Rz. 14). Mit dem gegenständlichen Bescheid war daher auszusprechen, in welcher Höhe eine sich aus dem rechtskräftigen Nullfestsetzungsbescheid an sich ergebende Gutschrift aufgrund des in § 239a BAO normierten Bereicherungsverbotes nicht zu verbuchen ist. Dieser Ausspruch erschließt  sich angesichts der Formulierung des angefochtenen Bescheides durch einen Umkehrschluss, da im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides der gesamte potentiell gutzuschreibende Betrag von 28.726,98 Euro angeführt ist, jedoch nur ausgesprochen wird, dass davon 10 % gutzuschreiben sind. Zur Klarstellung wäre im Spruch zweckmäßigerweise nicht nur anzuführen gewesen, dass dem Bf 2.872,70 Euro gutzuschreiben sind, sondern vielmehr dass ein Betrag von 25.854,28 Euro nicht als Gutschrift auf dem Abgabenkonto verbucht wird.

 

Vor diesem Hintergrund ist – wie im letzten Satz des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides vorgesehen – die Auszahlung des dem Bf zuerkannten Betrages von 2.872,70 Euro nicht von der Rechtskraft dieses Bescheides abhängig zu machen. Ist die Abgabenbehörde der Meinung, es seien 90 % der Getränkesteuer nicht gutzuschreiben, hat sie darüber mit Bescheid nach § 239a BAO zu verfügen, was gegenständlich (wenn auch nur im Umkehrschluss erkennbar) auch geschehen ist. Die restlichen 10 % sind gutzuschreiben und in der Folge – sollte sich dadurch ein Guthaben ergeben – an den Bf auszubezahlen. Unterbleibt eine Gutschrift auch hinsichtlich dieser 10 %, könnte der Bf dies mit einem Antrag auf Erlassung eines Abrechnungsbescheides nach § 216 BAO anfechten (vgl. Ritz, BAO § 239a Rz. 14): Der angefochtene Bescheid spricht nämlich nicht darüber ab, dass die Gutschrift der gesamten Getränkesteuer zu unterbleiben hat, sondern dass ein Betrag von 90 % nicht gutgeschrieben wird, weshalb für eine Nichtverbuchung der restlichen (und dem Bf zuerkannten) 10 % im angefochtenen Bescheid keine Rechtsgrundlage zu finden ist.

 

IV.9.         Der Beschwerde war daher insoweit, als nach dem angefochtenen Bescheid über die Maßnahme gemäß § 239a BAO inklusive der damit zusammenhängenden Gutschrift und Auszahlung entschieden wurde, stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben sowie die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 278 BAO an den Stadtsenat der Stadt Wels zurückzuverweisen.

 

IV.10.       Im angefochtenen Bescheid wird neben der Entscheidung über die Gutschrift und Auszahlung unter Anwendung des § 239a BAO auch den „Anträgen auf Feststellung und Erstellung eines Abrechnungsbescheids über einen Rückzahlungsbetrag in der vollen Höhe der geleisteten Getränkesteuer [...]  nicht Rechnung getragen“.

 

Dieser Spruchteil bezieht sich offenkundig auf den unter Punkt 4. in der Berufung des Bf vom 23. Jänner 2014 gestellten Antrag, „gem. § 216 BAO mit Bescheid (Abrechnungsbescheid) darüber abzusprechen, dass – anlässlich der Erlassung einer Berufungserledigung vom 16.4.2012, MD-StV-537-1997p, mit der der Stadtsenat die Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum 1.1.1995 bis 31.12.1995 und vom 1.1.1996 bis 31.12.1996 jeweils mit Null festgesetzt hat – die entrichteten Vorauszahlungen in Höhe von 16.005,45 Euro für das Jahr 1995 bzw. 12.721,53 Euro für das Jahr 1996 auf dem Abgabenkonto des Berufungswerbers gutzuschreiben sind.“ Fraglich ist zunächst, wie die im Spruch verwendete Formulierung, den Anträgen könne „nicht Rechnung getragen werden“, zu verstehen ist. Für die Bedeutung einer Aussage im Spruch eines Bescheids ist maßgebend, wie der Inhalt objektiv zu verstehen ist, und nicht, wie ihn die Behörde verstanden wissen wollte oder wie ihn der Empfänger verstand. Für die Ermittlung des Sinnes eines Bescheids ist auch die Begründung heranzuziehen, insbesondere dann, wenn wegen der Unklarheit des Spruches an seinem Inhalt Zweifel bestehen. Die Wortwahl im Spruch eines Bescheids schadet dann nicht, wenn sich der Fehler als ein Vergreifen im Ausdruck darstellt (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO³ § 93 E 41 ff). Aus der Verwendung des Wortes „daher“ ergibt sich, dass sich der Abspruch über den Abrechnungsbescheid für die Behörde als Folge der im Spruch zuvor verfügten Abweisung der Berufung ergibt. Mit der Wendung „kann daher nicht Rechnung getragen werden“ kann folglich nur gemeint sein, dass der Antrag nach Ansicht der Behörde unzulässig sei bzw. dass dem Antrag keine Berechtigung zukomme, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob es sich um eine Ab- oder eine Zurückweisung des Antrags handelt, zumal beide Entscheidungsvarianten gleichermaßen rechtswidrig sind. Für die Erledigung des Antrags auf Erlassung eines Abrechnungsbescheids ist nämlich die Abgabenbehörde erster Instanz zuständig. Die belangte Behörde durfte daher über den gegenständlichen Antrag nicht bescheidmäßig absprechen (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO³ § 50 E 37).

