LVwG-410503/2/FP/HUE LVwG-410504/2/FP/HUE

Linz, 31.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerden 1) des M.S., x, x, und 2) der x Handels-GmbH, x, x, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.M., x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 12. Dezember 2014, Zl. Pol96-141-2014, wegen der Beschlagnahme eines Glücksspielgeräts nach dem Glücksspielgesetz

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.   Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden stattgegeben und die Beschlagnahme des Geräts FA-Nr. 1 "afric2go", Seriennummer x, samt USB-Stick, aufgehoben.

 

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom
12. Dezember 2014, Zl. Pol96-141-2014, der sowohl dem Erstbeschwerdeführer (im Folgenden: ErstBf), der Zweitbeschwerdeführerin (im Folgenden: ZweitBf) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Aufgrund der von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 05.11.2014 ab 14.42 im Lokal 'C. D.' in S., x, ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als zuständige Behörde erster Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung folgender

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF, wird wegen des begründeten Verdachts, dass mit nachstehend angeführten elektronischen Glücksspielgeräten fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden, zur Ver­hinderung weiterer Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes die Beschlagnahme angeordnet für:

 

            1. Gerät 'afric2go', Seriennummer x, Finanzamt-Gerätenummer 1,

                Versiegelungsplaketten-Nrn A011505-A011510, samt 1 USB-Stick.

 

 

Begründung:

 

Sachverhalt

Am 05.11.2014 fand ab 14:42 Uhr im Lokal 'C. D.' in S., x, eine Glücksspiel-Kontrolle gemäß § 50 Abs4 GSpG durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels als Organe der öffentlichen Aufsicht statt. Dabei stellten die Kontrollorgane fest, dass das im Spruch genannte elektronische Glücksspielgerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals betriebsbereit aufgestellt war. Das Gerät befand sich seit etwa 05.09.2014 im Lokal.

 

Die Kontrollorgane versahen das Gerät mit einer Finanzamt-Gerätenummer (FA-Nr) und führten umfangreich dokumentiert Testspiele durch.

 

Im Einzelnen wurde festgestellt:

 

• am Gerät mit der FA-Nr. 1: getestet wurde ein elektronisches Glücksrad-Spiel,  

  mit einem Mindesteinsatz von 1,00 Euro und einem Maximaleinsatz von 4 Euro

  und einem dabei in Aussicht gestellten Höchstgewinn des 20-fachen Einsatzes.

  Die abgespielten Musikstücke waren nicht hörbar. Der Download der Musiktitel

  auf ein USB-Medium war möglich.

 

Die für die Durchführung von Glücksspielen erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Das Gerät waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Im Zuge der Kontrolle erfolgte eine niederschriftliche Vernehmung des anwesenden Lokalbetreibers, Herrn M.S., geb. x. Dieser gab an, dass das Gerät seit etwa zwei Monaten im Lokal sei. Er habe mit dem Aufsteller, Herrn J.E. von der Firma x Handels GmbH einen Vertrag über die Aufstellung geschlossen, er erhalte aber keine Platzmiete dafür. Er wisse nicht, wer Eigentümer des Gerätes sei. Im Falle einer Störung eines Gerätes rufe er Herrn E. an. Die Firma x Handels GmbH sei für die Abrechnung der Gewinne zuständig.

 

Das Gerät wurde von den Organen der öffentlichen Aufsicht vorläufig beschlagnahmt und versiegelt. Der Kasseninhalt verblieb unkontrolliert im Gerät.

 

Rechtliche Beurteilung

 

[…]

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden mit dem spruchgegenständlichen, betriebsbereit aufgestellten Gerät bis zur Beschlagnahme durch die Behörde am 05.11.2014 elektronische Spiele angeboten.

 

Betriebsbereiter Zustand ist bereits dann anzunehmen, wenn mit einfachen Vorgängen (z.B. Einschalten, Anstecken am Stromnetz) durch jedermann die Herstellung eines spielbereiten Zustandes möglich ist.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 ('afric2go') war neben dem Angebot des Kaufs von Musikdateien auch ein elektronisches Glücksrad-Spiel ausführbar, bei dem die Entscheidung über den Spielerfolg vorwiegend vom Zufall abhängig war. Dabei konnte mittels Münzeinwurf oder Banknoteneinzug ein Guthaben hergestellt werden. Von diesem Guthaben konnten je nach gewählter Stufe 1, 2 oder 4 Euro abgebucht und für eine Spielentscheidung durch ein virtuelles Glücksrad eingesetzt werden.

Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Ergebnis des Spiels zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, das Spiel zur Durchführung aufzurufen, den Vervielfachungsfaktor zu wählen, das Spiel zu starten und den Spielausgang abzuwarten. Danach Stand das Spielergebnis in Form eines allfälligen Gewinnes des zwanzigfachen Einsatzes oder des Verlustes des geleisteten Einsatzes fest. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei diesem Spiel um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

 

Das Glücksspielgerät wurde betrieben, um selbstständig nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung der Glücksspiele zu erzielen. Somit wurden diese von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG angeboten.

 

Nachdem die Glücksspiele nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und dafür im Gegenzug ein Gewinn in der Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt wurde, handelte es sich dabei um von einem Unternehmer veranstaltete Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG.

 

Dem Argument, dass beim Gerät mit der FA-Nr. 1 ('afric2go') keine Ausspielungen gemäß § 2 GSpG vorliegen würden, weil pro eingesetztem Euro ein Musiktitel als
mp3-Datei gehört bzw. auf ein USB-Medium zur weiteren Nutzung abgespeichert werden kann und somit keine Einsatzleistung für das Glücksspiel verbleibt, folgt die Behörde nicht.

