LVwG-300591/20/KL/PP

Linz, 05.08.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn K G T, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 20. Jänner 2015, BZ-Pol-77101-2014, betreffend eine Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) den

B E S C H L U S S

gefasst:

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren zu leisten.

 

III.   Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.         Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 20. Jänner 2015, BZ-Pol-77101-2014, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von
56 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 111 iVm § 33 Abs. 1 ASVG verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der T R mbH der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin der T GmbH & Co KG, x (Arbeitgeberin), welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevoll­mächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG ab 09.09.2014 (Kontrolltag) bis 23.09.2014 (lt. Niederschrift vom 23.09.2014) Herrn M J, geb. x, als Dienstnehmer (Montage einer Mineralfaserdecke) auf der Baustelle im Pfarrheim in S, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (10,00 bis 12,00 Euro pro m2) beschäftigt. Es erfolgte keine Anmeldung zur Sozialversicherung.

 

Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hin­sichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsver­sicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindest­angaben ausgestattete Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

 

2.         Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bean­tragt. Begründend wurde ausgeführt, dass Herr M J nie der Dienst­nehmer war, sondern immer als Bauleiter verhandelt habe und seine Dienst­leistungen auch von der Firma V. Bau verrechnet und dorthin bezahlt worden seien. Wäre er als Dienstnehmer von der Firma T angemeldet worden, hätte Herr J für eine Leistung das doppelte Entgelt erhalten, nämlich einmal von der Firma T und einmal von der Firma V B. Herr J habe den Auftrag für die Firma V B angenommen und durchgeführt. In der Baubranche sei üblich, dass von einem Generalunternehmer Arbeiten an Sub­unternehmer vergeben werden, wobei der Hauptunternehmer für alle Arbeiten der Subunternehmer hafte.

 

3.         Der Magistrat Wels hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

 

4.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffent­lichen mündlichen Verhandlung am 11. März 2015, fortgesetzt am 23. April 2015, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und erschienen sind. Weiters wurde der Zeuge FOI W S und M J geladen und einvernommen.

 

4.1.      Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sach­verhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der T R mbH mit Sitz in W., welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der T GmbH & Co KG mit Sitz in W ist. Die Firma T besteht seit circa 50 Jahren und hat ungefähr 90 Mitarbeiter, welche immer rechtzeitig zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Zur Deckenmontage hat die Firma bislang einen eigenen Mitarbeiter gehabt, der aber in Pension ging. Weil der Beschwerdeführer M J schon von früher kannte und dieser auch ordnungsgemäß arbeitete, wobei dieser aber früher selbst eine Firma, nämlich die T T J, hatte, nahm er nunmehr wieder Kontakt betreffend die Baustelle Pfarrheim S, Montage einer Mineralfaserdecke, auf, ob J die anstehenden Arbeiten durchführen könne. J sagte zu, bemerkte aber dazu, dass er nunmehr nicht mehr selbständig ist, sondern nunmehr für die V B GmbH in S arbeite. Als Preis wurden 10 bis 12 Euro/m² vereinbart. J hielt Rücksprache mit seinem Chef, dem Geschäftsführer der V B GmbH in S, A D. Dieser sagte zu, dass der Auftrag übernommen werden könne. Der Beschwerdeführer kannte die Firma V nicht und hatte auch bis zum Kontrollzeitpunkt keinen Kontakt mit der Firma V B. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht geschlossen. Die Rechnung sollte von der B kommen. Es sollte die Arbeitsleistung als Subauftrag erbracht werden. Das Material wurde von T beigesteuert. Maschinen waren von der Firma V B. J fuhr mit dem Privat-PKW zur Baustelle, er hatte kein Firmenfahrzeug. Die Ausführung erfolgte für die V B in S. Da er in der V B für Trockenbau zuständig war, hat er auch öfters an Kundschaften Angebote namens der V B erstellt. Dabei schaut er sich die Baustelle an, misst sie aus und berechnet die Preise. Die Daten werden an das Büro in S weitergegeben und von dort das Angebot versendet. J unterschreibt selber kein Angebot, dies macht nur der Geschäftsführer D. J hatte bei der V B GmbH die Aufgabe, Aufträge einzuholen, Angebote zu legen, Baustellen zu kontrollieren, aber auch Arbeiten auf den Baustellen auszuführen. Nach Fertigstellung der Arbeiten wird die Baustelle von ihm ausgemessen und werden die Daten an das Büro zur Abrechnung weiter gegeben.

