LVwG-410803/11/WG

Linz, 01.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerden der P GmbH und der M M, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 26. Mai 2015, GZ. Pol96-60-2015, wegen einer Übertretung des Glückspielgesetzes (GSpG), nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird den Beschwerden teilweise stattgegeben. Der im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses als erwiesen angenommene Tatzeitraum „in der Zeit vom 1.3.2013 bis 13.1.2015“ wird abgeändert und lautet nunmehr „jedenfalls in der Zeit von 16. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015“. Das Wort „Glückspielautomaten“ wird durch das Wort „Geräts“ und das Wort „Glückspielautomat“ durch das Wort „Gerät“ ersetzt. Die Geldstrafe wird auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 22 Stunden herabgesetzt. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren der belangten Behörde reduziert sich auf 200 Euro. Der Haftungsausspruch gemäß § 9 Abs 7 VStG wird insoweit abgeändert, als die Zahl „4.000“ auf „2.000“ und die Zahl „400“ auf „200“ herabgesetzt wird. Im Übrigen werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

1.1.      Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen lastete M M mit Straferkenntnis vom 26. Mai 2015, Pol96-60-2015, in Spruchabschnitt 1. folgende Verwaltungsübertretung an:

 

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P GmbH mit Sitz in G, zu verantworten, dass im Pizzeria Restaurant „T" in W, Glücks­spiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an de­nen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, und welche dem Glücksspielmonopol unterliegen und weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren, in der Zeit vom 1.3.2013 bis 13.1.2015 von der genannten Firma als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG unter Verwendung des nachstehenden dort aufgestellten betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielautomaten mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, veranstaltet wurden, um damit selbstständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, dh Gewinn und Verlustrisiko bei der P GmbH lagen.

 

Glücksspielautomat der Type „Double Matic", Gehäusebezeichnung "Kajot", Serien-Nr. x, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A058576 - A058581, mit einem beim überprüften Walzenspiel "Ring of Fire XL" festgestellten Spieleinsatz von mindestens 0,20 Euro und höchstens 5 Euro pro Spiel und ein in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellter Gewinn von mindestens 20 Euro + 34 SG und höchstens
20 Euro + 898 SG (Super Games).

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi.1 Glücksspielgesetz (GSpG), erstes Tatbild, BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F.d. Abga­benänderungsgesetzes 2014 (AbgÄG 2014), BGBl. I Nr. 13/2014, iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungs­strafgesetz (VStG) 1991.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

 

4.000 Euro 134 Stunden § 52 Abs. 1 Zi. 1 und Abs. 2

GSpG iVm § 9 Abs. 1 VStG“

 

 

 

Als Verfahrenskostenbeitrag wurden 400 Euro vorgeschrieben. In Spruchabschnitt  2. ordnete die belangte Behörde an: „...“

 

„2. Haftungsausspruch:

Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die P GmbH mit Sitz in G, x, für die mit diesem Bescheid über Frau M M im Zeitraum der aufrechten Bestellung als handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH wegen der bezeichneten Verwaltungsübertretung verhängten Geldstrafe von 4.000 Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 400 Euro sowie für sonstige in Geld bemes­sene Unrechtsfolgen zur ungeteilten Hand.“

 

 

1.2.      Dagegen erhoben M M und die P GmbH Beschwerde. Das LVWG führte am 26. August 2015 eine öffentliche Verhandlung durch. Die Verfahrensparteien hielten im Rahmen der Beweisaufnahme fest, dass die vorliegenden Verfahrensakte einschließlich aller darin befindlicher Beweismittel als verlesen gelten. Auf eine wörtliche Verlesung des Akteninhaltes wurde ausdrücklich verzichtet. Das Kontrollorgan M A wurde als Zeuge einvernommen. Auf die Frage des Verhandlungsleiters, welche Beweisanträge nun noch aufrechterhalten werden, gab der rechtsanwaltliche Vertreter der Beschwerdeführer (Bf) an: „Die im gestern vorgelegten Schriftsatz beantragten Zeugen Dr. I H, Mag. A S, Dr. D K, Dr. P B, Mag. B F, Mag. A F, Mag. M G, H G, Mag, I G, M G, Mag. R H, Mag. L H, Dil.-Soz. H M, Mag. N R, C L, M D, Mag. S B, Mag. Dr. U H und Mag. N R mögen als Zeugen einvernommen werden. Auf die im Schriftsatz noch angeführten Zeugen H K, R N und R R wird verzichtet. Ausdrücklich beantragen wir noch die Einvernahme des Herrn E F, Angestellter beim Bundesministerium Finanzen. Dies zum selben Beweisthema wie die übrigen eben genannten Zeugen, nämlich 1. Anstieg der Anzahl an Spielsüchtigen innerhalb der letzten Jahre, insbesondere zwischen 2010-2015 sowie 2. Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz innerhalb der letzten Jahre insbesondere zwischen 2010-2015.“ Abgesehen davon wurden keine Beweisanträge aufrechterhalten bzw. gestellt. Der Verhandlungsleiter verfügte daraufhin den Schluss der Beweisaufnahme und gab den Verfahrensparteien die Gelegenheit, ein Schlussvorbringen zu erstatten.

 

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

2.1.      Die „T“ K OG betreibt das Lokal „T“ im Standort W. Unbeschränkt haftender Gesellschafter dieser OG ist unter anderem E K. Am 13. Jänner 2015 führten Beamte der Finanzpolizei im Lokal „T“ eine Kontrolle durch. Dabei wurde das im bekämpften Straferkenntnis beschriebene Gerät betriebsbereit vorgefunden. Finanzpolizist A führte eine Bespielung durch. (Strafantrag, Firmenbuchauszug).

 

2.2.      Die möglichen Spieleinsätze und in Aussicht gestellten Gewinne werden im Straferkenntnis zutreffend beschrieben. Das ermöglichte Spiel „Ring of Fire XL“ konnte an dem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen, bzw. ausgelöst werden. Bei einer Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mittels Tastenbetätigung und Auslösung des Spieles wurden bei den virtuellen Walzenspielen die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa 1 Sekunde kam der Walzenlauf zum Stillstand. Der Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen Einfluss zu nehmen. Es war bei den Spielen nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, den Einsatz zu wählen, die Starttaste zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und die Entscheidung über das Spielergebnis abzuwarten. Nach etwa 1 Sekunde, also nach Stillstand der Walzen, konnte der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn festgestellt werden. Für die mittels des Gerätes erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. (Aussage Zeuge A Tonbandprotokoll, Angaben GSP26 Formular und Fotodokumentation Beilage Strafantrag).

 

2.3.      Das Gerät war an das Internet angeschlossen. Das Gehäuse steht im Eigentum der X GmbH, der eingebaute Banknotenleser steht im Eigentum der P GmbH. Eine Dritte Person mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ist in die Ausspielungen nicht involviert. Die T K OG entrichtete Miete für das Gehäuse an die X GmbH (360 Euro pro Monat). Die Miete für den Banknotenleser entrichtete sie an die P GmbH (60 Euro pro Monat). Die P GmbH stellte der T K OG für den Zeitraum 10. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 über die erteilten Aufträge eine Quittung aus. In dieser Quittung wird als Summe der erteilten Aufträge der Betrag 14.970 angegeben. Als Summe der ausbezahlten Aufträge wird angegeben 5.788,60. Als Summe aller Aufträge wird angegeben 9.181,40. 40 % der Erlöse verbleiben bei der P GmbH, 60 % verbleiben bei der T K OG. Nach einem Spiel wird bei dem Gerät ein Bon ausgedruckt. Der Spieler erhält dann über den Lokalinhaber den Betrag ausbezahlt. Auszahlungen bis 5.000 Euro konnte K E selber vornehmen. Bei höheren Beträgen kontaktierte K E einen Vertreter der P GmbH. Die Wartung des Gerätes wurde von einem Bediensteten der P GmbH durchgeführt. (Aussage E K Niederschrift vom 13. Jänner 2015, Rechnung der P GmbH vom 7. Jänner 2015, Quittung der P GmbH Beilage Strafantrag).

 

2.4.      Der von der belangten Behörde angenommene Tatzeitraum (1.3.2013 bis 13.1.2015) ergibt sich einerseits aus dem Kontrollzeitpunkt am 13. Jänner 2015 und andererseits aus der mit K E am 13. Jänner 2015 aufgenommenen Niederschrift, in der dieser angibt „Das Walzengerät ... ist seit ca zwei Jahren da, meiner Meinung nach seit 1. März 2013.“ Es steht fest, dass die X GmbH das Gehäuse jedenfalls im Zeitraum 10. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 entgeltlich zur Durchführung von Glückspielen – insbesondere dem Walzenspiel „ring of fire“ - zur Verfügung gestellt hat. Es steht fest, dass die P GmbH auf dem Gerät das Walzenspiel „ring of fire“, also ein Glücksspiel, veranstaltet hat, um damit selbstständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glückspielen zu erzielen. Gewinn und Verlustrisiko lagen bei der P GmbH, die auch für die Wartung zuständig war. Die Verfügungsgewalt über die eingenommenen Gelder lag bei der P GmbH. Die T K OG bezahlte Miete für das Gehäuse und den Banknotenleser und hat dieses Gerät in ihrem Lokal jedenfalls im Zeitraum 10. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 zugänglich gemacht. Es steht aber nicht fest, dass die T K OG dabei Veranstalterin war und Gewinn und Verlustrisiko trug (Aussage E K Niederschrift vom 13. Jänner 2015, Rechnung der P GmbH vom 7. Jänner 2015, Quittung der P GmbH Beilage Strafantrag).

