LVwG-600767/8/MB/SA

Linz, 20.08.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des S J K, geb. x, vertreten durch Ing. Mag. K H, S.straße x, L., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Urfahr Umgebung vom 9. Februar 2015, GZ: VerkR96-4870-2014, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Geldstrafe auf 1600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Wochen) herabgesetzt wird, darüber hinaus wird der Bescheid der belangten Behörde bestätigt.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

 

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Urfahr Umgebung (in Folge: belangte Behörde) vom 9. Februar 2015, GZ: VerkR96-4870-2014, wurde der Beschwerdeführer (in Folge: Bf) schuldig erkannt, sich am 7. Dezember 2014 um 05:18 Uhr in der Gemeinde Engerwitzdorf, Landesstraße Freiland, Freistädter Straße 50 bei km 10.550 als Lenker des Fahrzeuges mit dem Kennzeichen WE-x geweigert zu haben seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er hierzu von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, da vermutet werden konnte, dass er vor angeführten Zeitpunkt bis zu diesem Ort das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hatte.

 

Er habe dadurch § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs. 2 StVO 1960 verletzt, weshalb über ihn gem § 99 Abs 1 StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 400 Stunden, verhängt wurde.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wort aus:

„Sie lenkten am 07.12.2014 um ca. 05:15.00 Uhr den PKW, Hyundai i30, grau/silberfarben, Kennz. WE-x, in 4209 Engerwitzdorf auf der B 125 bis Str. km 10,550 und wurden bei der OMV Tankstelle angehalten.

Bei der anschließenden Lenker- und Fahrzeugkontrolle wurden bei Ihnen Alkoholisierungsmerkmale festgestellt. Sie wurden zum Test mit dem Vortestgerät aufgefordert und ergab dieser einen Wert von 0,30 mg/l Atemluftalkoholgehalt.

 

Da Sie ein Fahrzeug gelenkt hatten und auf Grund des Ergebnisses des Vortestes, wurden Sie

von einem besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organ der

Straßenaufsicht zum Alkotest mittels geeichtem Alkomat an Ort und Stelle aufgefordert.

Sie wurden darauf hingewiesen, dass der Test an Ort und Stelle durchgeführt wird und bis zur

Durchführung des Alkotestes ein Viertel Stunde abzuwarten ist.          

Sie wurden darauf hingewiesen, dass Sie in dieser Zeit keine Getränke zu sich nehmen dürfen.

Sie verhielten sich die ganze Zeit sehr aufgebracht und ignorierten die Anweisung des

Polizeibeamten, indem Sie trotz des Verbotes aus einer Mineralflasche tranken.

Trotz Aufklärung, dies zu unterlassen, da dies einer Verweigerung des Alkotestes gleichkommt

und Ihnen der Führerschein abgenommen werden müsste, ignorierten Sie dies.

Die Amtshandlung wurde mit 05:45 Uhr abgeschlossen und Ihnen der Führerschein abgenommen.

Durch Ihren ausgewiesen Vertreter haben Sie von der Ihnen nachweisbar eingeräumten Möglichkeit zur Rechtfertigung Gebrauch gemacht und ausgeführt, dass der bloße Umstand, dass Sie auf Grund Ihres Durstgefühls einen Schluck Mineralwasser getrunken haben, nicht als Alkotestverweigerung gewertet werden kann. Auch der Alkomat sei nicht geeicht.

 

Auch nach Beibringung des Eichscheines und der durchgeführten Zeugeneinvernahmen verbleiben Sie bei Ihren Angaben.

 

Aus der vorgelegten Unterlage geht klar hervor, dass es sich beim verwendeten Alkomat um ein    geeichtes Gerät gehandelt hat. Irrtümlich war in der Anzeige selbst ein falsches Überprüfungsdatum angeführt.

 

Der Alkomat, bei welchem der Test durchgeführt werden sollte, war also zum Tatzeitpunkt geeicht.