Das Gerät bietet 121 Musiktitel afrikanischer Künstler im MP3-Format an. In einem Sachverständigen-Gutachten wurde festgestellt, dass ein Preis von 1 Euro pro Musikdatei marktüblich sei. Dieses Gutachten berücksichtigt aber nicht, dass die angebotenen Musiktitel in einer marktunüblichen Qualität aufbereitet sind.

So fehlen den Musikdateien einerseits die üblicherweise in sogenannten 'ID3-Tags'  abgespeicherten Zusatzinformationen zu den Musikstücken (zB Name des Albums, des Künstlers oder des Musik-Stils), die von den MP3-Playern während des Abspielens der Musik angezeigt werden und die zum Auffinden eines Musikstücks in der Sammlung benötigt werden.

Andererseits entspricht die Kompressions-Qualität der Musikstücke nicht dem üblichen Standard. So bieten die marktbeherrschenden Musikportale wie Amazon oder iTunes zum Preis von ca. 1 Euro pro Stück die MP3-kodierten Musiktitel mit einer Bitrate von mindestens 256 Kilobit pro Sekunde an (siehe zB: http://www.chip.de/artikel/Musik-Downloads-Die-besten-Portale-im-Test-5 36614127.html).

Die bei den 'afric2go'-Geräten angebotenen Musikstücke weisen eine Bitrate von nur 64 Kilobit pro Sekunde auf. Dies wurde von der Behörde bei einem baugleichen Gerät im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung am 03.04.2014 festgestellt.

Musikdateien, die mit 64 Kilobit pro Sekunde im MP3-Format kodiert sind, werden von Karlheinz Brandenburg, dem Leiter des Fraunhofer-Instituts für Digitale Medientechnologie und Mit-Erfinder der MP3-Kodierung als 'schauderhafte Qualität' bezeichnet (siehe: http://futurezone.at/digital-Iife/mp3-erfinder-guter-klang-ist-oft-einbildung/90.910.375).

Somit steht für die Behörde fest, dass die angebotenen Musikstücke nicht den marktüblichen Standards entsprechen und deshalb auch nicht mit den marktüblichen Preisen zu bewerten sind. Demzufolge erhält der Spieler für seinen eingesetzten Euro kein entsprechendes Wertäquivalent und ist die Überzahlung als Einsatz für das Glücksspiel anzusehen.

Ein weiterer Hinweis, dass die Musikbox-Funktion lediglich zu Verschleierungszwecken und nur fragmentarisch implementiert wurde, ist die Tatsache, dass die Musik bei der Kontrolle nicht hörbar abgespielt werden konnte. Auch dem Lokalbetreiber gelang es trotz Versuches während der Kontrolle nicht, ein Musikstück am Gerät hörbar abzuspielen.

 

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücks­spielmonopol). Die auf dem Gerät durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 3 Abs. 4 GSpG vor.

 

Die Glücksspiele wurden veranstaltet, um daraus selbstständig nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Teilnahme wurde über das obgenannte Glücksspielgerät im angeführten Lokal mit Standort im Bezirk Wels-Land, somit vom Inland aus ermöglicht.

 

[…]

 

Aufgrund des festgestellten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes durch das Vorliegen von verbotenen Ausspielungen über den angeführten Zeitraum ist der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG gerecht­fertigt.

 

Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung durchgeführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20. 12. 1999).

 

Somit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme durch die Behörde gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ist gem. § 50 Abs 1 GSpG als Bezirksver­waltungsbehörde des Tatortes für das Beschlagnahmeverfahren zuständig.

 

Der Beschlagnahmebescheid ist an den Inhaber und den Eigentümer jedes Geräts sowie an den Veranstalter der verbotenen Ausspielungen zu richten.

Lokalbetreiber und somit Inhaber des Geräts ist Herr M.S. Veranstalterin der Glücksspiele ist die Firma x Handels-GmbH, weil sie den wirtschaftlichen Gewinn und Verlust der Spiele trägt. Die Eigentümer des Gerätes konnten nicht ermittelt werden und haben sich auch nach Aufforderung nicht binnen vier Wochen bei der Behörde gemeldet."

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen gleichlautenden Beschwerden. In diesen wird Folgendes vorgebracht:

 

"[…]

 

C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung:

 

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

 

•    Rechtswidrigkeit des Inhaltes

•    Verfahrensfehler

•    Unzuständigkeit

•    Aktenwidrigkeit

•    Ergänzungsbedürftigkeit

•    Unrichtige rechtliche Beurteilung

•    Mangelnde Schuld

•    Höhe der Strafe

 

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

 

Es wurde kein ordentliches Verfahren durchgeführt!

 

Die Beschwerdeführerin hatte keine Möglichkeit zur Stellungnahme - ihr Recht auf Parteiengehör wurde missachtet.

 

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Kontrollen annimmt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen - teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten - Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Terminal von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte benutzt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Terminal abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des 'Betreibens' im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein. Somit steht fest, dass schon der vorgeworfene Tatzeitpunkt falsch ist.

 

Da sich das VwG nach zumindest analog anzuwendender Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Gemäß § 46 Abs 2 VStG hat der Bescheid eine Begründung aufzuweisen.