 

2.5.      K A war im Zeitraum 10. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH. M M ist seit 16. Dezember 2014 handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH. Zuvor war A W vertretungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführerin. Die P GmbH verfügt über ein Stammkapital von 35.000 Euro, die X GmbH über ein Stammkapital von 10.000 Euro (Spruch des Straferkenntnisses, Firmenbuchauszug).

 

2.6.      K A, A W und M M verfügen der unbestrittenen Schätzung der belangten Behörde zufolge über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten. (Schätzung Begründung Straferkenntnis, Anhang zum Strafantrag betr. rechtskräftige Bestrafungen).

 

2.7.      Die Bf bringen vor, infolge Unionsrechtswidrigkeit sei das im GSpG normierte Monopol nicht anwendbar.  Dem LVwG liegen die Stellungnahme des Bundesministeriums für Finanzen betreffend Ziel und Zweck des Glückspielmonopols vom 26. Juni 2015 (Beilage 1 der Niederschrift vom 26. August 2015), der Glückspielbericht 2010-2013 (Beilage 2 der Niederschrift) und der Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen betr die Auswirkungen des Glückspielgesetzes 2010-2014 (Beilage 3) vor. Der Bf hielt fest, dass diese Urkunden einvernehmlich als verlesen gelten. Auf eine wörtliche Verlesung wurde in der Verhandlung verzichtet. Der Bf stellte in der Verhandlung die eingangs (1.2.) angeführten Beweisanträge. Die Beweisanträge wurden abgewiesen. Das LVwG stellt fest: Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbe­auftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. In den Konzessionsbescheiden sind Nebenbestimmungen hinsichtlich der Sicherstellung von Spielerschutzstandards, der Vermeidung krimineller Handlungen, der Vermeidung der Sucht und wirtschaftlichen Existenzgefährdung von Personen sowie dem Jugendschutz in den konzessionierten Spielbanken enthalten. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Es steht derzeit keinesfalls fest, dass es trotz der restriktiven Ausgestaltung des Glücksspielrechts in den letzten Jahren zu einer Ausweitung der Spielsucht samt den damit verbundenen Probleme gekommen wäre.

 

3.     Beweiswürdigung:

 

3.1.      Einleitend (1) wird der Beschwerdegegenstand und das verwaltungsgerichtliche Ermittlungsverfahren zusammengefasst wieder gegeben.

 

3.2.      In der Sache selbst (2) stützen sich die Feststellungen auf die in Klammer angegebenen Beweismittel. Dass eine Kontrolle stattgefunden hat und die T K OG Lokalinhaberin ist, steht unbestritten fest. Finanzpolizist A beschrieb in der Verhandlung des LVwG unter Wahrheitspflicht schlüssig und glaubwürdig die Bespielung. Der rechtsanwaltliche Vertreter befragte den Zeugen in der Verhandlung konkret zum Walzenspiel „Rings of Fire“. Zweifel an der Aussage des Zeugen wurden damit aber nicht begründet. Schließlich handelt es sich bei dem Spiel „Ring of Fire“ wie auch der Rechtsanwalt einräumte um ein sog. „Fünfwalzenspiel“. Es ist unbestritten, dass das Gerät an das Internet angeschlossen war. Dr. R verwies in diesem Zusammenhang auf ein dem Strafantrag angeschlossenes Gutachten des Ing. T vom 29.11.2011 bzw dessen gutachterliche Kurzbeschreibung vom 15.8.2010. Die Gutachten stehen zeitlich gesehen in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Kontrolle am 13. Jänner 2015. Der Spielablauf wurde von A anschaulich beschrieben. Dessen Aussage wird daher den Feststellungen zugrunde gelegt (2.1. und 2.2.).

 

3.3.      Unbestritten ist und wurde in der Verhandlung ausdrücklich erörtert, dass die X GmbH Eigentümerin des Gerätes, die P GmbH dagegen Eigentümerin des eingebauten Banknotenlesers ist. Der Rechtsanwalt hat darauf bereits im Beschlagnahmeverfahren hingewiesen. Die herausragende Stellung der P GmbH ergibt sich aus der mit K E aufgenommenen Niederschrift vom 13. Jänner 2015. Zitat „Abgerechnet wird das Walzengeräte mit der Fa. P, für mich ist das alles Kajot... Beim Walzengerät steht Kajot am Automaten, abgerechnet wird mit der P, mehr weiß ich nicht. ... Beim Kajot Gerät ist mein Ansprechpartner K R ... Beim Kajot Gerät kommt K R, einmal im Monat zwischen 10ten und 15ten des Monats. Heute war er auch da, die Belege habe ich ihm gegeben. .. Beim Kajot Gerät gehören 40 % der Kajot oder P, 60 % gehören mir, aber ich zahle im Monat 360 Euro Gerätemiete plus 60 Euro Miete Banknotenleser. Das Internet bezahle auch ich. ... Es gibt dazu nur die Abrechnung mit der Firma P. Am Computer an der Bar sehe ich, wieviel am Gerät eingeworfen wurde und wieviel ausbezahlt wurde. .. Beim Kajot Gerät kann ein Bon ausgedruckt werden. Der Bon muss dann zu mir gebracht werden und ich bezahle den Betrag aus. Auszahlungen bis 5.000 Euro kann ich vornehmen, das wurde mündlich mit R vereinbart. Sollte die Summe höher sein, dann rufe ich R an. Eine eigene Kassa gibt es dafür nicht.“ Über die am 13. Jänner 2015 erfolgte Entleerung wurde von der P GmbH (R) eine Quittung ausgestellt. Dass Kajot als eigener Rechtsträger involviert wäre, hat sich nicht ergeben. Aus den Angaben des K E und den vorliegenden Quittungen folgt in freier Beweiswürdigung vielmehr, dass die P GmbH das Gerät bzw Walzenspiele und damit Glückspiele veranstaltete, um damit selbstständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glückspielen zu erzielen. Gewinn und Verlustrisiko lagen bei freier Würdigung der vorliegenden Beweise bei der P GmbH. Dass die P GmbH Einfluss auf die verwendeten Spiele hatte, ergibt sich bei freier Beweiswürdigung aus dem Umstand, dass ihr Bediensteter R der Aussage des E K zufolge im Störfall verständigt wird. Die Verfügungsgewalt über die eingenommenen Gelder lag bei der P GmbH. Zitat aus der von der P für die T K Ob ausgestellten Quittung „Hiermit bestätigt die Firma P GmbH, dass Sie den gesamten untern angeführten Betrag, welcher von Ihnen treuhänderisch verwaltet wurde, erhalten hat.“ Die T K OG bezahlte Miete für das Gehäuse und den Banknotenleser und hat dieses Gerät in ihrem Lokal jedenfalls im Zeitraum 10. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 zugänglich gemacht. Auch wenn K E von einer Aufteilung 40:60 sprach, steht nicht fest, dass die T K OG Veranstalterin war und Gewinn und Verlustrisiko trug. Sie wird in der Quittung lediglich als „Treuhänderin“ bezeichnet. Die X GmbH wurde von K E nicht ausdrücklich erwähnt, ihre unstrittige Eigenschaft als Eigentümerin des Gerätes ergibt sich aber aus der Bekanntgabe vom 25. Februar 2015. Dass das Gerät nicht unentgeltlich, sondern entgeltlich zur Verfügung gestellt wurde, ergibt sich aus der Allgemeinen Lebenserfahrung und der Angabe des K E, Miete (360 Euro) zu bezahlen. Der Zeuge A sagte glaubwürdig aus, dass es sich um ein Gerät handelt, wie er es schon öfter bespielt hat und es üblicherweise bei den Kontrollen auch vorgefunden wird. Seiner Wahrnehmung her handelt es sich schon vom äußeren Eindruck her um ein sogenanntes „Walzenspielgerät“, wie es auch bei anderen Kontrollen vorgefunden wurde. Der Zeuge konnte sich zur Bauartgleichheit im technischen Sinne zwar nicht äußern. Auf Grund seiner Erfahrungswerte aus anderen Kontrollen steht für das LVwG aber fest, dass ein solches Gerät der Durchführung von Walzenspielen dient. Dass gerade im konkreten Einzelfall – uU zufälligerweise – ein Walzenspiel auf diesem Gerät zum Einsatz kommen würde, stellt eine lebensfremde Annahme dar. Es steht in Anbetracht der Gesamtumstände fest, dass der Eigentümer dieses Gerät zur Durchführung von Walzenspielen, also Glückspielen, entgeltlich zur Verfügung gestellt hat. Dass die X GmbH Gewinn- und Verlustrisiko trug, konnte aber nicht festgestellt werden. Die belangte Behörde stützte den angelasteten Tatzeitraum (1.3.2015 bis 13.1.2015) auf die Aussage des K E, wonach das Walzengerät seit ca zwei Jahren da wäre, seiner Meinung nach „seit 1. März 2013“. In Hinblick auf die bei der Kontrolle vorgefundenen Quittungen steht fest, dass das Walzenspielgerät jedenfalls im Zeitraum 10. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 im Lokal aufgestellt und in Betrieb war (2.2., 2.3., 2.4.).

 

3.4.      Die Funktionen der A W, des K A und der M M in den angeführten Gesellschaften ergeben sich bereits aus dem Spruch der Straferkenntnisse und sind nicht weiter strittig. Auch die Schätzung der Vermögensverhältnisse wurde nicht bestritten. (2.5. und 2.6.).

 

3.5.      Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit wurde in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch die Urkunden Beilage 1, 2 und 3. Festzuhalten ist, dass keine Person mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union in die festgestellten Ausspielungen involviert war. Die Bf hielten in der Verhandlung mehrere der in der Eingabe vom 25. August 2015 gestellten Beweisanträge aufrecht. Sie brachten in der Eingabe vom 25. August 2015 vor:

 

„Es wird auf die Entscheidung des LVwG OÖ zu 410287/42/Gf/Mu vom 29.5.2015 verwiesen (Beilage ./19). Der Sachverhalt ist gleich gelagert.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des VwGH und des OGH ist die Unionsrechtswidrigkeit als Vorfrage der Inländerdiskriminierung zu prüfen. Ein Verstoß gegen Art 7 B-VG liegt im gegenständlichen Fall vor.

 

 

 

So der VwGH in Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123 wörtlich:

 

 

 

Die - eine Vorfrage für eine allfällige Verfassungswidrigkeit bildende – Unionsrechts­konformität des Glücksspielgesetzes hängt nach der Rechtsprechung des EuGH auch von tatsächlichen Umständen ab (C-390/12, Pfleger; 4 Ob 145/14y; nunmehr auch VwGHRo 2014/17/0120, 0121 und 0123). Die einschlägigen Regelungen müssen in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die Gelegenheit zum Spiel verringert und die damit verbundene Kriminalität bekämpft wird. Diese Bedingung wäre etwa dann nicht erfüllt, wenn es trotz der vordergründig restriktiven Ausgestaltung des Glücksspielrechts in den letzten Jahren - auch unter Bedachtnahme auf Landesausspielungen iSv § 5 GSpG und die konkrete Geschäftstätigkeit von Konzessionären - zu einer Ausweitung der Spielsucht samt den damit verbundenen Problemen gekommen wäre. Dazu werden die Parteien in erster Instanz ein konkretes, mit Beweisanboten belegtes Vorbringen zu erstatten haben; dem Bund wird Gelegenheit zu geben sein, sich dazu in Form einer gutachterlichen Stellungnahme zu äußern (1 Ob 71/13t).

 

 

 

Somit ist bei Vorliegen von Unionsrechtswidrigkeit das im Glücksspielgesetz normierte Monopol nicht anwendbar und demnach auch ein Rechtsbruch unmöglich.

 

 

 

Darüber hinaus ist anzuführen:

 

• Ein grenzüberschreitender Sachverhalt - wie immer wieder behauptet - ist nach der jüngsten Entscheidung des OGH vom 20.01.2015 zu 4 OB 244/14g sowie nach der EUGH-Rechtsprechung in der Rechtssache Garkalns zu Zahl C 470/11 nicht notwendig, um sich auf die Unionsrechtswidrigkeit direkt berufen zu können.

 

 

• Bei Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols ist der Einwand einer Vergleichsfigur innerhalb der Europäischen Union unstatthaft. Wenn das normierte Monopol inexistent ist, kann nicht dagegen verstoßen werden. Dies gilt völlig unabhängig davon, ob die Beschwerdeführer theoretisch rechtswidrigerweise Glücksspiele in einem anderen Land der Europäischen Union veranstalten bzw. anbieten darf.

Auf Grund der getätigten Aussagen steht fest, dass in jedem europäischen Land, in welchem Glücksspiele veranstaltet werden, der Spielerschutz besser ausgestaltet ist als in Österreich.

 

Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst in seiner Entscheidung vom 20.01.2015 zu 4 OB 244/14g zum mittlerweile wiederholten Mal festgestellt, dass die Bedingungen für die Zulässigkeit eines Monopols im Glücksspielbereich etwa dann nicht erfüllt sind, wenn

 

im Sinne der Rechtssprechung des EUGH und im Sinne der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Spielsucht in den letzten Jahren, auch unter Bedachtnahme der Landesausspielungen prozentuell gestiegen wäre. Genau das ist hier der Fall:

 

1.         Der Anteil an Spielsüchtigen steigt seit dem Jahr 2003 kontinuierlich.

 

2. Die Bundesregierung kann Anfragen betreffend Spielerschutz, Kriminalitäts­bekämpfung und Spielsucht nicht beantworten.

 

3. Die Regelungen betreffend Spielerschutz sind in allen Ländern direkt angesprochen durch den Zeugen R N zum Beispiel in Deutschland massiv besser als in Österreich.

 

4. Die Medien berichten ständig über einen dramatischen Anstieg der Spielsüchtigen. So wurde z. B. auf der allseits bekannten Online-Plattform x am 03.04.2015 ein Beitrag geschaltet, wonach auf Grund der Aussage von Mag. Dr. I H, Leiterin der Suchtberatungsstelle in Wien trotz des Verbotes in Wien kein zahlmäßigen Rückgang der Spielsüchtigen zu beobachten ist. H führt an, dass die Spielsüchtigen einfach umsteigen. Steigende Besucherzahl bei den C. A. sind bereits zu verzeichnen, das Online-Glücksspiel wird immer attraktiver, Wettbüros freuen sich übersteigende Besucherzahlen und das benachbarte Bundesland Niederösterreich sowie Spielmöglichkeiten in Tschechien, in der Slowakei und Ungarn werden genutzt.

 

H sagt laut dieses Zeitungsberichtes auch selbst, dass allein die Anzahl der Online-Spielsüchtigen sich von 2012 auf 2014 verdoppelt hat. Weiters erläutert H dem ORF gegenüber, dass ihrer Meinung nach das Automatenverbot (Landesausspielung) nicht dazu beiträgt, die Spielsucht einzudämmen. Im Übrigen wurde in gegenständlichem Verfahren bereits ein E-Mail nach einer Anfrage des Beschwerdeführervertreters von Frau Dr. H sowie Auszüge aus ihren Behandlungsergebnissen vorgelegt. Auf Grund dieser Tatsache alleine steht fest, dass sich die Anzahl der Online-Spielsüchtigen von 2012 auf 2014 verdoppelt hat. Der Rechtssprechung des OGH, EUGH sowie Verwaltungsgerichtshofs folgend bedeutet das somit die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols.

 

 

5. Nach einer telefonischer Anfrage bei Dr. H durch den
Beschwerdeführervertreter hat die Leiterin der Spielsuchthilfe Wien bestätigt, auch per Mail (vorgelegt), dass

1)         Die Dunkelziffer der Spielsüchtigen massiv ist.

 

2) Keine geregelte Finanzierung der Spielsuchteinrichtungen besteht. In Deutschland etwa werden diese staatlich gefördert, in Österreich sind diese Einrichtungen auf freiwillige Spenden der Konzessionsinhaber angewiesen.

 

 

 

 

6. Es gibt keine gesetzlichen Vorgaben für Spielsüchtige sowie z. B. für Drogensüchtige.

 

 

 

7. Der Anteil an Spielsüchtigen steigt weiter massiv an. Diesbezüglich gab es etwa Im Jahr 2008 55 Erstkontakte zu Suchtbehandlung, 2014 60. Weiters wurden 2008 16 Beratungen durchgeführt, 2014 41; das Online-Gambling schlägt mit einer Steigerung von 11 % auf 40,7 % der Süchtigen zu Buche.

 

 

 

8. Die Bundesregierung unternimmt nichts zum Thema Spielerschutz und Kriminalität. Beweis:

 

• Aufstellung Dr. H betreffend Behandlungen 2008-2014

 

• Zeitungsartikel D K von 17.03.2015 „Zitat H"

 

• Anfrage vom 24.09.2014 XXV GB

 

• Antwort D B von 21.11.2014 zu 2559/J XXV. GB

 

• E-Mail Dr. H vom 24.03.2015

 

• ZV Einvernahme R N

 

 

 

Aus den bisher genannten Gründen steht fest, dass die Anzahl der Spielsüchtigen massiv gestiegen ist und demnach auf Grundlage der bestehenden Judikatur des Obersten Gerichtshofes unter anderem zu 4 OB 244/14g vom 20.01.2015 das im Glücksspielgesetz normierte Monopol mit Unionsrechtswidrigkeit belastet ist, da die Anzahl der Spielsüchtigen prozentuell in den letzten Jahren auch unter Bedachtnahme auf die Landesausspielungen massiv gestiegen ist.

 

Das in den Verhandlungen vor dem LG Steyr zur Zahl 2 CG 46/14 d erstattete Vorbringen der Beschwerdeführer wird unter Vorlage der jeweiligen Protokolle (Beilage ./18) auch zum Vorbringen in diesem Verfahren erhoben. Einer Verlesung der Protokolle wird bereits jetzt zugestimmt.

 

Die Regelungen im GSpG betreffend die Monopolregelungen und auch in weiterer Folge die aufgrund des Monopols erteilten Konzessionen sind unionsrechtswidrig und haben daher unangewendet zu bleiben. Ein Verstoß bzw. ein unerlaubter Eingriff in das Monopol ist somit unmöglich.

 

 

 

Untersuchungen haben gezeigt, dass der Spielerschutz in der momentanen Ausgestaltung nicht existent ist. So war es ua möglich in Lokalen der Konzessionsinhaber in NÖ und OÖ in den Sommermonaten 2014 für Minderjährige zu spielen und Gewinne bzw. Verluste zu lukrieren. Ebenso hat die Einholung eines Sachverständigengutachtens gezeigt, dass die im Gesetz vorgesehenen Mechanismen zur Gewährleistung von Spielerschutz nicht umgesetzt wurden.