Weil die Bauherren der Baustelle in S auf die Durchführung der Arbeiten drängten, weil dann weitere Gewerke bereits geplant waren, drängte der Beschwerdeführer J, die Arbeiten durchzuführen und rechtzeitig fertig zu stellen. J hat von der Konkurseröffnung über die V B GmbH in S von der Arbeiterkammer in S erfahren. Nach der Vorsprache bei der Arbeiterkammer fuhr er am 9. September 2014 zur Baustelle nach S., weil er T versprochen hat, dass die Arbeiten am 9. September 2014 begonnen werden und rechtzeitig abgeschlossen werden. Die Arbeiterkammer sagte J, dass der 9. September 2014 der letzte Arbeitstag ist. Am 9. September 2014 wurde J zu einer Verkehrskontrolle angehalten und auch von der Finanzpolizei kontrolliert. Bei der Kontrolle ergab eine Nachschau auch, dass J für die V GmbH zur Sozialversicherung angemeldet war. Allerdings ergab die Nachschau auch, dass die Firma zum Kontrollzeitpunkt bereits in Konkurs ist. Zur Baustelle befragt, gab J bei der Kontrolle an, dass er nicht wisse wie es mit der Baustelle weitergeht. J war seit 1. April 2014 laufend als Angestellter der V GmbH laut Versicherungsdatenauszug zur Sozial­versicherung gemeldet. Nach der Kontrolle hat J den Geschäftsführer D kontaktiert und ihn gefragt, wie es mit der Baustelle weitergeht. Dieser teilte ihm mit, dass er am darauffolgenden Tag in die deutsche V B GmbH in B, D, übernommen werde und weiter­arbeiten soll. J hat auch bis 23. September 2014 auf der Baustelle gearbeitet. Bei einer Kontrolle am 23. September 2014 wurde er auf der Bau­stelle in S. arbeitend angetroffen. Nachdem die Kontrolle am 9. September 2014 stattge­funden hat, wurde der Beschwerdeführer von D kontaktiert und ihm mitgeteilt, dass der Auftrag in Ordnung gehe und durchgeführt werde. Der Beschwerdeführer hat J auch angeboten, nachdem er erfahren hat, dass die Firma V in Konkurs ist, dass er J als seinen Arbeitnehmer zur Sozialversicherung anmeldet. Dies wurde jedoch von J abgelehnt.

D war handelsrechtlicher Geschäftsführer und Alleingesellschafter der V B GmbH in S. Diese ging mit 27. August 2014 in Konkurs. Eine Abmeldung der Arbeitnehmer der V B GmbH von der Sozialversicherung gab es durch D nicht. Die Abmeldung erfolgte erst auf Drängen der Arbeitnehmer der V B zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich erst am 26. Oktober 2014. Sie ist Tochter der V B GmbH mit Sitz in B, deren Alleingesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer ebenfalls D ist. Die V B GmbH in B betreibt eine Niederlassung in F in O. D hatte einen österreichischen Wohnsitz in K, ein Firmensitz war dort nicht. Nunmehr hat er seinen Wohnsitz in D, einen österreichischen Wohnsitz hat er nicht mehr. In der V GmbH in S gab es fünf Mitarbeiter, die Aufträge entgegennahmen. Dazu zählte auch J. Die Aufträge wurden aber nur von der V B GmbH in B übernommen. Konkreter Auftrag für das Pfarrheim S. wurde von J für die V GmbH in S, diese als Tochter für die V B GmbH in B entgegengenommen. Die V B GmbH in S hat selber keine Aufträge im eigenen Namen durchgeführt, sondern nur für die V B GmbH in B. Die Rechnung für die Baustelle Pfarrheim S wurde von der V B GmbH in B gestellt. Der Beschwerdeführer legte auch eine Rechnung der V B GmbH an die T GmbH & Co KG betreffend das Bauvorhaben Pfarrheim S im September 2014, datiert vom 10. Oktober 2014, vor, worauf auch die Buchung und Bezahlung bestätigt war.