 

Für Form und Inhalt gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 Zl 1256/72). Weiters hat die Begründung die 'Beurteilung der Rechtsfrage' zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu 'unterstellen' hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungs­verfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt er sich mehrfach als mangelhaft dar.

 

Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens bzw. Einziehungsverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durch­geführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungs­strafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerk­males, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

 

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich. Verwiesen wird lediglich pauschal auf das Strafverfahren betreffend der GF L. St.

 

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

1.)      Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.)      Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.)      Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten)

das dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.)      Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal in der

Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

5.)    Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt

werden?

6.)      ungefähre Größe des Gerätes?

7.)      Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.)      Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.)      Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.)    Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.)    Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.)    Anzahl der Bildschirme?

13.)    Anzahl der Tasten?

14.)    Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.)    Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.)    In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.)    Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.)    Ist ein Demoprogramm installiert?

19.)    Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme?

          (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltet, etc.)

 

Technischer Aufbau

1.)      Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen

Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2.)      Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3.)      Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4.)      Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5.)      Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6.)      Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7.)      Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8.)      Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9.)      Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10.)    Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik,

das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11.)    Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12.)    Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13.)    Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14.)    Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem

Einsicht zu nehmen?

15.)    Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16.)    Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17.)    Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18.)    Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19.)    Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20.)    Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum

ist der Datenerhalt gewährleistet?

21.)    Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22.)    Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23.)    Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

Allgemeines zum Betrieb

1.)      Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.)      Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher

Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.)      Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.)      Gibt es Zusatzspiele?

5.)      Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.)      Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.)      Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.)      Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nachwelcher

Zeit?

9.)      Wo ist die Graphik gespeichert?

10.)    Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert?

(extern, intern)

11.)    Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.)    Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.)    Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.)    Geben Sie die kürzeste und längstmögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

Spielprogramme

1.)      Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.)      Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.)      Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.)      Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.)      Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten,

das Spiel abbrechen, etc.)

6.)      In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.)      Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.)      Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.)      Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.)    Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

11.)    Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.)    Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.)    Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.)    Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen

Spielprogrammen?

15.)    Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.)    Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.)    Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.)    Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.)    Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.)    Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.)    Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit,

Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.)    Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.)    Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.)    Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des

jeweiligen Spielprogrammes?

25.)    Kennt das jeweilige Programm 'Freispiele'?

26.)    Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen

Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.)    Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen

Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich unter anderem zur Geschäftszahl Senat - MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielautomaten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

 

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entschei­dungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 17.12.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012;

UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010;

UVS Steiermark: UVS 30.5-67/2011-2 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011;

UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011;

UVS Steiermark: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

 

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder wieder Rechtsirrtum als Sorgfaltsverletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, 'wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen' (vergleiche Verwaltungsgerichtshof
15. Dezember 2011,2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen das in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliegt. Somit steht fest dass die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen).

 

Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28. 3. 2011,2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestandsmäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des Paragraphen fünf Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechts­auffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf 'bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen'. Rechtskräftige-im Instanzenzug ergangene-Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bindende) 'geeignete Erkundigungen'!

 

Angesichts der Vielzahl - die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigende - an Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorgebracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entscheidungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung auch Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

 

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (ua 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Absatz 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkunmöglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen!

 

Es kann schlicht nicht sein, dass der Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzuinterpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art 90 ff B-VG, Art 6 und Art 7 EMRK) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSIg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Interpretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

 

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

 

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entsprechend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Bescheides nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzulässig ist.

 

Im Übrigen hätte der Bescheid nicht ergehen dürfen, da das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GspG auszusetzen gewesen wäre.

 

Hierzu wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis ausgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS OÖ starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung vom UVS OÖ an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121/2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

 

C.3.) Unzuständigkeit

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P. in G. Das Spiel wird von der Firma P. durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P. in G. Das von der Firma P. jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G. aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G. zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

Die belangte Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

§ 52 Abs. 2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 Abs 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

 

 

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

Es ist den Ausführungen des UVS im Land NÖ im Bescheid vom 13.12.2013 Zahl: Senat - AM -12-0305 zu folgen wonach der Berufung Folge gegeben wurde. Der Sachverhalt ist in den entscheidungswesentlichen Punkten gleich.

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P. GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P. ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P. kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P. GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P. - wie bereits oben dargestellt wurde - keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P. führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G., unter der Adresse x, x, aufgestellt und behördlich genehmigt.

 

Beweis: Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung.

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der S. ermöglicht. Das in der S. ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der S. nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der S. ansässige Firma P. GmbH spielt auf Spielautomaten in der S., welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P. zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P. keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P. organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in N. aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der S. aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

Beweis:      Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen

solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann. Beischaffung des Aktes zu S-58713/11-s (Verfahren wurde mangels Veranstaltereigenschaft eingestellt.

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu.

 

GERINGFÜGIGKEIT:

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind die Gegenstände, mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinander­gesetzt.

 

1.) Geschätzte Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand

 

Hinsichtlich der Geringfügigkeit wird im Kommentar Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz, 2. Auflage (2011) ausgeführt:

'Das Kriterium der Geringfügigkeit iSd Abs 1 leg cit, welches durch die Novelle BGBl I 2010/73 eingeführt wurde, orientiert sich va an den geschätzten Umsätzen mit dem Eingriffsgegenstand bzw am Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs 2 GSpG, also den Kriterien für Landesausspielungen gern § 5 GSpG (vgl RV 657 BlgNR 24. GP 9).'

 

Es werden jedoch im Gesetz selbst keine Richtlinien genannt, wie die Schätzung zu erfolgen hat. Diesbezüglich sind die Bestimmungen der BAO heranzuziehen:

 

§ 184 BAO lautet:

 

'(1)       Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

 

(2)        Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs. 1) wesentlich sind.