 

Bei der Frage, ob ein Glücksspielmonopol überhaupt errichtet werden darf, ist zu prüfen, ob die Verfolgung einer expansionistischen Geschäftspolitik durch die mit einem Glücksspielmonopol betraute Einrichtung mit den von der Monopol­regelung verfolgten Zielen im Einklang stehen kann (RS Dickinger und Omer, Rz 40). Vor dem Hintergrund der soeben beschriebenen Judikatur des EuGH gilt es nunmehr zu klären, ob im Allgemeininteresse liegende zwingende Gründe bestehen, die das österreichische Glücksspielmonopol in seiner konkreten rechtlichen Ausgestaltung als adäquat und verhältnismäßig erscheinen lassen. Das österreichische Glücksspielmonopol ist als Finanzmonopol mit besonderer ordnungspolitischer Zielsetzung eingerichtet (VwGH 21.12.1985, 97/17/0175; 04.08.2005, 2004/17/0035). Das besondere Gewicht der fiskalpolitischen Intentionen des historischen Gesetzgebers ist aus den Materialien unschwer erweisbar. Aus der EuGH-Judikatur folgt jedoch, dass diese fiskalpolitischen Erwägungen nicht geeignet sind, die mit einer Monopolisierung notwendig verbundenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen.

 

Das staatliche Monopol soll nach Ansicht der österreichischen Regierung der Kriminalitätsbekämpfung dienen (RS Dickinger und Omer Rz 52). Es ist damit zunächst zu prüfen, ob die staatlichen Kontrollen über die Tätigkeit des Inhabers des Monopols gewährleisten können, dass dieser tatsachlich in der Lage sein wird, die geltend gemachten Ziele mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieser Ziele quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (RS Dickinger und Omer, Rz 57).

 

In diesem Zusammenhang kann aber bereits nicht festgestellt werden, dass von 2009 bis 2012 kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit Glücksspielen und Spielsucht in Osterreich ein erhebliches Problem darstellten. Dieses „non liquet" geht zu Lasten der klagenden Partei. Diese stützt sich in ihrem Vorbringen ua darauf, dass das österreichische Glücksspielmonopol aufgrund derartiger Probleme gerechtfertigt sei bzw. notwendig sei um diesen Zweck zu verfolgen.

 

Weiters ist zu prüfen, ob die Geschäftspolitik des Inhabers des Monopols sowohl hinsichtlich des Umfangs der Werbung als auch hinsichtlich der Schaffung neuer Spiele als Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spiellust in rechtmäßige Bahnen angesehen werden kann. Die gesetzten Maßnahmen müssen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken (RS Dickinger und Omer, Rz 65 und 67).

 

 

 

Die Werbung des Inhabers des staatlichen Monopols muss deshalb maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher zu fördern, also zur aktiven Teilnahme am Spiel anregen. Sie darf etwa das Spiel nicht verharmlosen, die Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöhen, oder bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen. Ebenso wenig darf der Werbung wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegender Aktivitäten ein positives Image verliehen werden (RS Dickinger und Omer, Rz 68).

 

Die von den Ö. L. GmbH und den C. A. AG betriebene Werbung lässt ober alle diese Vorgaben vermissen. Nicht nur, dass die Werbung aktiv zur Teilnahme am Spiel anregen soll, sie verharmlost konsequent das Spielen ganz grundsätzlich und spielt bewusst mit den Sehnsüchten der Spieler. Zugkräftige Werbebotschaften und Sexismus sind dabei ebenso an der Tagesordnung wie auch das Werben mit Aktionen, die den Unternehmen ein positives Image verleihen sollen.

 

Aufgrund der (aggressiven) Bewerbung der von den Monopolisten angebotenen Glücksspiele können die mit dem Glücksspielmonopol einhergehenden Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit mit Verbraucher- oder Spielerschutzerwägungen nicht gerechtfertigt werden.

 

Darüber hinaus kommt auch keine andere, mit dem Verbraucherschutz einhergehende Rechtfertigung im Allgemeininteresse in Betracht, da die Konzessionsvoraussetzungen des § 14 GSpG gar nicht auf eine Verhinderung von Wirtschaftsverbrechen (zB Betrug, Geldwäsche) abzuzielen scheinen. Eine Rechtfertigung scheidet sohin schon aus diesem Grund aus.

 

Selbst wenn man von einer Rechtfertigung ausgehen würde, so fehlt jede nachvollziehbare Begründung dafür, dass die angestrebten Zielsetzungen nur allein im Weg einer Monopolisierung erreicht werden konnten. Diese Ziel­setzungen lassen sich mithin auch durch gelindere Mittel als die Monopolisierung eines ganzen Wirtschaftszweiges erreichen. So wäre es sinnvoller, anstelle einer Monopolisierung Suchtspielambulanzen finanziell zu unterstützen, damit den tatsachlich von der Glückspielsucht Betroffenen wirksam geholfen werden kann, oder Online-Seiten, auf denen gespielt werden kann, generell zu sperren, bedenkt man, dass mehreren Medienberichten zufolge gerade im Online-Bereich die Spielsucht bemerkbar ist, oder bei Sportwetten, für welche es von vorneherein keine gesetzliche Reglementierung gibt.

 

Dazu kommt, dass eben auch die Monopolinhaberin auf x Online-Glücksspiel anbietet, sohin in einem Bereich, wo das Monopol keinerlei Rechtfertigung mehr aufweisen kann, auch wenn zwar gewisse Einsatzgrenzen eingeführt sind, der monatliche Betrag, der verspielt werden kann, jedoch weit über dem Durchschnittseinkommen eines Österreichers liegt. Eine durch ein Monopol gegebene Kontrolle der Spielsucht ist daher schon durch dos Angebot der Monopolinhaberin von Onlineglückspiel gänzlich nicht mehr gewährleistet, sodass die staatlichen Kontrollen über die Tätigkeit des Inhabers des Monopols nicht mehr dazu dienen können, dass dieser tatsachlich in der Lage sein wird, die geltend gemachten Ziele mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieser Ziele quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.

 

 

 

Das österreichische Glückspielmonopol ist in seiner derzeitigen Ausgestaltung somit unionsrechtswidrig. Die monopolisierenden Bestimmungen im GSpG werden daher wegen Widerspruchs gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschafts­recht bei Auslandsbezug verdrängt.

Die bisherigen Ausführungen teilt auch das LG Linz in seiner Entscheidung zu 1 CG 190/11 y, worin das LG Linz das GSpG für unionsrechtswidrig erklärt.

 

Wie bereits der OGH in seiner jüngsten Entscheidung zu 4 Ob 200/14 m festgehalten hat muss nunmehr diese Unionrechtswidrigkeit aufgrund Art 7 B-VG direkt auch für Inländer gelten.

 

Die in der Beilage ./11 vorgelegte Auflistung zeigt, dass sich die nicht unionsrechtskonforme Werbung in Österreich seit dem Jahr 2009 häuft und die gesamte Situation eher schlechter als besser wird. Ein unabhängiges Gutachten aus dem Jahr 2015, welches auch vorgelegt wird, beleuchtet die Spielsuchtprävention in Österreich vier Jahre nach Inkrafttreten der Glücksspielgesetzesnovellierung 2010. Dieses Gutachten wurde erstattet von Frau MMag. M Z, eine ausgesprochene Expertin im Bereich Glücksspielverhalten, klinische Psychologie und Gesundheitspsychologie. Frau MMag. Z hat sich unter anderem in den Jahren 2009 bis laufend mit pathologischen Glücksspielverhalten, Suchterkrankungen insbesondere Glücksspielsucht sowie Behandlungsmöglichkeiten von pathologischen Spielern auseinandergesetzt. Ihre Qualifikation beweist sich durch zahlreiche Publikationen sowie zahlreiche orale Präsentationen. Ihren genauen CV kann man auf x einsehen. Der hier vorgelegte Bericht, welcher die Suchtspielprävention und die gesetzten bzw. nicht gesetzten Maßnahmen durch den Gesetzgeber aber auch die nicht vorhandene Umsetzung der Spielsuchtprävention in Österreich innerhalb der letzten Jahre (2010 - 2015) beleuchtet, kommt zu einem vernichtenden Ergebnis. So kristallisiert sich nach 15 Seiten stark kritischen Aussagen folgende Tatsache heraus:

 

Es geht mittlerweile nicht mehr um eine Vorreiterrolle Österreichs mit Vorbildfunktion in der Spielsuchtprävention, von der damals der zuständige Staatssekretär Reinhold L 2010 gesprochen hat. Es geht nunmehr vielmehr um Sicherung der Maßnahmen zur Prävention zum Spielerschutz und schließlich um eine gut organisierte Hilfeleistung für die Spielsüchtigen und ihre Familien. Das dringende Anliegen der Politik soll bei heutigem Tag heißen, kein europaweites Schlusslicht in der Spielsuchtprävention zu bilden. Schon alleine durch diesen letzten zusammenfassenden Satz steht fest, dass sowohl der Gesetzgeber wie auch die tatsächliche Umsetzung betreffend Spielerschutz nicht nur nicht vorhanden ist, sondern die Gesamtkonzeption des Gesetzes vollkommen versagt hat. So hat man z. B. am 10.12.2010 auf der x eingerichtet lesen können:

 