J arbeitet nun für die Firma B M GmbH in B. Ob er in D zur Sozialversicherung gemeldet ist, weiß J nicht. D gab bekannt, dass er eine Meldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung in D vorgenommen hat.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie aus den Aussagen der einvernommenen Personen in der mündlichen Verhandlung. Grundsätzlich hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Aufgrund der verstrichenen Zeit ist aber verständlich, dass der genaue chronologische Ablauf wann genau mit wem ein Telefonat oder Gespräch geführt wurde, nicht mehr in Erinnerung ist. Eine Unglaubwürdigkeit ist darin grundsätzlich nicht zu erblicken. Dies trifft insbesondere auf den Umstand zu, wann genau J T mitgeteilt hat, dass er nicht mehr selbständig ist sondern für die V B arbeitet. In der mündlichen Verhandlung führt aber der Zeuge J glaubwürdig aus, dass er schon seit April 2014 Aufträge für die V B in S entgegengenommen und ausgeführt hat. Er führt auch glaubwürdig aus, dass er Rücksprache mit dem Geschäftsführer der V B gehalten hat, ob die Baustelle übernommen werden kann und zu welchem Preis übernommen werden kann, und dann die Zusage an T erteilt hat. Jedenfalls geht einhellig aus allen Aussagen hervor, dass noch vor der Kontrolle vereinbart wurde, dass der Auftrag für die V B und auf Rechnung der V B ausgeführt werden soll. Auch wurden auf der Baustelle bei den Arbeiten bis 23. September 2014 Maschinen der V B verwendet. Auch bestand eine aufrechte Meldung zur Sozialversicherung durch die V B für J. Ein Beschäftigungsverhältnis zum Beschwerdeführer konnte mangels Unterlagen und Nachweise nicht festgestellt werden. Insbe­sondere der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach Kenntnis über die Konkurseröffnung anbot, J zu beschäftigen und anzumelden und dies von J abgelehnt wurde, sowie der Umstand, dass J sofort vom Geschäfts­führer in die d V B GmbH übernommen wurde, sprechen gegen ein Beschäftigungsverhältnis zum Beschwerdeführer. Auch ist J noch später für die V Ba GmbH in D tätig gewesen. Die Abrechnung erfolgte ebenfalls mit der V B GmbH in B. Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeiten auf Rechnung von J gingen, gab es nicht.

 

5.         Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1.      Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienst­geber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Kranken­ver­sicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsver­sicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflicht­versicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Kranken­versicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienst­nehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, hiezu gehören Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.         Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet           oder

2.         Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.         Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.         gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der

            Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige

            Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind,

            einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden gering­fügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teil­weise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt ent­sprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

5.2.      Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes kann daher dem Beschwerde­führer nicht nachgewiesen werden, dass er ein Arbeitsverhältnis mit J eingegangen ist bzw. J von dem Beschwerdeführer beschäftigt wurde. Wenngleich auch der Auftrag mit J direkt ausverhandelt wurde, so steht dem doch entgegen, dass dieser schon längere Zeit und auch zum Tatzeitpunkt zur Sozialversicherung für die V B in S gemeldet war und auch der Geschäftsführer der V B GmbH in S dazu stand, dass der Auftrag in seinem Namen und für seine Rechnung entgegengenommen und ausgeführt wurde bzw. im Namen und auf Rechnung der V B M GmbH in D. Dass der Beschwerdeführer J nicht von vornherein selber beschäftigen wollte, ergibt sich auch daraus, dass er J erst zum Zeitpunkt, als er von der Konkurseröffnung über die V B in S erfuhr, anbot, ihn nunmehr als seinen Beschäftigten zur Sozialversicherung anzumelden, was aber von J abgelehnt wurde. Auch wenn einige Umstände für eine Beschäftigung sprechen, nämlich dass J direkt vom Beschwerdeführer kontaktiert wurde,  dass nur mit ihm verhandelt wurde, dass das Material ausschließlich von T beschafft wurde, dass auf die termingemäße Ausführung bei J gedrängt wurde und dass kein schriftlicher Vertrag mit der V B vorhanden ist, so kann doch nicht mit einer für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, dass tatsächlich eine Beschäftigung durch den Beschwerdeführer vorliegt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beweiswürdigung wird hingewiesen.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Beschwerde­verfahren anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegt Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im Grunde der obigen Ausführungen war dem Beschuldigten die zur Last gelegte Tat nicht erwiesen, und war daher spruchgemäß mit Einstellung des Strafver­fahrens vorzugehen.

 

6.         Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kosten­beitrages zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG.

 

7.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt