LVwG-410731/7/KLE

Linz, 27.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag. Karin Lederer über die Beschwerde von H.B., x, x vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R.S., x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 6.5.2015, Pol96-385-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Gmunden Vöcklabruck)

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 1.200 Euro zu leisten.

 

III.   Der Antrag auf Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens wird gemäß § 17 VwGVG iVm § 38 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

 

IV.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 6.5.2015, Pol96-385-2014 wurde folgender Spruch erlassen:

„Sie haben als Veranstalter (Verantwortlicher der Firma B. Handels KG, x, x) zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Aus­spielungen veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen. Die Ausspielungen waren auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücks­spielmonopol des Bundes ausgenommen. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine Vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.

 

Tatort:

Lokal "I. I." in B., x mit den Glücksspiel­geräten mit der Gehäusebezeichnung:

1) Roulette, keine Seriennummer

2) Fun, keine Seriennummer

 

Tatzeitraum:

Zumindest vom 10.10.2014 bis 06.11.2014

Sie haben somit Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 (erstes Tatbild) i.V.m. § 52 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F. begangen.

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von        falls diese Freiheitsstrafe von    Gemäß

uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe

von

1) 3.000 Euro    34 Stunden - § 52 Abs. 1 Z. 1 iVm.

Abs. 2 GSpG.

2) 3.000 Euro    34 Stunden - § 52 Abs. 1 Z. 1 iVm.

 Abs. 2 GSpG.

 

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

-

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Zu 1) und 2) je 300,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro ange­rechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 6.600,00 Euro.“

 

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig durch den Vertreter des Beschwerdeführers eingebrachte Beschwerde, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu, von der Verhängung einer Strafe abzusehen gegen förmliche Ermahnung des Beschuldigten, in eventu die verhängte Strafe herabzusetzen.

 

Begründend wurde ausgeführt:

„(1) Das angefochtene Straferkenntnis entspricht nicht den Konkretisierungs-anforderungen des § 44a Z 1 VStG.

 

Die angelasteten Geräte sind lediglich mit der Gehäusebezeichnung und einer Beschreibung eines darauf laufenden Programms beschrieben. Es lässt sich daraus nicht ableiten, welche Geräte konkret angelastet werden, insbesondere fehlt ein eindeutiges Unterscheidungsmerkmal wie Nummer, andere Identifi­zierungsmerkmale. Dadurch wird der Beschuldigte der Gefahr einer Doppel­bestrafung ausgesetzt.

 

Im Spruch wird dem Beschuldigten angelastet, er habe die Geräte unter­nehmerisch zugänglich gemacht. In der Begründung wird dazu ausgeführt, dass er verbotene Ausspielungen „veranstaltet bzw. unternehmerisch zugänglich gemacht habe (Seite 5 des angefochtenen Bescheides). Spruch und Begründung des Straferkenntnisses sind widersprüchlich, da das unternehmerisch Zugänglichmachen ein eigenständiger Tatbestand ist.

 

(2) Bei beiden Geräten fehlen Angaben zu dem in Aussicht gestellten Höchst­gewinn, sodass nicht beurteilbar ist, ob diese Geräte unter die Ausnahme des § 4 (1) GSpG fallen.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gem. § 2 (3) GSpG vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Ob diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist, lässt sich dem Straferkenntnis nicht entnehmen.

 

(3) Es lässt sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen, ob aufgrund der Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten sowie der Möglichkeit zu Serienspielen und Auto-Start-Funktion der Tatbestand des §168 StGB erfüllt ist. Nach dem derzeit geltenden § 52 (3) GSpG ist dann, wenn ein Tatbestand sowohl § 52 GSpG als auch § 168 StGB erfüllt, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen, § 52 (3) StGB ist verfassungswidrig.

 

Zur Verfassungswidrigkeit des § 52 (3) GSpG ist zu G 174/2015-2 ein Gesetzes­prüfungsverfahren beim VfGH anhängig. Es wird auf den Antrag des LVwG OÖ vom 31.03.2015, LVwG-410348/13, 410349/13, 410350/14/Gf/Mu, und dessen ausführlicher Begründung verwiesen.