„Finanzstaatssekretär betont europaweite Vorbildfunktion Österreichs bei Suchtprävention im Bereich des Glücksspiels. Mehr Spielerschutz ist eines der Hauptziele des neuen Glücksspielgesetzes, das seit Sommer 2010 in Kraft ist. Erstmalig wird dadurch auch Suchtprävention und Spielerberatung gefördert...“

 

Wie bereits der Oberste Gerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung zu 40b 200 -14m festgehalten hat, ist nach Durchsicht des reinen Gesetzestextes nicht von vornhinein erkennbar, dass das Gesetz keine Regelungen zum Spielerschutz trifft. Wie aber ebenfalls der OGH in der jetzt zitierten Entscheidung anführt, geht es nicht nur um die Grundintention des Gesetzgebers, sondern auch die darauf folgende tatsächliche Umsetzung und auch die Weiterentwicklung des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung, welche sowohl In der Praxis als auch durch den Gesetzgeber zu erfolgen haben. Sind diese Faktoren nicht gegeben - was spätestens nach Vorliegen des Gutachtens von MMag. Z festgestellt wurde - so ist das Gesetz nicht mit den zwingenden Vorgaben des Unionsrechtes vereinbar und hat daher auf Grund bestehender Unionsrechtswidrigkeit unangewendet zu bleiben. Wie bereits eben ausgeführt, wurde im Jahr 2010 unter anderem durch den damals zuständigen Finanzstaatssekretär L verlautbart, dass Österreich durch die erfolgte Novellierung eine Vorbildfunktion innerhalb Europas betreffend Spielerschutz und Suchtprävention einnimmt. Der eben erwähnte Finanzstaatssekretär veröffentlichte diese Meinung ebenso in seinem WEbblog unter x Auszugsweise führt dies folgendes an:

„Seit 1. Dezember haben wir im Finanzministerium eine neue Spielerschutzstelle im Glücksspielbereich eingerichtet. Dr. D K leitet die neu ins Leben gerufene Spielerschutzstelle. Sie ist eine ausgewiesene Fachexpertin und hat bisher im Finanzministerium ihre Expertise als ehemalige Anwältin einfließen lassen... Dr. D K wird in ihrer neuen Funktion eine Schnittstelle zu Glücksspielaufsicht bilden und wird sich auch bei der Konzessionsbewertung hinsichtlich ausreichender Spielerschutzkonzepte einbringen. Eine der ersten Aufgaben dieser Stelle wird neben der Einrichtung eines Spielsuchtbeirates als Beratungsorgan sein, den Spielerschutz bei den für 2011 zu vergebenen Konzessionen umfassend einer fachlichen und wissenschaftlich fundierten Beurteilung zu unterziehen..."

 

Am 24.02.2011 konnte man online unter x lesen, dass der Finanzierungsbeitrag aus Glücksspielumsätzen gesichert ist. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der Spielerschutz auch schon präventiv gestärkt wird durch den im Glücksspielgesetz verankerten Finanzierungsbeitrag in Höhe von ein Promille aller Glücksspielumsätze.

 

Mittlerweile steht fest, dass im Rückblick alle diese hoffnungsvollen Kommentare und Statements zum vorbildlich geregelten Spielerschutz nichts als reine Unwahrheiten sind. Die Hoffnungen der Spielerschutzeinrichtungen auf eine geregelte Finanzierung ihrer Arbeit wurde bis jetzt nicht erfüllt. Nach wie vor ist die Finanzierung der Spielerschutzeinrichtungen angewiesen auf freiwillige Spenden der Glücksspielanbieter. Die im Gesetz verankerten Bestimmungen wurden bis heute nicht erfüllt.

 

Auf jeder Fachtagung im BMF seit 2010 wird die Regelung der Finanzierung durch teilnehmende Vertreter der Spielerschutzeinrichtungen gefordert. In den Jahren 2011 bis 2013 wurde seitens des Gesetzgebers Versprechungen gemacht, dass erst mit der Anbindung der Glücksspielautomaten an das Bundesrechnungs­zentrum eine finanzielle Unterstützung erfolgen kann.

 

 

 

Nach der Übernahme der Leitung der Stabstelle durch Mag. A S (diese ersetzte Dr. D K) bei der Fachtagung 2014 kam die nunmehrige Leiterin der Stabstelle für Spielerschutz zu folgendem Ergebnis:

 

 

„Steuerannahmen in Österreich sind nicht zweckgebunden, daher werden sie auch nicht an Spielsuchteinrichtungen weitergeleitet."

 

Alleine diese Aussage aus dem Mund der Hauptverantwortlichen der Stabstelle für den Spielerschutz beweist, dass Suchtprävention und Spielerschutz in Österreich keine Rolle spielen.

 

Auf der ersten Fachtagung Glücksspielsucht im BMF am 20.06.2011 wurden notwendige Rahmenbedingungen betreffend effektiven Spielerschutz wie folgt dargestellt:

 

„Im Rahmen des Responsible Gaming muss ein Umfeld geschaffen werden, in dem es für den Konsumenten möglich ist, eine informierte Wahl zu treffen. Damit richtet sich das verantwortungsvolle Glücksspiel gleichermaßen an die Politik, an die Industrie und an den Konsumenten. Weiters wurde vom Vortragenden Prof. J H angeführt, dass glücksspielbezogene Probleme sich aus der Wechselwirkung zwischen spezifischen Eigenschaften eines Glücksspiels, ... des Spielers und der Verfügung von Glücksspielen ohne ausreichende Maßnahmen des Spielerschutzes ergeben. Der Vortragende Prof. H führte zum Schluss seines Vortrages an, dass das Schweizer Modell aus dem Grund erfolgreich ist, da die staatliche Regulierung und die gesetzlichen Auflagen klar und widerspruchsfrei sind. Für den angeblich bereits umgesetzten oder zumindest angestrebten Erfolg im Responsible Gaming Bereich in Österreich würde dies Folgendes heißen:

 

Um eine wirksame Spielsuchtprävention zu betreiben, müssen alle beteiligten Parteien mitwirken und ihren Teil der Verantwortung übernehmen. Jugendschutz und Spielerschutz kann nur in einem gesetzlich regulierten Rahmen gesichert werden. Die ordnungsbildnerische Verantwortung übernimmt der Staat, in dem er den Glücksspielmarkt klar und widerspruchsfrei reguliert. Die Umsetzung von im Gesetz ausformulierten Auflagen muss kontrolliert und bei Nichterfüllung oder mangelhafter Umsetzung mit entsprechenden Konsequenzen sanktioniert sein. Ein Glücksspielgesetz ohne gut funktionierende Kontrolle und Sanktionen kann keine sichere Grundlage für eine wirksame Prävention gegen Spielsucht und illegale Aktivität bilden. Im Rahmen der Informationsvermittlung muss Risiko bewusst sein, für Glücksspiel in der Allgemeinbevölkerung geweckt und Spielsucht als eine behandelbare Krankheit entstigmatisiert werden. Das sind Voraussetzungen, die in den Jahren 2011 bis 2014 seitens des BMF nicht umgesetzt wurden. Darüberhinaus dies lässt sich unter anderem durch folgende Tatsachen beweisen:

 

Im Rahmen der ersten Fachtagung im BMF (20.6.2011) unter dem Titel „Glücksspielsucht -aktuelle Entwicklung: Epidemilogie, Prävention und Spielerschutz in Österreich, Deutschland und der Schweiz" stellte die Leiterin der neu eingerichteten Stabstelle für Suchtprävention und Suchtberatung im BMF Frau Dr. D K Kernpunkte des Glücksspielgesetzes 2010, das Tätigkeitsprofil und die im Gesetz verankerten Aufgaben der neuen Einheit vor. Mit neuer Einheit ist die Suchtpräventionsstelle im BMF gemeint. Folgende Aufgaben der Stabstelle wurden genannt:

 

1.      Unterstützung der Suchtforschung im Bereich Glücksspiel

 

2. Erarbeitung und Vorstellung von besten Praxismodellen (Zusammenarbeit von Spielerschutzeinrichtungen und Glücksspielkonzessionären

3.      Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen

 

4.      Erarbeiten einer Verordnung zu Errichtung des Spielerschutzbeirates und Errichtung des Beirates

 

5.      für 2012 die Ausrichtungen der österreichweiten Antistigmakampagne

 

6.      bis Ende 2013 Folgestudien Epidemilogie

 

7.      im Jahr 2013 österreichweite Aufklärungs- und Informationskampagne zu Glücksspielsucht

 

8.      2014 Evaluierung der Wirksamkeit der Spielerschutzmaßnahmen im Glücksspielgesetz 2010 gemäß § 60 Abs. 2 Ziff. 5 GSpG

 

Fest steht, dass die Umsetzung dieser Punkte bis heute gänzlich ausständig ist. Dies beweist sich auch dadurch, dass 2012 das BMF eine Umfrage zum Wissenstand der Allgemeinbevölkerung zum Glücksspiel, Glücksspielsucht und Änderungen im Glücksspielgesetz in Auftrag gegeben wurde. Hierbei stellte sich heraus, dass etwas über die Hälfte der Österreicher denkt, dass die Jugend in unserem Land nicht bzw. wenig vor den negativen Folgen des Spielens geschützt ist. Obwohl 80 % der befragten Österreicher und Österreicherinnen Spielsucht als eine Krankheit erkennen, können sechs von zehn Personen spontan keine Stelle nennen, an die sich Spielsüchtige wenden können. Fazit aus dieser Umfrage, die von Dr. D K auf der zweiten Fachtagung im BMF 2012 präsentiert wurde, war:

 

„Das tatsächliche Wissen zur Veränderung ist gering; subjektiver Wissenstand zum Glücksspiel und zu Änderungen Verschärfungen unzureichend. Aufklärungs- und Informationskampagne ... gerichtet an Bevölkerung und Spieler ist notwendig!"

