LVwG-410829/12/HW

Linz, 04.09.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde der D. J. Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27. April 2015, Pol96-100-1-2015, wegen einer Betriebsschließung nach dem Glückspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27.4.2015 wurde die gänzliche Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung „E. G. D. J.“ in x, angeordnet. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bei einer Kontrolle am 7.1.2015 drei Glücksspielgeräte vorgefunden worden wären und mit Schreiben vom 12.1.2015 die D. J. Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH („Bf“) aufgefordert worden wäre, den weiteren Betrieb von Glücksspielen einzustellen. Bei einer weiteren Kontrolle am 24.4.2015 seien drei Glücksspielgeräte vorgefunden worden. Es bestehe der Verdacht, dass im gegenständlichen Lokal im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit wiederholt Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG durchgeführt werden. Der Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele könne mit keinem gelinderen Mittel als der Betriebsschließung begegnet werden.

I.2. Gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27.4.2015 wurde rechtzeitig Beschwerde erhoben, in welcher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.

I.3. Mit Schreiben vom 7.7.2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

I.4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht von folgendem für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt aus:

Am 7.1.2015 wurde im von der Bf betriebenen Lokal mit der Bezeichnung „E. G. D. J.“ in x, von Organen der öffentlichen Aufsicht eine Kontrolle durchgeführt und es wurden dabei unter anderem drei Geräte der Marke K. in der Gaststube aufgestellt vorgefunden (E-Mail vom 7.1.2015; Aussage W.).

Mit Schreiben vom 12.1.2015 wurde die Bf aufgefordert, die entgegen den Bestimmungen des GSpG veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele einzustellen, widrigenfalls unverzüglich der Betrieb geschlossen werde (Schreiben vom 12.1.2015).

Bei einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 24.4.2015 im oben genannten Lokal wurden erneut drei Geräte der Marke K. vorgefunden. Diese Geräte wurden während der Kontrolle heruntergefahren. Von den kontrollierenden Personen der Finanzpolizei wurden aber noch Fotos von den Geräten angefertigt und es wurden auf den Bildschirmen der Geräte noch Namen von Spielen wahrgenommen. Üblicherweise haben Geräte, die ähnlich wie die verfahrensgegenständlichen Geräte aussehen und bei denen auf dem Bildschirm die gleichen Spiele wie auf den verfahrensgegenständlichen Bildschirmen angezeigt werden, folgende Funktionsweise: Bei solchen Geräten können virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden. Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen werden Gewinne in Aussicht gestellt. Die Spiele können an den Geräten durch Betätigung von Tasten zur Durchführung aufgerufen bzw. ausgelöst werden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Einsatzbetrages und Auslösung eines Spiels mittels Tastenbetätigung werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Es besteht keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen (Aktenvermerk über die Kontrolle; Lichtbilder; Aussage Q.).

Die am 24.4.2015 vorgefundenen Geräte wurden von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt und es wurde an diesem Tag mündlich die Schließung des Betriebes verfügt. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.4.2015 wurde die mündlich verfügte Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung „E. G. D. J.“ in x mit Wirkung vom 24.4.2015 angeordnet (Bescheid vom 27.4.2015; Meldung vom 24.4.2015).

Der angefochtene Bescheid wurde am 27.4.2015 im verfahrensgegenständlichen Lokal durch persönliche Übergabe zugestellt, wobei im Zuge der Übergabe wahrgenommen wurde, dass das Lokal aufgesperrt war und sich im Lokal die vorläufig beschlagnahmten Geräte versehen mit den Versiegelungen befanden (Kurzbrief vom 27.4.2015; Aussage K.).

Bei weiteren Kontrollen im verfahrensgegenständlichen Lokal wurde mehrfach festgestellt, dass das Lokal trotz der angeordneten Betriebsschließung offen hatte und sich darin Gäste befanden (Berichte der PI x; Aussage K.).

Mit Bescheid vom 18.5.2015 wurde die Beschlagnahme der drei bei der Kontrolle am 24.4.2015 vorgefundenen Geräte der Marke K. angeordnet (Bescheid vom 18.5.2015).

Bevor die Bf das verfahrensgegenständliche Lokal betrieb, hatte sie ein Lokal am Standort x. Es fanden in den Jahren 2012 und 2013 glücksspielrechtliche Kontrollen im Lokal der Bf am Standort x statt. Die letzte Kontrolle in einem von der Bf betriebenen Lokal vor dem 7.1.2015 fand am 10.7.2013 statt (E-Mail vom 7.1.2015; E-Mail vom 27.4.1015 samt Aufstellung der bisherigen Verfahren).

Das verfahrensgegenständliche Lokal verfügt über einen Gastraum mit Tischen, eine Bühne und eine Bar und bietet Platz für zumindest 100 bis 150 Gäste (Aussagen in der mündlichen Verhandlung).

I.4.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus den im Akt aufliegenden Unterlagen bzw. den Ergebnissen aus der Verhandlung, wobei die einzelnen Feststellungen vor allem auf den jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln beruhen.