 

(3)        Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.'

 

Die Einkommenssteuerrichtlinie EStR 2000 des Bundesministeriums für Finanzen führt hierzu bei den Rz 1104:1108 aus:

 

'Es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

 

Die Abgabenbehörde kann die Schätzungsmethode grundsätzlich frei wählen (VwGH 27.4.1994, 92/13/0011, 94/13/0094; VwGH 15.5.1997, 95/15/0093; VwGH 22.4.1998, 95/13/0191; VwGH 15.7.1998, 95/13/0286). Die Abgabenbehörde hat jene Methode (bzw. jene Methoden kombiniert) zu verwenden, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, nämlich der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (zB VwGH 25.6.1998, 97/15/0218).

 

Die Abgabenbehörde ist nicht verpflichtet, Aufzeichnungen, die der Abgabepflichtige zu führen und vorzulegen hatte, zu rekonstruieren (VwGH 6.2.1992, 88/14/0080) muss jedoch offensichtlich angefallene Ausgaben für 'Schwarzarbeit' (VwGH 15.5.1997, 95/15/0093) und 'Schwarzeinkäufe' (VwGH 28.5.1997, 94/13/0200) bei einer Schätzung berücksichtigen.

 

Der Abgabepflichtige ist auch bei der Schätzung zur Mitwirkung verpflichtet (VwGH 17.10.1991, 91/13/0090). Im Schätzungsverfahren ist das Recht auf Parteiengehörvor Bescheiderlassung durch Mitteilung der Basis und Art der Schätzungsmethode, Schlussfolgerungen und Ergebnisse zu wahren. Der Partei ist ausreichend Zeit zur Äußerung von Einwendungen zu gewähren. Es liegt am Abgabepflichtigen, sachlich begründete Argumente gegen die Schätzungsmethode oder einzelne Elemente der Schätzung vorzubringen (VwGH 7.6.1989, 88/13/0015). Die Abgabenbehörde muss sich mit allen konkreten für die Schätzung relevanten Behauptungen auch dann auseinander setzen und eventuell erforderliche ergänzende Erhebungen durchführen (VwGH 24.2.1998, 95/13/0083; VwGH 27.5.1998, 95/13/0282, 95/13/0283).Die Begründung (§ 93 Abs. 3 lit. a BAO) hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen (Darstellung der Berechnung) darzulegen (zB VwGH 5.7.1999, 98/16/0148).'Nach den in der Judikatur zur § 184 BAO anerkannten Grundsätzen ist das Ziel der Schätzung die möglichst genaue Feststellung der Besteuerungsgrundlagen. Die Schätzung darf daher nicht den Charakter einer Strafbesteuerung haben.

 

Die Schätzung hat den Charakter einer Ermittlungshilfe. Da alle für die Schätzung bedeutungsvollen Umstände zu berücksichtigen sind, hat die Behörde Unterlagen, die geeignet sind, die Unsicherheit der Schätzung zu verhindern, im Rahmen des Schätzungsvorgangs zu berücksichtigen. Eine griffweise Schätzung ist nur dort gerechtfertigt, wo im Verfahren keine brauchbaren Schätzungsunterlagen festgestellt werden können, (vgl Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BA03, § 184, E 204).

 

Die Schätzung ist keine Ermessensentscheidung. Eine Schätzung ist somit ein Akt der Tatsachenfeststellung, und nicht ein solcher der freien Willensbildung oder Willensentfaltung der Abgabenbehörde (vgl UFS GZ. RV/0536-W/02).

 

Die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde im allgemeinen zwar frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben: VwGH 23.05.2007, 2004/13/0033, ÖStZB 2008/84, 95. Hierbei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabenpflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen: VwGH 15.07.1998, 95/13/0286, ÖStZB 1999, 284; VwGH 19.09.2001, 2001/16/0188, ÖStZB 2002/377; VwGH 28.10.2004, 2001/15/0137, ÖStZB 2005/192, 270. Die Abgabenbehörde trägt die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Schätzmethode: VwGH 29.06.2005, 2000/14/0199, ÖStZB 2006/132, 166.

 

Alle diese Kriterien hat die Behörde nicht berücksichtigt.

 

Die Behörde hat nicht nachvollziehbar dargetan, von welchen geschätzten Umsätzen sie ausgeht. Insbesondere ist im angefochtenen Bescheid nicht zu erkennen,

 

a)     über welche Zeitspanne Umsätze getätigt wurden,

b)     ob auch Schließzeiten des Lokals berücksichtigt wurden,

c)     in welcher Höhe diese Umsätze in einzelnen Perioden d.h. pro Tag, pro Woche, pro Monat waren,

d)     ob zusammenhängende Perioden oder nur einzelne, nicht zusammenhängende Perioden geschätzt wurden,

e)     ob diesen Umsätzen auch Gewinne des Glücksspielanbieters zuzuordnen sind,

f)     welche Erfahrung in Schätzung der zuständige Sachbearbeiter hat,

g)     welche Umstände, die für die Schätzung von Bedeutung sind, die Behörde berücksichtigt hat,

h)     welche Schätzungsmethode die Behörde gewählt hat und warum ihr diese am geeignetsten erscheint,

i)      warum die Partei zur Schätzung nicht beigezogen wurde.

 

Es wird daher das Verfahren durch eine gesetzeskonforme Schätzung zu ergänzen sein.