 

Die drei einvernommenen Polizeibeamten, welche bei der Amtshandlung anwesend waren, gaben übereinstimmend sinngemäß Folgendes an:

 

Im Zuge einer Schwerpunktkontrolle wurde der Angezeigte nach dem Alkovortest zum Alkotest mittels geeichtem Alkomat von Rev. Insp. B aufgefordert. Im Zuge der Aufforderung zum Alkotest wurde der Angezeigte genau darüber belehrt, wie er sich zu verhalten hat, da eine Viertel

Formular 41    zu § 46 VStG   Straferkenntnis

Stunde mit dem Alkotest zugewartet werden muss. Er wurde belehrt, in dieser Zeit nicht zu rauchen und auch nichts zu trinken.

Der Angezeigte ging zum Auto und entnahm eine Mineralwasserflasche und begann zu trinken. Der Angezeigte wurde belehrt, dass er das nicht darf. Der Angezeigte sagte, dass wir ihm dies nicht verbieten können und er trinken kann was er will. Er wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass dies einen Verweigerungsgrund darstellt. Da er sein Trinkverhalten nicht eisteilte, erklärte ihm Rev.lnsp. B, dass er durch sein Verhalten den Alkotest verweigert hat und er wegen Alkotestverweigerung angezeigt wird. .

 

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO. 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

 

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO.1960 mit Geldstrafe bis Euro 5.900,00 zu ahnden.

Jedes Verhalten, das dazu führt, dass kein verwertbares Ergebnis bei der Atemluftprobe erzielt wird, gilt als Verweigerung des Alkotests.

 

Auf Grund der aufgezeigten Sach- und Rechtslage ergibt sich einwandfrei, dass Sie die im Spruch angeführte Übertretung begangen haben.

 

Beigefügt wird, dass Ihnen hier die Verweigerung des Alkotests und nicht ein alkoholisiertes Lenken angelastet wurde.

 

Da Sie zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 StVO. 1960 vollständig erfüllten und trotzdem den Alkotest durch Ihr gesetztes Verhalten verweigerten, haben Sie die angelastete Übertretung begangen und als Verwaltungsüberbetretung zu verantworten.

 

Da diese Übertretung unter Strafsanktion gestellt ist, war daher mit Bestrafung verantworten.

 

Da diese Bestimmung über das Verschulden nichts Besonderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Dieses liegt zweifelsfrei vor.

 

Die beantragte Beischaffung der Bedienungsanleitung und der Verwendungsbestimmungen konnte unterbleiben, da einerseits kein Alkotest durchgeführt wurde und andererseits keine Begründung für die Beischaffung vorliegt.

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VSTG. 1991 unter Berücksichtigung Ihrer geschätzten und von nicht Ihnen korrigierten Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfälliger Sorgepflichten.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG. 1991 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

§ 19 Abs. 2 VStG. 1991: Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Formular 41    zu § 46 VStG   Straferkenntnis

 

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen

 

Erschwerend war die Tatsache zu werten, dass über Sie bereits zwei Vormerkungen wegen

Übertretung nach § 14 Abs. 8 FSG aufscheinen.      

 

Der Milderungsgrund der strafrechtlichen Unbescholtenheit kommt Ihnen nicht mehr zu Gute.

 

Bei dem vorgegebenen Strafrahmen bis Euro 5.900,00 erachtet die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung die verhängte Strafe als angemessen und gerade noch geeignet, Sie in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Übertretungen im Interesse der Sicherheit im Straßenverkehr abzuhalten.

 

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist gesetzlich gegründet.

 

Beigefügt wird, dass es Ihnen freisteht, nach Rechtskraft dieses Straferkenntnisses bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung um Teilzahlung anzusuchen.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bf durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter das Rechtsmittel der Beschwerde, datiert mit 27. Februar 2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 3. März 2015, und führte darin Folgendes aus:

„Das Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung vom 09.02.2015 wird vollinhaltlich angefochten und eine ersatzlose Aufhebung und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt.

 

Als Beschwerdegründe werden die Verletzung der Verfahrensvorschriften sowie unrichtige rechtliche Beurteilung (inhaltliche Rechtswidrigkeit) geltend gemacht.