 

Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis wendet implizit § 52 (3) GSpG an. Es ergeht aus diesem Grund der Antrag die Entscheidung über diese Beschwerde auszusetzen bis zur Entscheidung des VfGH im Gesetzesprüfungs­verfahren G 174/2015-2, da der Ausgang des Gesetzesprüfungsverfahrens eine Vorfrage darstellt, ob die Behörde zur Erlassung des gegenständlichen Straf­erkenntnisses überhaupt zuständig ist, bzw. ob die angelasteten Taten eine gerichtliche Zuständigkeit im Hinblick auf das Vergehen des § 168 StGB begründen und somit keine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden gegeben ist.

 

(4) Das Straferkenntnis stützt sich auf die Sanktionsnorm des § 52 (1) GSpG. Mit Urteil des EuGH vom 30.04.2014, C-390/12, wurde ausgesprochen, dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich nicht zu Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist. Das Sanktionensystem des öst. GSpG verstößt gegen Art. 56 AEUV, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt. Diese Voraussetzungen zur Anwendung des § 52 GSpG wurden von der Behörde, die das Straferkenntnis erließ, weder geprüft noch liegen diese Voraussetzungen tatsächlich vor. Die Sanktionsnorm, auf die sich das Straferkenntnis stützt, tritt aufgrund des Anwendungsvorrangs europäischer Normen zurück und hat unangewendet zu bleiben. Das angefochtene Straferkenntnis ist auch aus diesem Grund rechtswidrig.

Nach der zitierten Entscheidung muss eine Gesamtwürdigung der Umstände vorgenommen werden, unter denen eine restriktive Regelung des Glücks­spielrechtes erlassen und durchgeführt wurde. Dies ist im Straferkenntnis vollständig unterblieben. Selbst bei Durchführung einer solchen Würdigung kommt man zum Ergebnis, dass die Sanktionsnormen des öst. GSpG nicht gerechtfertigt sind und einen Verstoß gegen Unionsrecht darstellen.

 

(5) Dem Beschuldigten liegt nur ein kurzer Tatzeitraum vom 10.10.2014 bis 06.11.2014 zur Last. Der Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Taten bleibt erheblich hinter durchschnittlichen derartigen Fällen zurück.

 

Es hätte hier mit einer förmlichen Ermahnung das Auslangen gefunden werden können, zumindest erscheint die Höhe der verhängten Geldstrafe aber zu hoch bemessen.“

 

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Beschwerdeschrift unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsstrafaktes mit Vorlageschreiben vom 26.5.2015 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte mangels eines Antrages und dem Umstand, dass in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, abgesehen werden (§ 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG).

 

Folgender Sachverhalt steht fest:

Anlässlich einer am 6.11.2014, um 10.22 Uhr, von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck durchgeführten Kontrolle nach dem GSpG wurden zwei funktionstüchtige und betriebsbereite Geräte – eines mit der Gehäusebe­zeichnung „Roulette“ und eines mit der Gehäusebezeichnung „Fun“ – vorge­funden, mit „FA-Kontrollnummern“ 1 [„Roulette“] und 2 [„Fun“] nummeriert, entsprechenden Kontrollhandlungen iSd § 50 Abs. 4 GSpG unterworfen und im Zuge dessen auf diesen Geräten die nachfolgenden Funktionen festgestellt:

 

Gerät 1 – „Roulette“:

Das optische Bild entspricht im Wesentlichen dem eines Beobachtungsroulettes, so befindet sich mittig in der oberen Hälfte ein Zahlenkreis mit Zahlen von 0 bis 12, wobei die Zahlen 1 bis 12 abwechselnd mit einem roten oder schwarzen Hintergrund belegt sind, während die Zahl 0 diesbezüglich farblich nicht hinterlegt ist. Unter jenem Zahlenkreis befinden sich vordefinierte Felder, die jenen eines Beobachtungsroulettes nachempfunden sind und in welchen sich neben den im Zahlenkreis angegebenen Zahlen noch die Felder „High 7-12“, „Low 1-6“, „Any Black“ und „Any Red“ befinden. In jedem dieser Felder befinden sich Druckknöpfe mit den Zahlen 1, 2, 4 und 8, welche die jeweiligen Einsatzoptionen darstellen. So ist es möglich, z. B. Einsätze in Höhe von € 1, € 2, € 4 und € 8 auf die Zahl 1 (rot hinterlegt) zu setzen. Auch besteht die Möglichkeit auf hohe (7-12) oder niedrige (1-6) Zahlen bzw. auf rote oder schwarze Felder zu setzen. Nach Einwurf des entsprechenden Geldbetrages und tätigen des Einsatzes führte das Gerät selbstständig einen Beleuchtungsumlauf im Zahlenkreis durch. Sofern jener Umlauf auf der ausgewählten Zahl zum Stillstand kam, das entsprechende Feld sohin beleuchtet blieb, wurde ein Gewinn realisiert. Der so erzielte Gewinn wurde in einem als „WIN“ bezeichneten Display im oberen, linken Gerätebereich angezeigt und konnte durch Betätigen des darunterliegenden Druckknopfes mit der Bezeichnung „Pay Out“ die Auszahlung bewirkt werden, wobei jener Geldbetrag in Münzen in die am unteren Ende des Gerätes angebrachte Auffanglade ausgeworfen wurde.