 

Die Behörde hat sich mit folgendem Vorbringen auseinanderzusetzen:

a)     dass aufgrund häufiger Störungen das Spielgerät (Terminal) über weite Zeiträume nicht verwendet werden konnte,

b)     dass der Spielbetrieb nur während der üblichen Öffnungszeiten, d.h. nicht rund um die Uhr, durchgeführt werden konnte,

c)     es ist die Konkurrenzsituation zu beachten, die zu deutlichen Umsatzeinbüßen geführt hat,

d)     den getätigten Umsätzen stehen höhere Gewinne der Spieler gegenüber, sodass zeitweise kein Gewinn verblieben ist,

e)     die Umsätze sind mit einer hohen Steuerleistung belastet,

f)     es fallen beträchtliche Wartungs- und Servicekosten der Spielgeräte an.

 

Die Auslegung des Gesetzes dahingehend, dass nur auf die getätigten Umsätze abgestellt wird, kann nicht richtig sein.

Beispiel: Drei Spieler spielen einen Tag lang. Sie setzen je EUR 2.000,-, sie gewinnen aber auch je EUR 2.000,-.

 

Einem fiktiven Umsatz von EUR 6.000,- steht aber ein endgültiges Spielergebnis von
EUR 0,- gegenüber. Dies bedeutet, dass für das Kriterium der Geringfügigkeit der Umsatz allein nicht maßgeblich sein kann.

 

Es wird weiters beantragt - dies im Rahmen des rechtlichen Gehörs - die Ergebnisse der Schätzung mitzuteilen und der Partei eine mindestens 14-tägige Frist zur Stellungnahme einzuräumen. Insbesondere sollte der Partei Gelegenheit gegeben werden zu prüfen, ob das Schätzungsergebnis einwandfrei abgeführt wurde, ob die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sind und mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen.

 

2.) Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 GSpG.

 

Es mangelt dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen ob im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen überhaupt Abweichungen vorliegen.

 

a) in welchem Ausmaß solche Abweichungen gegeben sind,

b) über welche Zeitspanne es zu solchen Abweichungen gekommen ist,

c) ob diesen Abweichungen eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde liegt.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Wie sich klar aus dem Gesetzestext ergibt, muss gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 verstoßen worden sein. Ein Verstoß gegen § 52 Abs. 1 liegt - abgesehen davon, dass überhaupt kein Gesetzesverstoß vorliegt - schon allein deshalb nicht vor, weil mit den in Rede stehenden Gegenstand lediglich um ein Eingabeterminal handelt, mit welchem Aufträge erteilt werden können. Dieses Terminal hat keine Software für Glücksspiele und ist auch mit keinem Glücksspielanbieter verbunden.

 

Im Einzelnen:

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P. GmbH weiter zu geben. Die Geräte selbst weisen auch keine Software auf, mit der Glücksspiel betrieben werden könnte. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P. ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P. kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P. GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P. - wie bereits oben dargestellt wurde - keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P. führt auch nur dort ein Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G., unter der Adresse x, x, aufgestellt und behördlich genehmigt. Es handelt sich demnach nicht um die Organisation verbotener Glücksspiele, sondern um den Auftrag, ein gesetzlich erlaubtes Glücksspiel durchzuführen.

 

In diesem Zusammenhang wird noch festgehalten, dass auch vom Spielauftraggeber kein Geldbetrag an den Glücksspielanbieter übermittelt werden kann. Wann die Firma P. GmbH in G. ein Spiel startet, steht ebenfalls nicht im Ermessen des Spielauftraggebers.

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der S. ermöglicht. Das in der S. ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der S. nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten im Sinne des § 2 Abs 2 und Abs. 3 GSpG. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der S. ansässige Firma P.GmbH spielt auf Spielautomaten in der S., welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Vorführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P. zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P. keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P. organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in N. aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der S. aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

Beweis: Ortsaugenschein, Sachverständiger aus dem Glücksspielfach, Einvernahme der

              Zeugen.

 

Dass es sich um ein Eingabeterminal und nicht um ein Glücksspielgerät handelt, wurde in zahlreichen Verfahren insbesondere des UVS Niederösterreich genau ermittelt, dies unter Beiziehung von Sachverständigen, wobei jeweils den Berufungen Folge gegeben und das Verfahren eingestellt wurde. Dies mit der Begründung, dass der Behauptung des Berufungswerbers, es handle sich um ein Eingabeterminal, nicht entgegen getreten werden könne.

 

Beweis: Beizuschaffende Akten: UVS Land Niederösterreich Senat MI-10-1006, Senat MI-

              10-1005 vom 17.6.2011, Senat GD-10-1004 vom 3.8.2011, Senat GD-10-1002

              vom 3.8.2011, Senat ZT-11-006 vom 8.3.2012, Senat ZT-11-00005 vom

              12.3.2012, Senat ZT 11-0005 vom 8.3.2012.

 

Faktum ist, dass das Eingabeterminal kein Glücksspielautomat ist, da das Gerät nicht betrieben werden kann, wenn es von der Internetleitung getrennt wird. Es ist daher die Datenübermittlung durch die Internetleitung von wesentlicher Bedeutung. Sollte jedoch auf Grund der Datenübermittlung über die Internetleitung die Behörde - rechtsunrichtig - zur Ansicht kommen, es handle sich um elektronische Lotterie, dann hat eine Einziehung nicht Platz zu greifen. Elektronische Lotterie ist nach § 52 Abs. 4 zu bestrafen. Es handelt sich diesbezüglich um eine Spezialnorm gegenüber den Bestimmungen nach § 52 Abs. 1 GSpG. Ein Verstoß nach § 52 Abs. 4 ist jedoch mit der Einziehung nicht bedroht.