 

Es läßt sich erkennen, dass die Stabstelle für Spielerschutz eine Umfrage/Studie finanzieren musste, um einen Beweis dafür zu haben, dass eine Aufklärungs- und Informationskampagne zum Glücksspiel, Glücksspielsucht und Änderungen des Glücksspielgesetzes notwendig ist. Diese Notwendigkeit wurde im Mai 2012 kostenaufwendig nachgewiesen, eine Aufklärungskampagne wurde bis heute nicht umgesetzt. Weitere große gravierende Mängel insbesondere auch im Bereich Jugendschutz, welcher als Priorität im Glücksspielgesetz durch den Gesetzgeber ausgewiesen wurde, ergeben sich unter anderem aus einer Studie aus dem Jahr 2013 zum Thema Nutzung von Glücksspielen von Jugendlichen und jungen Erwachsenen in Österreich. Ergebnisse aus dieser Studie belegen, dass der Jugendschutz bei Lotterieprodukten äußerst mangelhaft ist. Diese Fakten, welche sich ebenfalls aus dem Gutachten MMag. Z ergeben, decken sich auch mit den Aussagen von R N, Institut für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg.

 

Zum Schluss geht Frau MMag. Z darauf ein, dass die Frage der Finanzierung und Betreuung bzw. Behandlung von Spielsüchtigen in Österreich nach wie vor ungeklärt ist. Als Vergleichsbeispiel dazu gibt es staatliche Unterstützung für Spielerschutzeinrichtungen in Deutschland durch den Staat selbst, in Österreich ist dies nach wie vor nicht umgesetzt. Zusammenfassen läßt sich folgendes festhalten:

Die Werbung der Ö. L. sowie der C. A. AG entsprechen nicht dem Koherenzgebot der Unionsrechtssprechung.

 

Die einzige Rechtfertigung für die Bildung eines Glücksspielmonopols, auf welchem das Glücksspielgesetz fusst, ist, dass der Spielerschutzgedanke und die Kriminalitätsbekämpfung einzig und allein durch dieses Monopol umgesetzt werden können. Diesbezüglich wurde nunmehr zweifelsfrei unter anderem durch das vorgelegte Konvolut an Werbeeinschaltungen der Konzessionäre, durch die Auflistung unzulässiger Glücksspielwerbung und der Zugrundelegung der vom OGH aufgestellten Kriterien, durch die zeugenschaftliche Einvernahme von R N, durch die zeugenschaftliche Einvernahme von R R sowie durch die Vorlage des Gutachtens der klinischen Psychologin der MMag. M Z eindeutig nachgewiesen, dass das Monopol nicht im geringsten die gebotenen Zielsetzungen, nämlich jene des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung verfolgen. Der Gesetzgeber geht noch weiter und hüllt den einzigen Paragraphen, der eine strafrechtliche Verfolgung des illegalen Glücksspiels möglich macht, so aus, dass dieser nicht mehr angewendet werden kann. Spielerschutzeinrichtungen werden einzig und allein durch Glücksspielanbieter finanziert. Die Stabstelle für Spielerschutz kommt ihren geforderten Aufgaben in keinster Weise nach. Die Umsetzung der angekündigten Themen und Tätigkeitsgebiete betreffend Spielerschutz ist seit dem Jahr 2010 vollkommen ausgeblieben. Auch die tatsächliche Kontrolle der Konzessions­inhaber funktioniert nicht. Der beauftragte Privatdetektiv konnte stichprobenartig problemlos mit Minderjährigen in Lokale aller Konzessionsinhaber Glücks­spielprodukte konsumieren. Eine darüber hinaus gehende betreiberübergreifende Spielerkarte wurde bis heute trotz vehementen Forderungen nicht umgesetzt. Das heißt in der Praxis kann man neuen Stunden am Stück bei allen (drei Stunden pro Konzessionsinhaber in Oberösterreich) spielen. Fällt das Ende dieser neun Stunden genau auf den Tagessprung, um Mitternacht kann dann bis zu einer durchschnittlichen Öffnungszeit von vier Uhr morgens erneut bei den ersten beiden Konzessionsinhabern weiter spielen. Dies führt zu einer maximalen Spieldauer ununterbrochen am Stück von 13 Stunden. Auch hier sieht man, dass einer der Spielerschutzgedanken in Österreich nicht im Geringsten ein wichtiges Anliegen des Gesetzgebers ist.

 

 

 

Schließlich spricht auch die jüngst erfolgte Novellierung des GSpG durch BGBl.
Nr. I 13/2014 deutlich gegen die Annahme, dass das illegale Glücksspiel ein maßgebliches Kriminalitätsproblem darstellt. Angesichts dessen, dass § 52 Abs. 2 GSpG in seiner zuvor maßgeblichen Fassung festlegte, dass bei einem Einsatz von mehr als 10 Euro pro Spiel ex lege von einer nicht bloß behördlich, sondern vielmehr von einer gerichtlich strafbaren Handlung nach § 168 StGB auszugehen war, ordnet nämlich § 52 Abs. 3 GSpG in seiner nunmehr geltenden Fassung an, dass ein Beschuldigter dann, wenn er durch seine Tat sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch den Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht hat, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist. Im Ergebnis wird damit aber objektiv besehen eine vergleichsweise ganz essentielle Einschränkung des rechtspolitischen Unwerturteils zum Ausdruck gebracht, knüpfen sich doch an eine bloß behördliche Bestrafung wesentlich geringfügigere Folgen als an eine strafgerichtliche Verurteilung. Eine derartige gesetzgeberische Maßnahme wäre schon unter dem Aspekt des Sachlichkeitsgebotes des Gleichheitsgrundsatzes freilich nicht vertretbar, wenn die Kriminalität und/oder die Spielsucht im präjudiziellen Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstellt bzw. dargestellt hätte. Dass dies objektiv nicht zutraf, wird im Übrigen auch aus den Gesetzesmaterialien, in denen die geringe Zahl strafgerichtlicher Verurteilungen (insgesamt nur 13 in zwei Jahren) sogar ausdrücklich hervorgehoben wird, deutlich, wenngleich mit den dort - in zumindest fahrlässig irreführender Weise - verwendeten Begriffen „Kriminalität" und „Verurteilungen" die gerichtliche einerseits und die behördliche Strafbarkeit andererseits in unzulässiger Weise gleichgesetzt werden. Vielmehr resultiert insgesamt und objektiv besehen zweifelsfrei, dass die Novelle BGBl.Nr. I 14/2013 ausschließlich den Zweck einer verfahrensrechtlichen Effizienzsteigerung zur Sicherung des bestehenden Monopolsystems verfolgte.

Dies erhärtet sich durch den Bericht 111-104 der Beilagen XXV. GP - Bericht - Hauptdokument mit folgendem Inhalt:

 

 

 

StGB 2015 - Bericht der Arbeitsgruppe zum Thema § 168 Glücksspiel:

 

§ 168. (1) Wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

(2) Wer sich gewerbsmäßig an einem solchen Spiel beteiligt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

 

Empfehlung der Arbeitsgruppe:

 

Die Arbeitsgruppe spricht sich einhellig für die Streichung des § 168 StGB aus. Ausgangssituation:

 

In der Praxis traten bei der Frage der Anwendbarkeit des § 168 StGB zum einen Abgrenzungsschwierigkeiten zu § 52 Glücksspielgesetz, und zum anderen Probleme im Zusammenhang mit der Diskussion um die Europarechtskonformität der Monopolregeln im Glücksspielgesetz auf.

 

Mit dem Abgabenänderungsgesetz 2014 (BGBl. I Nr. 13/2014) wurde § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz wie folgt geändert: „Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so Ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen." Diese Änderung trat mit 1.3.2014 in Kraft.

 

In der Arbeitsgruppe diskutierte Vorschläge:

 

Streichung des § 168 StGB

 

 

 

Erwägungen:

Durch die Änderung im Glücksspielgesetz fällt der Hauptanwendungsbereich des § 168 StGB aufgrund des Vorranges des Verwaltungsstrafrechtes weg. Für die wenigen Fälle, die nur unter § 168 StGB zu subsumieren wären, ist die strengere gerichtliche Ahndung im Gegensatz zu den anderen Fällen, in denen nunmehr lediglich eine verwaltungsrechtliche Ahndung vorgesehen ist, nicht zu recht­fertigen.

 

Schon alleine aus dem Wortlaut des Berichtes geht eindeutig hervor, dass die strafrechtliche Konsequenz stärker zu bewerten ist als die verwaltungs­strafrechtliche. Wird somit § 168 StGB gestrichen so steht fest, dass es dem Gesetzgeber nicht notwendig erscheint illegales Glückspiel strafrechtlich zu sanktionieren.

 

Es lässt sich daher festhalten, dass ein verifizierbarer Nachweis dafür, dass die Kriminalität (in jener vom EuGH verstandenen Bedeutung) und/oder die Spielsucht im präjudiziellen Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstell(t)e(n), objektiv besehen - und entgegen den vom EuGH in seinen Urteilen vom 9. September 2010, C 64/08, und vom 15. September 2011, C 347/09, aufgestellten Kriterien - nicht vorliegt. Fehlt es aber schon an dieser Voraussetzung, so entfällt damit auch die Möglichkeit der nach dieser höchstgerichtlichen Judikatur erforderlichen Klärung der Frage, ob diesem Problem insbesondere nur durch ein Monopolsystem mit kontrollierter Expansion von zugelassenen Spieltätigkeiten hätte abgeholfen werden können.