 

Vorauszuschicken ist, dass ich - wie dies richtig im Straferkenntnis ausgeführt ist - lediglich eine Alkoholisierung von 0,3 mg/1 Atemluftalkoholgehalt aufgewiesen habe und sohin keine für einen Führerscheinentzug relevante Alkoholisierung gegeben war. Es hätte für mich sohin überhaupt kein Grund bestanden, einen Alkotest zu verweigern, zumal mir ja die diesbezüglichen Konsequenzen bewusst sind und waren,

 

Dementsprechend habe ich mich auch ausdrücklich bereiterklärt, neben dem mit dem

Vortestgerät erzielten Messergebnis einen weiteren Alkotest am Dräger Alkomaten MKIIIA

7110 durchzuführen.        

 

Die bei mir mit dem Vortestgerät festgestellte Alkoholisierung hat auch der von mir angegebenen Trinkmenge von einem halben Liter Bier und einem Gespritzten entsprochen.

 

Nachdem die Beamten sehr forsch waren und vorerst nicht bereit gewesen sind, mir einen Dienstausweis zu zeigen, hat sich die Amtshandlung etwas in die Länge gezogen. Nach Vorweisung des Dienstausweises des die Amtshandlung durchrührenden Beamten, wozu dieser verpflichtet war, habe ich mich umgehend zur Durchführung eines Alkotestes am Dräger-Alkomaten bereiterklärt.

Wie sich aus der Anzeige ergibt, hat die Amtshandlung bereits vor 05:18 Uhr begonnen und ist mir der Führerschein um 5:30 Uhr vorläufig abgenommen worden.

 

Nachdem umständlicherweise von mir verlangt Würde, mit der Durchführung eines weiteren Alkotestes am Dräger-Alkomaten noch zuzuwarten, obwohl ich niemals angegeben habe, kurz vor der Amtshandlung noch etwas getrunken zu haben, sodass sich eine Beeinflussung durch Mundhaftalkohol ergeben hätte können, habe ich aufgrund meines Durstgefühles einen Schluck aus einer von mir mitgeführten Mineralwasserflasche getrunken.

 

Anschließend haben mir die Beamten nach meinem bereits längeren anordnungsgemäßen Zuwartens am Ort der Amtshandlung untersagt, den Alkomattest durchzuführen.

 

Dies obwohl einerseits von vornherein keine Veranlassung bestanden hätte, mich zu einem Zuwarten mit dem Alkotest zu zwingen, da keine beeinflussenden Faktoren vorgelegen hatten, andererseits aber auch von mir niemals auch nur geäußert wurde, dass ich nicht zu einem Test am geeichten Alkomaten bereit wäre.

 

Die Begründung dafür, dass in gewissen Fällen ein Zuwarten mit einem Alkotest von 15 Minuten erforderlich sein kann, liegt darin, dass sich ansonsten eine negative Beeinflussung durch Mundhaftalkohol ergeben kann, nämlich insbesondere dann, wenn der Proband kurz vor dem Alkotest über die Schleimhäute Alkohol zu sich genommen hat.

 

Da dies aber bei mir ohnehin nicht der Fall war und auch nie ein Thema gewesen ist, dass ich kurz vor meiner Anhaltung noch etwas getrunken hätte, war das von mir verlangte Zuwarten von vornherein nicht notwendig und verfehlt.

 

Ungeachtet dieser nicht nachvollziehbaren Anordnung war jedenfalls bereits vor der Mitteilung der Beamten, dass ich nun den Alkotest nicht mehr durchführen dürfte, der 15-minütigen Zeitraum bereits abgelaufen, sodass längst die Möglichkeit bestanden hätte, neben dem ohnehin vorliegenden Vortestergebnis auch ein weiteres Testergebnis am Dräger-Alkomaten zu erzielen, wodruch sich das nicht-Vorliegen einer relevanten Alkoholisierung im Sinne der StVO bestätigt hätte, da ich maximal eine Alkoholisierung von 0,3 mg/1 Atemluftalkoholgehalt aufgewiesen habe.

Wie sich aus der Anzeige ergibt, wurde mir die Durchführung des Alkotests um 05:45 Uhr verweigert und die Amtshandlung abgeschlossen, wobei seit Beginn der Amtshandlung bereits mehr als eine halbe Stunde vergangen war.