 

Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.

 

Es liegt weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme.

 

Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS OÖ verwiesen:

 

'Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem OÖ Spielapparate- und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG Voraussetzung.

 

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden.' (UVS OÖ, 25.05.2009, VwSen-300863/2/BMa/Eg)

 

D.) Begehren:

 

Nachdem das VwG gemäß ART 130 Abs. 4 1 Satz B-VG sowie § 50 VwGvG in der Sache selbst entscheiden muss und eine Zurückverweisung an die Behörde in Strafsachen nicht zulässig ist stellt der Beschwerdeführer nachstehende

 

ANTRÄGE

 

Das Landesverwaltungsgericht des Landes Oberösterreich möge

 

1.    den   angefochtenen   Bescheid   ersatzlos   aufheben   und   das

      Beschlagnahmeverfahren einstellen; jedenfalls

 

2.    eine mündliche Verhandlung anberaumen"

 

 

I.3. Mit Schreiben vom 12. Jänner 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt erliegende Dokumentation und durch Einsichtnahme in die dem Gericht vorliegenden  Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom
11. Februar 2013 (Basisgutachten) und vom 21. Februar 2013 (Kurzgutachten) und des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.S. vom 8. August 2013.

Zudem hat das Gericht in das mp3-Portal von Amazon.de, insbesondere die Kategorie „Weltmusik“ Einsicht genommen. Das Gericht hat zudem ein Musikstück, welches mit einer Bitrate von 63 kbit/s komprimiert wurde, einer Hörprobe unterzogen.

 

II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T steht fest:

 

Im Zuge einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 5. November 2014 im Lokal "C. D." in S., x, wurde ein Gerät "afric2go", Seriennummer x, betriebsbereit vorgefunden und mit der FA-Nr.1 versehen. Der ErstBf ist Lokalbetreiber und Inhaber des Geräts. Die ZweitBf ist Veranstalterin. Das Gerät war vom September 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Für dieses Gerät "afric2go" stand im Lokal zumindest 1 USB-Stick zum Herunterladen von Musiktiteln zur Verfügung.

 

Beim gegenständlichen Gerät FA-Nr. 1 mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1, 2 oder 4 gewählt werden. Nach Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug wird ein dem eingegebenen Betrag entsprechendes Guthaben auf dem Kreditdisplay angezeigt. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder auf einen USB-Stick kopiert werden. Der Käufer erwirbt dabei das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen. Wird die rote Taste in der Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro, bei 4 um vier Euro .

 

Während des Kopierens der Musik, aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonussystems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2, 4, 6, 8 oder 20, in Stufe 2 bzw. 4 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter bzw. vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Der jeweils abgespielte Musiktitel war nicht hörbar, ein Download des Titels auf einen USB-Stick jedoch möglich.

 

Die Qualität eines mit 63kbit/s komprimierten Musiktitels ist akzeptabel. Es ist keinerlei Rauschen oder Knacken hörbar.

 

Musiktitel afrikanischer Provenienz sind bei amazon.de zu Preisen zwischen 0,75 und 1,35 Euro zu erwerben. Bei amazon.de waren zum Zeitpunkt der Ein­sichtnahme unter der Rubrik „Weltmusik“ 156.040 afrikanische Titel verfügbar von denen 79.564, also mehr als die Hälfte, 1,29 Euro kosten. Zudem waren ca. 36.500 Titel um 0,99 – 1 Euro und ca. 30.000 günstigere Titel verfügbar.

 

Der Betrag von 1 Euro stellt eine adäquate Gegenleistung für ein afrikanisches Musikstück im mp3-Format dar, welches mit 64kbit/s komprimiert ist.

 

In einem an die Afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

II.3. Der Sachverhalt ergibt sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation des Probespiels mit Fotoaufnahmen und den Angaben des ErstBf in der Niederschrift vom
5. November 2014. Die Feststellungen zur Frage des adäquaten Gegenwertes ergeben sich aus den Recherchen des Gerichtes, dem schlüssigen Basisgutachten M. sowie dem schlüssigen GA S. Fragen zum technischen Aufbau des Gerätes afric2go ergeben sich aus dem Gutachten M. Wie sich aus den im Akt befindlichen Fotos ergibt, verfügt das gegenständliche Gerät über eine Anzeige für die Musiktitel. Aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei ergibt sich zudem, dass auf dem angesteckten USB-Stick Musiktitel gespeichert waren.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.    die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.    bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.    bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

III.2. Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

III.3. Nach dem Basisgutachten M. liegt bei "afric2go" ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Musiktitel afrikanischer Herkunft gespeichert, an denen die afric2go GmbH die Rechte zur Veröffent­lichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

 

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren" Taste können die Musiktitel auf einen USB-Stick geladen werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik kopieren" Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von
1 Euro oder 2 Euro dar.

 

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder als MP3-Datei auf einen USB-Stick downgeloaded werden. Der USB-Stick muss zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden. Ein Download erfolgt anschließend durch Drücken der roten "Musik kopieren"–Taste.