 

Dieser Spruchteil war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass auch wenn in der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht vom Bf Anträge erstmals gestellt werden, hierüber die Abgabenbehörde erster Instanz zu entscheiden hat, wobei aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerde beim Magistrat der Stadt Wels eingebracht wurde, eine gesonderte Weiterleitung nicht erforderlich scheint.

 

IV.11.       Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die belangte Behörde berechtigt war, mit Bescheid eine auf § 239a BAO gestützte Maßnahme auszusprechen, da das Ausmaß der „Rückerstattung“ der Getränkesteuer davon abhängt, ob und inwieweit die Getränkesteuer wirtschaftlich von einem anderen als dem Bf getragen wurde und ob eine Gutschrift der für die Jahre 1995 und 1996 entrichteten Getränkesteuer zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Bf führen würde. Mangels ausreichender Beweismittel für eine ziffernmäßige Berechnung war die belangte Behörde in diesem Zusammenhang zur Durchführung einer Schätzung berechtigt, wobei allerdings die für die Vornahme der Schätzung erforderlichen Grundlagen bzw. Ermittlungen fehlen, sodass der angefochtene Bescheid insoweit aufzuheben und die Angelegenheit zwecks Ergänzung des Ermittlungsverfahrens zurückzuverweisen war. Für die Erledigung des Antrags auf Erlassung eines Abrechnungsbescheids war hingegen die Abgabenbehörde erster Instanz zuständig, sodass der angefochtene Bescheid, soweit über diesen Antrag entschieden wurde, wegen Unzuständigkeit der Behörde aufzuheben war.

 

Für das weitere Verfahren gilt daher:

1.         Die belangte Behörde hat zunächst ausreichende Grundlagen für eine Schätzung zu ermitteln. In diesem Zusammenhang könnte vor allem die bei Betrieben, die hinsichtlich der Überwälzung der Getränkesteuer mit dem Lokal des Bf vergleichbar erscheinen, errechnete Überwälzung der Getränkesteuer ermittelt werden.

2.         Danach sind (vor Erlassung des Ersatzbescheides) die Ergebnisse dieser (ergänzenden) Ermittlungen, die daraus gezogenen Schlussfolgerungen und das Schätzergebnis dem Bf zur Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen.

3.         Danach ist ein Ersatzbescheid zu erlassen, in dem das Schätzergebnis zu begründen ist. Im Spruch des Ersatzbescheides ist zweckmäßigerweise anzu­führen, welcher Betrag aufgrund des rechtskräftigen Nullfestsetzungsbescheides gutgeschrieben wird und hinsichtlich welches Betrages gemäß § 239a BAO eine Gutschrift auf dem Abgabenkonto unterbleibt („... unterbleibt eine Gutschrift auf dem Abgabenkonto“) und daher auch keine Rückerstattung erfolgt (also hinsichtlich welches Betrages der Rückerstattungsantrag abgewiesen wird).

4.         Der sich aus dem Ersatzbescheid ergebende „Rückerstattungsbetrag“ ist dann von Amts wegen auf dem Abgabenkonto als Gutschrift zu verbuchen, wobei hierfür die Rechtskraft des Ersatzbescheides nicht abgewartet werden muss. Soweit sich durch die Gutschrift ein Guthaben ergibt, ist dieses dann zurückzuzahlen.

 

 

V.        Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. hierzu vor allem die zitierten Entscheidungen des VwGH) ab. Im Übrigen ist die Auslegung eines Parteienantrages (Begehren auf Rückerstattung) bzw. eines Spruchinhalts (Entscheidung über eine Maßnahme gemäß § 239a BAO) jeweils anhand der konkreten Formulierung im Einzelfall vorzunehmen und es stellt dies daher regelmäßig keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar (vgl. VwGH vom 26.02.2014, Ro 2014/04/0022). Ebenso war das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zurückverweisung anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls zu beurteilen, sodass auch dem Ergebnis dieser Beurteilung keine Bedeutung über den vorliegenden Fall hinaus zukommt. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 239a BAO ist darauf hinzuweisen, dass es bereits nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut (vgl. VwGH vom 28.05.2014, Ro 2014/07/0053: keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, wenn das Gesetz eindeutig ist) nicht darauf ankommt, aus welchen  Gründen die Nullfestsetzung erfolgte, und im Übrigen selbst bei der Annahme, dass die Anwendung von § 239a BAO voraussetzt, dass sich die Nullfestsetzung auf unionsrechtliche Gründe stützt, es nach der Rechtsprechung des VwGH nicht darauf ankommt, ob im rechtskräftigen Nullfestsetzungsbescheid das Unionsrecht richtig angewendet wurde (vgl. VwGH 27.01.2011, 2010/16/0154).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis bzw. diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Die Abfassung und Einbringung der Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder durch einen bevollmächtigten Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer bzw. eine bevollmächtigte Steuerberaterin oder Wirtschaftsprüferin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Dr. Wiesinger