 

Abgesehen davon, dass ich niemals verbal zum Ausdruck gebracht habe, nicht zu einem Alkotest bereit zu sein, habe ich auch keinerlei sonstigen Handlungen gesetzt, die als eine „Verweigerung" des Alkotests gewertet hätte werden können.

 

Der bloße Umstand, dass ich aufgrund der langen Amtshandlung ein Durstgefühl verspürt und einen Schluck Mineralwasser getrunken habe, kann entgegen meines gesamten Verhaltens und der ausdrücklich erklärten Bereitschaft, einen Alkotest durchzuführen und auch meines anordnungsgemäßen Zuwartens keinesfalls so verstanden werden, dass ich plötzlich entgegen meiner ausdrücklich bekundeten Bereitschaft zu einem Alkotest nun nicht mehr zu einem solchen bereit gewesen wäre, geschweige denn einen Alkotest verweigert hätte.

 

Auch wenn dem Umstand, dass ich keinesfalls eine relevante Alkoholisierung von mehr als 0,8 Promille aufgewiesen habe, sondern lediglich im Ausmaß von maximal 0,6 Promille, im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren keine Bedeutung zukommt, sondern lediglich für die Unzulässigkeit des über mich verhängten Führerscheinentzuges von Relevanz ist, ist im gegenständlichen Verfahren vor allem wesentlich, dass ich weder ausdrücklich, noch konkuldet zu verstehen gegeben habe, den von mir verlangten Test am Alkomat Dräger MKIIIA 7110 durchzuführen.

 

Für mich ist in keiner Weise nachvollziehbar, wieso im bloßen Trinken eines Schluckes Wasser eine Verweigerung eines Alkotests gesehen werden könnte.

 

Abgesehen davon, dass ich entgegen der Darstellung der Meldungsleger nicht mehrfach aufgefordert worden bin, nichts zu Trinken, sehe ich darin auch keinerlei Relevanz im Hinblick auf meine Bereitschaft zur Durchführung eines Alkotests.

 

Selbst in der Anzeige ist ausdrücklich festgehalten, dass der letzte Alkoholgenuss um 3:00 Uhr, sohin deutlich mehr als eine Viertelstunde vor Durchführung des Alkovortestes erfolgt ist, sodass wiederum evident ist, dass keine Beeinflussung mehr bestehen konnte, die ohnehin auch zu meinem Nachteil gewesen wäre.

 

Hervorzuheben ist auch, dass das Trinken eines Schluckes Wasser nicht geeignet ist, ein potentielles Alkomatmessergebnis zu verfälschen.

Selbst wenn dies der Fall wäre, was ausdrücklich bestritten wird, wäre es völlig unproblematisch gewesen, ein paar Minuten länger mit dem Beginn des Alkotestes zuzuwarten und mir den Alkotest, zu dem ich mich ausdrücklich bereitklärt habe, durchführen zu lassen.

 

Die Untersagung der Meldungsleger, jenen Alkotest vorzunehmen, zu dem sie mich vorher aufgefordert haben, ist offensichtlich darauf zurückzuführen, dass sich diese dadurch brüskiert gefühlt haben, dass ich (berechtigter Weise) einen Dienstausweis verlangt habe.

 

Dies hat dann offenbar dazu geführt, dass mich die Meldungsleger schickanieren wollten und in Kenntnis des Umstandes, dass ich keinesfalls bei einem im Sinne der StVO relevanten Ausmaß (>=0,8 Promille) alkoholisiert war, ich nur durch die gegenständlichen Vorgehensweise getreffen werden konnte, die für mich fatale Folgen in Form einer nicht berechtigten hohen Geldstrafe und andererseits eines langen (unbegründeten) Entzuges meiner Lenkerberechtigung zur Folge hätte.

 

Letztendlich ist noch zu betonen, dass ich nach den Angaben der Meldungsleger jene Flasche, aus der ich getrunken habe, bereits geleert hatte, sodass selbst dann, wenn das Trinken von Wasser eine Beeinflussung des Alkomaten darstellen hätte können, was noch mals ausdrücklich bestritten wird, eine solche spätestens ab dem Leertrinken der Flasche nicht mehr möglich gewesen wäre.