 

Zudem ergibt sich aus den einschlägigen Gesetzesmaterialien, dass eine Einnahmenmaximierung zugunsten der öffentlichen Haushalte - wenn nicht das ausschließliche, so doch - ein Hauptziel (und nicht, wie die Österreichische Bundesregierung in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2012 ausführte, „bloß eine erfreuliche Nebenwirkung") der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 war. Denn die Motivation des Gesetzgebers lag objektiv besehen zweifelsfrei - jedenfalls auch - darin, im Wege der gleichzeitigen Novellierung des Finanzausgleichsgesetzes 2008 die Staatseinnahmen zu erhöhen (vgl. 657 BlgNR, 24. GP, insbes. S. 1,3 ff u. 11 f, sowie 981 BlgNR, 24. GP, insbes. S. 148).

 

Auf Grund der gegenwärtigen Faktenlage resultiert sohin als Ergebnis, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt, sodass sich vor diesem Hintergrund die derzeit bestehende Monopolregelung in Verbindung mit dem unter einem zu dessen Effektuierung institutionalisierten strikten Sanktionensystem insgesamt besehen unver­hältnismäßig ist.

 

Entsprechend den vom EuGH in seinem Urteil vom 30. April 2014, C 390/12, getroffenen Feststellungen (vgl. RN 54 bis 56) widerspricht daher eine solche nationale Regelung dem Art. 56 AEUV (sowie den Art. 15 bis 17 EGRC), wobei sich vor dem Hintergrund der Unvereinbarkeit des Monopolsystems des GSpG als solchem auch das darauf fußende Sanktionensystem als unionsrechtswidrig erweist.

 

 

 

Urkunden:

 

•      Antrag auf Vorabentscheidung (Beilage ./1);

 

•      Urteil LG Feldkirch (Beilage ./2);

 

•      Einstellungsbeschluss vom 28.1 .2014 (Beilage ./3);

 

•      Ladung zur Beschuldigtenvernehmung (Beilage ./4);

 

•      Urteil EuGH vom 30.4.2014 (Beilage ./5);

 

•      Entscheidung des LVwG 00 vom 9.5.201 4 (Beilage ./6);

 

•      Beschluss LG Weis zur Zahl 36 CG 138/ 14t vom 10.06.201 4 (Beilage ./7);

 

•      Beschluss des LG Linz zur Zahl 4 CG 54/14 z vom 02.06.201 4 (Beilage ./8);

 

•      Beschluss des LG Linz zur Zahl 1 CG 70/14 f vom 30.05.201 4 (Beilage ./9);

 

•      Auflistung unzulässiger Glückspielwerbung unter Zugrundelegung der von EuGH aufgestellten Kriterien (Beilage ./10)

 

•      Konvolut an Werbeeinschaltungen der Konzessionäre (Beilage ./ 11);

 

•      Sachverständigengutachten MMag. M Z (Beilage ./ 12) Urteil LG Linz zu 1 CG 190/1 ly (Beilage ./13)

 

•      Übersicht über Spielsuchthilfe 2008 -2014 (Beilage ./14)

 

•      Zeitungsartikel D K Z vom 17.03.2015 (Beilage ./15)

 

•      Anfrage Nationalrat vom 24.09.2014 samt Beantwortung (Beilage ./16)

 

•      E-Mail Dr. H vom 24.3.2015 (Beilage ./17)

 

•      Protokolle der Verhandlungen vor dem LG Steyr zur Zahl 2 CG 46/14 d (Beilage ./18)

 

•      Urteil des LVwG Oberösterreich vom 29.5.2015 (Beilage ./19)“

 

 

 

 

Der Bf wendet ein, die Umsetzung näher genannter Maßnahmen durch das BMF sei gänzlich ausständig. Wie sich aus der Stellungnahme des BMF vom 26. Juni 2015 ergibt, wurden in Österreich umfassende und näher genannte Maßnahmen zum Spielerschutz ergriffen. Derzeit ist lt Evaluierungsbericht zur Erlangung der notwendigen Daten zur Evaluierung der Spielerschutzregelungen der GSPG-Novelle 2010 zu den einstweiligen diesbezüglichen Auswirkungen auf das Problemausmaß  eine epidemiologische Studie des Suchtpräventionsforschungs- und Dokumentationsstelle eines renommierten Instituts im Auftrag des BMF in Vorbereitung. Die vom Bf beantragten Zeugen und vorgelegten Urkunden beziehen sich lediglich auf einzelne Vorgänge und Wahrnehmungen. Die beantragten Beweise und vorgelegten Urkunden sind ungeeignet, ein vollständiges Bild über die Auswirkungen des Glückspielgesetzes zu vermitteln. Die beantragten Zeugen sind daher nicht entscheidungsrelevant. So behauptet der Bf beispielsweise, Spieler würden auf andere Mitgliedstaaten ausweichen. Die Verantwortung für ein Ausweichen auf andere Mitgliedstaaten trifft aber grundsätzlich nicht die Republik Österreich. Das BMF stellt eine umfassende Studie für die 2. Jahreshälfte 2015 in Aussicht. Wie schon erwähnt sind die beantragten Zeugen nicht geeignet, einen solchen Gesamtkonnex herzustellen, können sich doch nur über einzelne Wahrnehmungen berichten. Zum jetzigen Zeitpunkt steht daher nicht fest, dass es trotz der restriktiven Ausgestaltung des Glücksspielrechts in den letzten Jahren zu einer Ausweitung der Spielsucht samt den damit verbundenen Problemen gekommen wäre (2.7.)

 

4.     Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.      Die maßgeblichen Rechtsvorschriften ergeben sich aus folgenden Bestimmungen des Glückspielgesetzes (GSpG):

 

4.1.1. § 52 Abs 1 Z 1 Abs  2 und 3 Glückspielgesetz (GSpG) lauten:

 

(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1.         wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

 

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

 

(3) Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

 

4.1.2. Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

4.1.3. Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.         die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.         bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.         bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

4.1.4. Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

4.2.      Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068; 15.3.2013, 2012/17/0256) ist aufgrund des festgestellten Sachverhaltes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständlich Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Bezüglich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele hat der VwGH in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH v. 27.4.2012, 2011/17/0074) festgehalten, dass es sich da bei um Glücksspiele handelt, weshalb dazu keine weitere Erörterung und insbesondere kein Sachverständigengutachten erforderlich ist. Zusammenfassend kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Aufgrund der festgestellten Funktionseise des Gerätes ergibt sich, dass dieses von vornherein auf die Durchführung von Ausspielungen ausgerichtet war. Zum Vorbringen, wonach es sich beim gegenständlichen Gerät weder um einen Glücksspielautomaten, noch um eine elektronische Lotterie oder um einen sonstigen Eingriffsgegenstand handle, ist auszuführen, dass – wie oben ausgeführt – der objektive Tatbestand von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt ist. Es ist von einem „sonstigen Eingriffsgegenstand“ auszugehen. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die P GmbH Veranstalterin und ist M M für diese Verwaltungsübertretung ab 16. Dezember 2014 bzw Begründung ihrer Vertretungsbefugnis verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

4.3.      Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen (eventuell vorhandene Auto(matic)-Start-Taste etc.) eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Diese Bestimmung ist auch nicht verfassungswidrig (siehe VfGH 10.3.2015, G 203/2014-16). Die örtliche Zuständigkeit lag entgegen der Ansicht des Bf bei der belangten Behörde, befindet sich das Lokal doch in ihrem örtlichen Wirkungsbereich.

 

4.4.      Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Vom Beschuldigten wurde diesbezüglich nichts Konkretes vorgebracht und es ist auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände auch nichts erkennbar, woraus sich ein fehlendes Verschulden ergeben würde, insbesondere wurden vom Beschuldigten auch keine effektiven organisatorischen Maßnahmen behauptet, die die Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen hintanhalten sollten (vgl. etwa VwGH 10.12.2014, 2012/02/0102, zum wirksamen Kontrollsystem). Damit ist beim Beschuldigten zumindest von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen, zumal zu erwarten gewesen wäre, dass sich der Beschuldigte davon zu überzeugt, dass keine Geräte der P  GmbH von dieser Gesellschaft zur Durchführung von verbotenen Ausspielungen zur Verfügung gestellt werden bzw. wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass vom Beschuldigten effektive organisatorische Maßnahmen getroffen werden, die die Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen hintanhalten.

 

4.5.      Der Bf beruft sich im Ergebnis auf einen Verbotsirrtum. Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21  (Stand 1.7.2013, rdb.at). Die Bf beruft sich lediglich auf die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. Demgegenüber steht eine ständige, der Bf aus etlichen anderen Verwaltungsstrafverfahren bekannte Praxis der zuständigen Verwaltungsbehörden und insbesondere die einhellige, weiter oben dargestellte Judikatur des VwGH. Sie konnte sich demnach nicht erfolgreich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum berufen, sondern unterliegt bestenfalls einem Rechtsirrtum, der ihr allerdings vorwerfbar ist.