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

I.5.2. Gemäß § 56a Abs. 1 GSpG kann die Behörde an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung eines Betriebes verfügen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden, und mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stillegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Gemäß § 56a Abs. 2 GSpG sind bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs. 1 bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Bundesgesetzes möglich ist.

Die Materialien zur GSpG -Novelle BGBl. I Nr. 747/1996 (RV 368 BlgNR 20. GP, 6f), mit der § 56a eingeführt wurde, lauten (auszugsweise):

„[...] Da die vorgesehenen Maßnahmen - insbesondere eine Betriebsschließung - einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Betroffenen bedeuten, sieht Abs. 1 abgestufte Möglichkeiten vor, die nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anzuwenden sind. Die Behörden sind verpflichtet, das jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzuwenden. Dies bedeutet insbesonders, daß es sich bei der Betriebsschließung um eine Maßnahme handelt, die nur als letztes Mittel angewandt werden darf und daher gastronomische Betriebe, die nicht überwiegend zur Durchführung von dem Bund vorbehaltenen Glücksspielen verwendet werden, von dieser nicht betroffen sind.

[...]

Die gänzliche oder teilweise Schließung eines Betriebes wird nur dann Anwendung finden, wenn durch andere geeignete Maßnahmen die Einhaltung des Glücksspielgesetzes nicht sichergestellt ist; derartige andere geeignete Maßnahmen könnten zB auch ein Hausverbot für bestimmte Gäste (etwa Berufsspieler) sein.“

I.5.3. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, soll die Betriebsschließung als gravierender Eingriff in die Rechte des Betriebsinhabers nur dann eingesetzt werden, wenn eine weitere Gefährdung der mit dem GSpG verfolgten Interessen durch andere geeignete Vorkehrungen nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Auch der Verwaltungsgerichtshof sprach bereits aus, dass die Voraussetzungen für die Betriebsschließung nach § 56a GSpG von Amts wegen zu prüfen sind und dabei im Hinblick auf den mit der Betriebsschließung verbundenen Eingriff ein strenger Maßstab anzulegen ist (VwGH 4.11.2009, 2009/17/0002). Wie sich bereits aus dem Gesetzestext („durch andere geeignete Vorkehrungen, wie [...] Beschlagnahmen“) ergibt, kommen als gelindere Mittel insbesondere Beschlagnahmen in Betracht. Die Möglichkeit von Beschlagnahmen wird aber nicht in jedem Fall ausreichen, um eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen (vgl. etwa VwGH 4.11.2009, 2009/17/0002). Vielmehr ist anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen, ob in einem Fall Beschlagnahmen geeignete Vorkehrungen im Sinne des § 56a GSpG darstellen. Der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0002) führte in diesem Zusammenhang etwa aus, dass die „Abnahme von Jetons [...] keine überzeugende Maßnahme zur Hintanhaltung etwaigen verbotenen Glücksspiels [sei]: Einerseits können Jetons relativ schnell nachbeschafft werden und andererseits ist niemand gehindert, anstelle der Jetons auf Bargeld zurückzugreifen“. In der Entscheidung vom 26.5.2014, 2014/17/0031, geht das Höchstgericht davon aus, dass der „belangten Behörde [...] insbesondere nicht entgegengetreten werden [könne], wenn sie ausgehend vom bisherigen Vorgehen der Revisionswerber ([...] prompter Ersatz beschlagnahmter Geräte durch neue Geräte) annahm, durch eine Versiegelung bloß eines Raumes, in dem die inkriminierten Glücksspielgeräte hätten zusammengestellt werden können, [...] weitere Verstöße gegen das GSpG nicht zuverlässig verhindert werden können [...].“ Werden in einem Betrieb Eingriffsgegenstände (vorläufig) beschlagnahmt und die beschlagnahmten Eingriffsgegenstände prompt durch neue Geräte ersetzt, so spricht dies, nämlich der prompte Ersatz beschlagnahmter Geräte durch neue Geräte, wohl regelmäßig dafür, dass die (bloße) Beschlagnahme in derartigen Fällen keine geeignete Vorkehrung darstellt, um eine weitere Gefährdung der mit dem GSpG verfolgten Interessen mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen (vgl. dazu die bereits zitierte Entscheidung des VwGH vom 26.5.2014, 2014/17/0031). Eine derartige Konstellation liegt aber verfahrensgegenständlich nicht vor:

Im gegenständlichen Lokal am Standort Waldstraße 24 wurde bei der Kontrolle am 7.1.2015 keine Beschlagnahme der vorgefundenen Geräte (hinsichtlich derer nach Ansicht der Behörde der Verdacht auf die Durchführung verbotener Ausspielungen bestand) angeordnet. Erst bei der Kontrolle vom 24.4.2015 wurde eine (vorläufige) Beschlagnahme angeordnet, am gleichen Tag kam es aber auch bereits zur Betriebsschließung. Anders als etwa bei einer Abnahme von Spieljetons (vgl. dazu VwGH 4.11.2009, 2009/17/0002) kann anstelle der gegenständlich beschlagnahmten Geräte auch nicht auf Bargeld zurückgegriffen werden, sondern es sind diese Geräte bzw. vergleichbare derartige Geräte zur Durchführung der verfahrensgegenständlichen Ausspielungen erforderlich. Der im angefochtenen Bescheid angeführte Umstand, dass die Betriebsinhaberin sucht, durch die Durchführung von Glücksspielen regelmäßig Einnahmen zu erzielen, spricht zwar dafür, dass nicht ausgeschlossen ist, dass die bloße Beschlagnahme nicht ausreichend ist, um eine Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols gänzlich auszuschließen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich beim gegenständlichen Betrieb um einen Gastgewerbebetrieb mit einem großen Gastraum für zumindest 100 bis 150 Gäste handelt, in dem Gäste sowohl Essen als auch Getränke konsumieren können und daher nicht nur geringfügige Einnahmen auch durch die Konsumation von Gästen erzielt werden können. Angesichts dieses Umstandes und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte am Standort W (also im gegenständlichen Betrieb) erstmals am Tag der Betriebsschließung (vorläufig) beschlagnahmt wurden, ist nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes ausgehend von den Umständen des konkret vorliegenden Einzelfalls anzunehmen, dass im Zeitpunkt der Anordnung der Betriebsschließung davon ausgehen war, dass die Beschlagnahme der Geräte eine geeignete Vorkehrung darstellt, um eine weitere Gefährdung der mit dem GSpG verfolgten Interessen mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen. Im Zeitpunkt der Anordnung der Betriebsschließung lagen keine ausreichenden Verdachtsmomente vor, aufgrund derer anzunehmen gewesen wäre, dass die beschlagnahmten Geräte (prompt) durch neue Geräte ersetzt werden würden. An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass in den Jahren 2012 und 2013 bereits glücksspielrechtliche Kontrollen in einem von der Bf betriebenen Lokal stattfanden. Auch wenn es im Zuge dieser Kontrollen zu Beschlagnahmen kam, so ist zu berücksichtigen, dass die Bf früher ein Lokal an einem anderen Standort betrieb. Weiters ist zu berücksichtigen, dass zwischen der letzten Kontrolle im Jahr 2013 (am 10.7.2013) und dem Vorfinden von Geräten (bei denen der Verdacht auf die Durchführung von Glücksspielen besteht) im Betrieb am Standort Waldstraße 24 am 7.1.2015 weit mehr als einem Jahr vergangen ist, sodass nach Ansicht des erkennenden Gerichts aus den früheren Kontrollen nicht (mehr) darauf geschlossen werden kann, dass im April 2015 eine Beschlagnahme keine geeignete Vorkehrung im Sinne des § 56a GSpG darstellen würde.

Das erkennende Landesverwaltungsgericht übersieht bei dieser aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls vorgenommenen Beurteilung auch nicht, dass durch die (bloße) Beschlagnahme „eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols“ nicht mit absoluter „Sicherheit ausgeschlossen werden kann“ (vgl. § 56a Abs. 1 letzter Satz GSpG). Allerdings geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass bei der von § 56a GSpG geforderten Sicherheit keine „absolute“ Sicherheit gemeint ist. Für diese Ansicht sprechen nicht nur die Gesetzesmaterialen, sondern auch, dass im Gesetzestext die Beschlagnahme als Beispiel für eine mögliche geeignete Vorkehrung genannt wird. Eine absolute Sicherheit ist aber mit einer Beschlagnahme wohl kaum jemals erreichbar (vgl. bereits Schwartz/Wohlfahrt, GSpG², § 56a Rz 12). Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die gegenständliche Betriebsschließung geeignet sein sollte, eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols mit „absoluter“ Sicherheit auszuschließen. Letztlich wird bei der im vorliegenden Fall konkret durchgeführten Betriebsschließung dem Lokalbetreiber (nur) eine Zwangsstrafe für den Fall des weiteren Lokalbetriebes angedroht. Eine absolute Sicherheit wird dadurch aber nicht erreicht, wie bereits der Umstand zeigt, dass das Lokal auch nach der Erlassung des Betriebsschließungsbescheides (wieder) geöffnet hatte und betrieben wurde.

Zusammenfassend ist daher ausgehend von den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Anordnung der Betriebsschließung die Beschlagnahme der Geräte als eine geeignete Vorkehrung anzusehen war, um eine weitere Gefährdung der mit dem GSpG verfolgten Interessen mit der gemäß § 56a GSpG erforderlichen Sicherheit auszuschließen. Die Voraussetzungen für eine Betriebsschließung lagen daher nicht vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

II. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vorliegt, (ob bzw.) unter welchen Voraussetzungen Beschlagnahmen als geeignete Vorkehrungen im Sinne des § 56a GspG anzusehen sind, um eine weitere Gefährdung der mit dem GSpG verfolgten Interessen mit der gemäß § 56a GSpG erforderlichen Sicherheit auszuschließen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 28. Juni 2016, Zl.: Ra 2016/17/0001-4