 

Da eine angebliche Belehrung um 05:35 Uhr erfolgt ist und die Amtshandlung um 05:45 beendet wurde, zeigt sich, dass selbst hier nur eine Differenz von 5 Minuten gegeben gewesen Wäre, wie wohl selbstverständlich auch nach 10 Minuten beim Konsum von Wasser keinerlei Beeinflussung des Alkomaten mehr vorgelegen hätte.

 

Eine Sicherheitszeitspanne von 15 Minuten mag allenfalls dann zum Ausschluss einer Beeinflussung erforderlich sein, wenn ein Proband harten (hochprozentigen) Alkohol zu sich genommen hat, keinesfalls jedoch - soweit dies überhaupt eine Auswirkung hat - beim Trinken von Wasser.

 

Bezeichnenderweise haben die Meldungsleger niemals auch nur mit einem *¥ort behauptet, dass ich mich jeweils geweigert hätte, den Alkotest durchzuführen.

 

Es hat sich lediglich um eine Schickane der Meldungsleger gehandelt, die angesichts der drastischen Konsequenzen völlig unverhältnismäß war.

 

Beweis:

*meine Verantwortung

*medizinischer Sachverständiger

*weitere Beweise vorbehalten

 

Der Vollständigkeit halber verweise ich auch auf die mangelnde Konkretisierung des Straferkenntnisses, mangels derer ich gem. § 44 a VStG nicht in der Lage bin, mich entsprechend zu rechtfertigen bzw. davor geschützt zu werden, wegen derselben Übertretung nochmals bestraft zu werden.

Aus all diesen Gründen stelle ich die

Anträge

das Landesverwaltungsgericht möge

 

a)            eine mündliche Beschwerdeverhandlung unter Aufnahme der von mir beantragten

Beweise durchführen

und

b)            das angefochtene Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung vom 09.02,2015 ersatzlos

aufheben und eine Einstellung des gegen mich anhängigen

Verwaltungsstrafverfahrens verfügen.“

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Beschwerde des Bf unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsaktes mit Vorlageschreiben vom 6. März 2015, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu erlassen, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art 130 Abs 1 Z 1 iVm 131 Abs 1 B-VG iVm § 3 VwGVG).

 

4. Gemäß Art 135 Abs 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

 

II.

 

1. Gemäß §§ 27 iVm 9 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und Z 4 VwGVG) zu prüfen. Die Beschwerdegründe und das Begehren bilden den Prüfungsumfang und -gegenstand des Verfahrens.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt und die Schriftsätze samt Beilagen des Bf. Darüber hinaus wurde am 17. August 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung abgehalten.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von dem unter Punkt I.1. und I.2. dargestellten, entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus, wobei ob der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung ergänzend festzustellen ist, dass der Bf trotz mehrmaliger Aufforderung und Belehrung über die Konsequenzen und Auswirkungen durch die einschreitenden Organe aus seiner Wasserflasche getrunken hat. Dieses Verhalten setzte der Bf in unmittelbarem Anschluss nach dem Vortest. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die von den einschreitenden Organen festgehaltenen Ausführungen in der Anzeige dem Tathergang am 7.12.2014 entsprechen.

 

Dieses Beweisergebnis ergibt sich aus den übereinstimmenden und nachvollziehbaren Angaben der einvernommenen Zeugen B und A. Die Schilderung der Amtshandlung erfolgte objektiv und ohne Emotion. Auch konnten keine Widersprüche erkannt werden. Der zuständige Richter kommt so zu dem Ergebnis, dass die Aussagen der Zeugen der Wahrheit entsprechen.

 

 

III.

 

1.  Die im gegenständlichen Fall einschlägigen Normen der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl 1960/159 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung, lauten:

 

§ 5 Abs 2 StVO

 

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1.   die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2.   bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

 

 

§ 99 Abs 1 lit b StVO

 

Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

b.    wer sich bei Vorliegen der in § 5 StVO bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, [...].

 

1.1. Im Sinne der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes zu den oben angeführten Bestimmungen ist ein Verhalten des Untersuchten, das das Zusammenkommen des vorgesehenen Tests verhindert auch darin zu erblicken, dass der Proband – trotz vorheriger Belehrung – ein Verhalten setzt, das zu einer Verfälschung des Messergebnisses führen kann (vgl VwGH 25.11.2005, 2005/02/0254).