 

4.6.      Hinsichtlich einer vom Beschuldigten behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa auch die vom Beschuldigten zitierte Entscheidung OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Im gegenständlichen Fall ist die Eigentümerin des Gerätes eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde vom Beschuldigten diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines all­fälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus. Eine Aufnahme der vom Beschuldigten beantragten Beweise (Zeugeneinvernahmen) betreffend die behauptete Unionsrechtswidrigkeit war daher schon aus diesem Grund nicht erforderlich.

 

4.6.1. Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen, also die gesetzlichen Bestimmungen als solche, nach Ansicht der erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a) bzw., dass sowohl der Wortlaut und als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen (OGH 22.04.2015, 4 Ob 66/15g). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Zu dieser Beurteilung können nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch Tatsachenfeststellungen erforderlich sein. Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solche (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der staatlichen Stellen bzw. der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung (bzw. Vollziehung) durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl. etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft dem Beschuldigten im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Dem Beschuldigten erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis wohl kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl. etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

 

4.6.2. Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bzw. das sonstige staatliche Agieren bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen bzw. zum sonstigen staatlichen Agieren verzichtet werden konnte. Im Übrigen sei bezüglich einer allfälligen Inländerdiskriminierung auch auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen (vgl. etwa VwGH 03.07.2014, 2012/17/0039), wonach sich die Frage der Inländerdiskriminierung nicht stellt, wenn der Beschuldigte nicht über die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz betreffend die Rechtsform und das erforderliche Gesellschaftskapital erfüllt. Gegenständlich ist die P GmbH eine GmbH mit einem Stammkapital von € 35.000,00 und verfügt die X GmbH über ein Stammkapital von 10.000 Euro, weshalb sie die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz betreffend die Rechtsform und das erforderliche Gesellschaftskapital nicht erfüllen. Nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt sich damit die Frage der Inländerdiskriminierung nicht.

 

4.6.3. Im Übrigen konnte von einer Aufnahme der in Zusammenhang mit dem Unionsrecht zwar beantragten, aber nicht mehr durchgeführten Beweisaufnahmen zusätzlich auch aus folgenden Gründen Abstand genommen werden: Die auf Seite 9 des ergänzenden Vorbringens begehrte Einholung eines Aktes des Landesgerichtes Linz wurde – wie sich aus dem vorhergehenden Vorbringen ergibt – offensichtlich zum Beweis des Wortlautes eines Urteils des Landesgerichtes Linz beantragt. Dieses Urteil ist aber für das gegenständliche Verfahren nicht bindend, dessen Wortlaut daher irrelevant. Soweit im weiteren Vorbringen davon die Rede ist, dass die Beklagten die Feststellungen des Landesgerichtes zu ihrem Vorbringen erheben, ist auszuführen, dass im gegenständlichen Verfahren keine „Beklagten“ ersichtlich sind und daher nicht erkennbar ist, worauf die diesbezüglichen Ausführungen abzielen sollen. Welche Warnungen der Automatenverband in Österreich in Presseaussendungen macht, ist ebenso irrelevant, wie der Umstand, ob Minderjährige in einzelnen Fällen Glücksspielangebote konsumieren konnten, sodass von den auf Seiten 10 f des in der Verhandlung vorgelegten ergänzenden Vorbringens beantragten Einvernahmen auch aus diesem Grund Abstand genommen werden konnte. Ob eine Geldwäscheproblematik besteht, ist irrelevant, da schon der Spielerschutz allein nach der Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen kann (siehe dazu unten), sodass diesbezüglich keine Beweisaufnahme erforderlich ist. Welche konkreten Tatsachen durch die beantragten Zeugeneinvernahmen bewiesen werden sollen, kommt aus dem Beweisanbot nicht klar hervor. Die im Absatz zuvor aufgestellten Behauptungen, nämlich, dass aufgrund der gegenwärtigen Faktenlage im Ergebnis resultiere, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig dem Spielerschutz diene und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolge, sodass die Monopolregelung in Verbindung mit dem strikten Sanktionssystem unverhältnismäßig sei und Art. 56 AEUV widerspreche, sind jedenfalls eine rechtliche Schlussfolgerung und keine Tatsachbehauptung. Zeugen können diesbezüglich nur ihre persönliche Meinung kundtun, es bleibt aber wohl den Gerichten im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vorbehalten, zu beurteilen, welchem Zweck das Monopolsystem tatsächlich dient und, ob dieses unverhältnismäßig ist bzw., Art. 56 AEUV widerspricht. Von der Aufnahme der diesbezüglich beantragten Beweise konnte daher auch aus diesem Grund abgesehen werden.

 

4.6.4. Im Übrigen ist zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände noch Folgendes auszu­führen: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

4.6.5. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols: Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen). Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung  des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei. In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen.  Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“. Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

4.6.6. Zur Ausgangslage und Umsetzung: Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/ Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spieler­schutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Selbst wenn die Aussagekraft dieser Studie beschränkt ist, so spricht die angeführte Studie zumindest dafür, dass (auch) in Österreich eine Mehrzahl von Personen (mag die Anzahl auch im Ergebnis geringer sein als in der Studie angeführt) glücksspielsüchtig ist und Spielsucht daher tatsächlich ein Problem darstellt. Auch der Beschuldigte führt im Übrigen auf Seite 35 seiner Eingabe vom 19.05.2015 aus, dass in Österreich die Spielsuchtproblematik und die Anzahl der Spielsüchtigen gestiegen sei und es geht somit auch der Beschuldigte vom Bestehen einer Spielsuchtproblematik aus. Schon diese Angaben sprechen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts dafür, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungs­kriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Richtig ist, dass § 25 Abs. 3 alte Fassung GSpG auf Kritik gestoßen ist und auch Gegenstand von Verfahren beim Verfassungsgerichtshof war, jedoch führt diese Bestimmung allein nach Ansicht des erkennenden Gerichtes (noch) nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols. Dass in § 5 Abs. 5 GSpG Maximaleinsätze von 10 Euro pro Spiel und in Aussicht gestellte Gewinne von 10.000 Euro pro Spiel normiert sind, ist ebenso richtig, jedoch normiert § 5 GSpG, insbesondere in dessen Abs. 4, auch Regelungen zum Spielerschutz. Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So sei unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die B. GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und würden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Diesbezüglich wird im Glücksspiel Bericht 2010-2013 darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit wahrgenommen wird, den Spielbetrieb einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu unterziehen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen würden und sohin jährlich Einschauen mehrmals in jeden Spielbankbetrieb nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt. Eine mögliche Umgehung des Spielerschutzes, insbesondere durch Minderjährige (wie der Beschuldigte vorbringt), schließt die generelle Eignung des Monopolsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht aus. Einerseits kann die Kontrolltätigkeit durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des B. im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können. Andererseits entspricht es auch nicht der Judikatur des EuGH, dass das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führt.

 

4.6.7. Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfassungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.3.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

 

4.6.8. Zur Werbetätigkeit ist noch Folgendes auszuführen: Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staat­lichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungs-kraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). K (Das österreichische Glücksspiel-monopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungs-punkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, seien, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Dies erscheint auch nachvollziehbar, würde doch sonst das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionärs) auch zur Unanwendbarkeit einer Norm führen, die genau dieses Verhalten des Normunterworfenen verhindern soll. § 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben. Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre im Hinblick auf den Spielerschutz problematisch erscheinen (vgl. diesbezüglich die vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen betreffend Werbemaßnahmen), allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Fällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, aber wohl nicht ohne weiteres dazu, dass es aufgrund derartiger Verstöße zur generellen Nichtanwendung des GSpG kommen würde. Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung der in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht hervorgekommen ist, sodass auch aus diesem Grund keine Veranlassung zur Anfechtung von Regelungen des GSpG erkannt werden kann (zur fehlenden Notwendigkeit der Aufnahme der beantragten Beweise im Zusammenhang mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit siehe bereits oben).

 

4.7.      Der Beschuldigte ist daher für die ihm zur Last gelegte Tat zu bestrafen. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

 

4.7.1. Das LVwG geht von einem eingeschränkten Tatzeitraum aus. Es sind keine Vorstrafen aus dem Akt ersichtlich. Mildernd war daher die Unbescholtenheit. E ist daher der Strafrahmen von 1.000 Euro bis 10.000 Euro heranzuziehen. Erschwerende Umstände sind nicht hervorgetreten. Das LVwG geht von fahrlässiger Tatbegehung aus. Unter Berücksichtigung dieser Umstände  und bei der Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls, insbesondere der im Spruch angelasteten Tat, der Begehungsweise und der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes erscheint dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Geldstrafe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 22 Stunden) im konkreten Fall als tat- und schuldangemessen. Die verhängte Strafe befindet sich im untersten Bereich des bestehenden Strafrahmens. Damit reduziert sich auch der für das Verfahren der belangten Behörde zu entrichtende Verfahrenskostenbeitrag. Der Haftungsausspruch gemäß § 9 Abs 7 VStG war entsprechend abzuändern. Für das Beschwerdeverfahren ist bei diesem Ergebnis kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

5.     Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Erkenntnis weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Zu der im Zusammenhang mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit vorgerbachten Inländerdiskriminierung ist zusätzlich zu den im Erkenntnis dargelegten Gründen, aufgrund derer eine Anfechtung von Regelungen des GSpG nicht erforderlich war, darauf hinzuweisen, dass die Parteien zudem kein subjektives Recht haben, dass ein Gericht von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht (vgl. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht¹¹ Rz 1158). Die Strafbemessung war im Übrigen anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen, sodass dieser keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 24. Februar 2016, Zl.: Ra 2016/09/0004-5