 

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

 

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabatts" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Sachverständigen handelt es sich um einen Dienstleistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögens­werte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

III.4. Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 1 "afric2go" deckt sich hinsichtlich seines Aussehens und seiner Funktionen mit dem im Basisgutachten beschriebenen Gerät. Die Gleichartigkeit ergibt sich aus dem schlüssigen Aktenvermerk der Finanzpolizei, der Fotodokumentation und insbesondere aus dem GSp26 Formular. Es sind keine Ermittlungsergebnisse hervor gekommen, aus denen sich ergeben würde, dass sich das gegenständliche Gerät wesentlich von jenem, welches im Basisgutachten beschrieben wird, unterscheidet.  Insbesondere ergibt sich aus dem Akt, dass ein Herunterladen von Musik auf den bereitgestellten oder einen mitgebrachten USB-Stick möglich war.

Es hat sich lediglich erwiesen, dass das vorliegende Gerät nunmehr über einen zusätzlichen Vervielfachungsfaktor (4) verfügt. Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Funktion des Gerätes.

Den Feststellungen der Finanzpolizei ist zu entnehmen, dass die Musiktitel auf den USB-Stick als MP3-Datei herunter geladen werden konnte, ein Hören der Titel am Gerät "afric2go" jedoch nicht möglich war. Wie sich aus dem Akt, insbesondere der Lichtbildbeilage und den Bildunterschriften, ergibt, war bei angestecktem USB-Stick keine Musik hörbar. Dem Gericht ist bekannt, dass die jeweiligen Titel nur dann hörbar sind, wenn der USB-Stick nicht angesteckt ist, sodass davon auszugehen ist, dass die Titel hörbar gewesen wären, wenn der USB-Stick vom Gerät entfernt worden wäre.

Da durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher am Gerät angesteckt war, für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden war und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG für das darauf folgende Gewinnspiel, nicht vorlag, ist die Frage, ob neben der Möglichkeit des Herunterladens auch ein unmittelbares Anhören möglich war, unerheblich.   

Der Kunde konnte vielmehr, vergleichbar mit gängigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon etc.), Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben. Ermittlungsergebnisse, die eine andere Ansicht rechtfertigen könnten, sind dem Akt nicht zu entnehmen.

 

Aus den Ermittlungsergebnissen der Finanzpolizei ergibt sich, dass ein Download der Musiktitel auf einen angesteckten USB-Stick grundsätzlich möglich war. Schon aufgrund der Wahrnehmungen der Finanzpolizei steht fest, dass zumindest ein USB-Stick zum Herunterladen der Musiktitel vorhanden war.

Dem Kunden wurde damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, liegt auf der Hand, als auf dem USB-Stick etliche Titel abgespeichert waren.

 

Angesichts der Beschreibung durch die Finanzpolizei, insbesondere aufgrund des Aktenvermerks und der Dokumentation des Gerätetests vom 5. November 2014, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrens­gegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" kein Zweifel.

 

Dem Gericht liegt zudem ein Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.D.S. vom 8. August 2013 vor. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S. zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

 

III.5. Von einem Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG ist dann nicht auszugehen, wenn angenommen werden kann, dass mit der Zahlung nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehrere Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euro führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw. Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

 

Während bei den in der Judikatur angeführten Fun Wechslern die Musiktitel­auswahl – soweit sie überhaupt möglich war – nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und diese daher von untergeordneter Bedeutung war, stehen beim Gerät "afric2go" 121 gespeicherte Musikstücke afrikanischer Herkunft zur Verfügung. Diese können ausgewählt (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige), heruntergeladen und mitgenommen werden. Das Gewinnspiel wird erst während des Downloads gestartet. Die Musikauswahl und der Erwerb eines Titels in digitaler Form stehen demnach im Vordergrund.

Im Unterschied zu Geräten vom Typ „Fun Wechsler“ wird das Entgelt von 1 Euro bei "afric2go" tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen zusätzlichen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlust­situation eintreten kann.

Der wesentliche Unterschied zu den Geräten des Typs „Fun-Wechsler“ liegt daher tatsächlich darin, dass der Anwender vor Auslösen der Gewinnspiel-Funktion ein Wertäquivalent erhält.

Wenn aber ein Erwerb des Musiktitels, insbesondere durch herunterladen auf einen Datenträger, möglich ist, und daher dem eingeworfenen Betrag ein nach dem abgeführten Beweisverfahren angemessenes Wertäquivalent gegenüber­steht, muss davon ausgegangen werden, dass kein Glückspiel iSd Gesetzes vorliegt.

Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet.

Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben (vgl. Gutachten Mag. M.D.S., Gutachten F.M.).

 

Unerheblich ist dabei, aus welchem inneren Antrieb der Anwender den Automaten verwendet, also mit dem Wunsch ein Musikstück zu erwerben, oder einen Gewinn zu erzielen, da es für die Frage, ob eine Ausspielung vorliegt, einzig darauf ankommt, ob der Anwender einen Einsatz leistet. Dies ist bei vorliegenden Geräten nicht der Fall, da bereits vor Einsetzen der Gewinn­spielfunktion ein adäquater, vermögenswerter Austausch stattgefunden hat und der Geldbetrag bereits „ausgegeben“ ist.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das hier verfahrensgegenständliche Gerät also davon auszugehen, dass durch das Herunterladen von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Der Kunde kann Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden.

 

Der für das Musikstück geleistete Betrag entspricht den Marktpreisen für mp3-files mit afrikanischer Musik, bzw. liegt sogar etwas unter den durchschnittlichen  Preisen. Es hat sich gezeigt, dass der Preis von 1 Euro pro Titel durchaus im günstigen auf dem Markt verfügbaren Bereich liegt, zumal etwa bei amazon.de der größte Anteil der verfügbaren Titel um den deutlich höheren Preis von
1,29 Euro angeboten wird. Die erhebliche Anzahl an verfügbaren afrikanischen Titeln zeigt zudem, dass offenbar ein Markt für derartige Musik vorhanden ist.