 

Als ein solches Verhalten ist bspw auch das Rauchen von zwei Zigaretten, obwohl der Proband darüber informiert wurde, dass er nicht rauchen darf (vgl wiederum VwGH 25.11.2005, 2005/02/0254) zu werten.

 

Weiters ist zu erkennen, dass die Beiziehung eines Sachverständigen zur Klärung der Frage, ob allenfalls doch entgegen der Bedienungsanleitung ein verwertbares Resultat beim Atemalkoholtest zu erzielen gewesen wäre, nicht erforderlich erscheint (vgl wiederum VwGH 25.11.2005, 2005/02/0254).

 

2. Vor dem Hintergrund des unter Pkt. II festgestellten Sachverhaltes ist nun zu erkennen, dass der Bf trotz mehrmaliger Aufforderung und Belehrung durch ermächtigte Organe der Straßenaufsicht im Rahmen einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle am 7.12.2014 im Anschluss an den um 5.18 Uhr durchgeführten Vortest mehrere (erhebliche) Schlucke aus einer Mineralwasserflasche getätigt hat. Letztlich wurde diese Flasche vom Bf sogar ausgetrunken. Mit diesem Verhalten hat der Bf iSd Rsp des Verwaltungsgerichtshofes (s dazu weiter unter Pkt III. 1.1.) ein Verhalten gesetzt, das zur Verfälschung des Messergebnisses führen kann. Diese Beeinträchtigungseignung ergibt sich sowohl aus der Bedienungsanleitung des eingesetzten Gerätes, als auch aus dem Erlass zur Durchführung des Alkomat-Tests (s Beilage A.). Darüber hinaus kann es als offenkundig erachtet werden, dass durch die Mundraumfüllung mit Mineralwasser eine Veränderung des Zustandes der relevanten Schleimhäute kommt.

 

3. Es war daher – und auch vor dem Hintergrund der unter Pkt. III.1.1. zitierten Rsp des VwGH – der vom Bf ins Treffen geführte Beweisantrag als nicht entscheidungsrelevant abzuweisen.

 

4. Umstände, welche das Verschulden des Bf ausschließen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Vielmehr war davon auszugehen, dass der Bf es zumindest ernstlich für möglich gehalten hat und sich damit abfand durch seine Aktion das bevorstehende Messergebnis zu beeinträchtigen. Er handelte sohin vorsätzlich in der Form des dolus eventualis im Tatzeitpunkt.

 

5. Gemäß § 19 Abs 1 VStG iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs 2 VStG iVm § 38 VwGVG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VwGVG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die Verwaltungsstrafbestimmung des § 99 Abs. 1 lit b StVO 1960 sieht für Zuwiderhandlungen unter anderem gegen dieses Bundesgesetz einen Strafrahmen von 1600 bis zu 5.900 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, vor.

 

Der Bf verfügt im Gegensatz zu der von der belangten Behörde im damaligen Zeitpunkt unwidersprochenen Schätzung hingegen lediglich über ein Einkommen von 1500 Euro netto. Dem Vorbringen des Bf ist – trotz fehlender schriftlicher Dokumentation – Glauben zu schenken, zumal Lebensalter und Ausbildungsstand ein über diesen Ansatz hinausgehendes regelmäßiges Gehalt nicht erwarten lassen.

 

Weiters ist zu erkennen, dass der Bf verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist, jedoch eine konkret einschlägige Vorstrafe nach § 99 Abs 1 lit b StVO 1960 nicht vorhanden ist.

 

Vor dem Hintergrund des Einkommens des Bf erweist sich sohin die Geldstrafe als tat- und schuldangemessen, wiewohl angemerkt werden muss, dass bei künftigen einschlägigen Verfahren mit der Mindeststrafe nicht das Auslangen zu finden sein wird, zumal dann der negative spezialpräventive Gedanke den Überhang gewinnen wird können.

 

6. Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auszusprechen hat. Insofern hatte der Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu leisten. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde reduzieren sich entsprechend der Stattgabe der Beschwerde auf 160 Euro.

 

 

IV.

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. Markus Brandstetter