Das Gericht folgt der von der belangten Behörde dargestellten Argumentation, die Qualität eines Files mit einer Bitrate von 64kbit/s würde kein angemessenes Wertäquivalent darstellen, nicht.

Der Umstand, dass die belangte Behörde aus der Bitrate von 64kbit/s einen geringeren Wert des Titels ableitet ist für das Gericht nicht stichhaltig und zudem nicht erheblich.

Das Gericht hat einen Hörversuch an einem mit einer Bitrate von 63kbit/s hergestellten Titel vorgenommen und konnte keineswegs feststellen, dass es sich dabei um eine von der belangten Behörde als „schauderhaft“ bezeichnete Qualität handelt. Vielmehr handelt es sich dabei nach Ansicht des Gerichtes um eine durchaus annehmbare Qualität, die eher zum weiterhören, jedoch nicht zum Abdrehen der Musik veranlasst. Das Gericht konnte keinen Unterschied zu Titeln, die von anderen Medien abgespielt werden (Radio, CD) erkennen. Dass der Erfinder des mp3-Formates angesichts seines besonderen Fachwissens und seiner in dieser Hinsicht besonderen Sichtweise einen anderen Maßstab an die Qualität setzt, als der Durchschnittshörer, liegt auf der Hand. Spricht der Erfinder des mp3-Formates von einer „Schauderhaften Qualität“ ist diese Qualifikation wohl kaum alleine auf die vorliegend relevante hörbare Qualität sondern auch auf die Qualität der Datei an sich, also ihre Qualität im elektronischen Sinn, zu beziehen. Diese ist jedoch für den normalen Anwender wohl kaum von Relevanz. Auch kann diesbezüglich nicht eine Person als Maßstab dienen, die bspw. mit einer „High-End“-Anlage versucht Opern- oder Studioqualität zu erzeugen. Die weiteren Ausführungen der belangten Behörde, es würden sog. ID3-Tags („identify an mp3“) fehlen, kann nach Ansicht der Gerichtes den Wert der Musikstücke nicht soweit mindern, dass von keiner adäquaten Gegenleistung mehr ausgegangen werden kann. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Preis für die Musikstücke vergleichsweise günstig ist.

Das vom Gericht ergänzte Ermittlungsverfahren hat also einerseits ergeben, dass der Großteil der etwa bei amazon.de verfügbaren afrikanischen Musikstücke deutlich (um annähernd 30 %) teurer verkauft werden, andererseits, dass die Wiedergabequalität bei einer Bitrate von 64kbit/s nicht hörbar schlecht, jedenfalls aber akzeptabel ist.

Führt die Behörde in ihrem Bescheid (S.3 unten) aus, das angesprochene Gutachten (gemeint vermutlich das GA M.) berücksichtige nicht, dass das die Titel in einer marktunüblichen Qualität aufbereitet seien, ist dem zu entgegnen, dass der SV M. unter Punkt 2.8 des Befundes ausführt, dass die Musikqualität einwandfrei ist. Unter Punkt 3.2. des Gutachtens vom 11. Februar 2013 beschreibt der Sachverständige die Musikqualität als akzeptabel. Der Sachverständige S. bezieht sich auf die jeweils günstigste angebotene Qualitätsstufe (...,zB mp3) und nimmt nicht Bezug auf eine Bitrate.

Insofern kann vom Gericht nicht nachvollzogen werden kann auf welcher fach­lichen Grundlage, die belangte Behörde nunmehr ein Abweichen von den bekannten Gutachten rechtfertigt.

 

Der Preis einer Leistung, der sich in einer freien Marktwirtschaft als ökonomische Kategorie aus Angebot (Produktionskosten) und Nachfrage ergibt, bewegt sich zudem immer innerhalb einer gewissen Bandbreite und kann dabei, auch wenn er in gewissen Fällen als zu niedrig oder zu hoch erscheint, gerechtfertigt sein, wenn er vom Käufer angenommen wird. Insofern vermag das Gericht vorliegend keine Umstände zu erkennen, die die Annahme einer relevante Abweichung hinsichtlich der Wertäquivalenz rechtfertigen würden.

Nur am Rande ist zu bemerken, dass der Akt auch kein nachvollziehbares Ermittlungsergebnis zur Feststellung der Bitrate enthält und die belangte Behörde lediglich Bezug auf ein anderes Verfahren nimmt.

 

Insgesamt sieht das Gericht daher keine Veranlassung, von der mittlerweile gefestigten Judikatur des LVwG Oö. abzugehen.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass vorliegenden keine Ausspielung iSd GSpG vorliegt, sodass auch nicht der Verdacht einer Übertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG besteht.

Aus diesem Grund war der Beschlagnahmebescheid hinsichtlich des Geräts
FA-Nr. 1 und des USB-Sticks aufzuheben und den Beschwerden stattzugeben.

 

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies insbesondere weil zur Frage der Einstufung von Geräten mit der Bezeichnung "afric2go" – Musikautomat in glück­sspielrechtlicher Hinsicht noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs existiert.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl

Beachte:

Das angefochtene Erkenntnis wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

VwGH vom 20. April 2016, Zl.: Ro 2015/17/0021-3