Auf diesem Gerät waren die Mindesteinsätze mit € 1 und die möglichen Höchsteinsätze mit € 255 [17 Felder x € 15] vorgegeben. Hierbei waren Höchstgewinne iHv zumindest des doppelten Einsatzbetrages zuzüglich allfälliger „Jackpots“ möglich (in Aussicht gestellt). Es verfügte über keine Datenleitung, sondern war lediglich an die Stromversorgung angeschlossen.

 

Gerät 2 – „Fun“:

Das optische Bild der Frontseite gleicht einer Scheibe mit Segmenten, wobei am Ende der Segmente entweder Zahlen (zwischen zwei und 20) oder Symbole einer Musiknote aufschienen. Auf dem als "FUN" beschrifteten Apparat ist auf der Vorderseite ein Aufkleber mit der Gerätefunktion bzw. mit der Bedienungsanleitung angebracht. Das Gerät könne auch als Geldwechselautomat verwendet werden. Bei der Ausgabe des Wechselgelds verbleibt jeweils € 1 im Gerät. Der Spielteilnehmer kann sich dann entscheiden, ob er sich auch diesen einzelnen Euro durch Drücken der Rückgabetaste ausbezahlen lässt oder ob er durch Betätigung der Kaufen-Taste die weitere Funktion des Apparats aktiviert. Eine Aktivierung der Funktion kann aber auch ohne vorausgegangenes Geldwechseln durch den Einwurf einer Ein-Euro-Münze erfolgen. Vor Inbetriebnahme des Apparats leuchtet auf dem oben erwähnten Symbolkreis des Automaten jenes Zeichen auf, welches zuletzt bei vorangegangener Inbetriebnahme zum Zeitpunkt der Beendigung aufgeleuchtet hatte. Dies gelte auch für den Fall, dass der Apparat nach Beendigung der vorangegangenen Inbetriebnahme abgeschaltet worden sei. Nach dem Einwurf der Ein-Euro-Münze und der Betätigung der Kaufen-Taste wird ein Beleuchtungsvorgang des Lichterkranzes (des Symbolkreises) durch eine Gerätefunktion eigenständig durchgeführt und hierbei ein Musikstück abgespielt. Bleibt nach diesem Beleuchtungsvorgang eines der Felder beleuchtet, kann entweder ein weiteres Musikstück abgespielt (beim Symbol Notenzeichen) werden, oder es wird, wenn ein Zahlenzeichen aufleuchtet, ein dieser Zahl entsprechender Eurobetrag als Guthaben auf einem Display ausgewiesen. In weiterer Folge kann der Spieler immer dann, wenn das Notenzeichen oder das Zahlensymbol aufscheint, die "Umsetzung" dieses Symbols in das erwähnte kurze Musikstück (beim Notenzeichen) oder in die Ausfolgung eines bestimmten Eurobetrages (entsprechend der angezeigten Zahl) durch den Einwurf einer Ein-Euro-Münze in den Apparat realisieren. Durch das weitere Einwerfen immer neuer Ein-Euro-Münzen in den Apparat kann der Bediener somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die "Umsetzung" des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolgt und andererseits der Vorgang, der zum Beleuchtungsvorgang des Lichterkranzes führt, neu durchgeführt wird. Das Gerät kann vom Benützer auch auf einen Zwei- oder Vier-Euro-Betrieb umgestellt werden. Das Abspielen der Musikstücke konnte mit einer Betätigung der Kaufen-Taste abgebrochen werden. Das Abspielen eines Musikstückes löste somit jene Beleuchtungsvorgänge des Lichterkranzes aus respektive setzte dies jene in Gang. Bei exakt jenem Vorgang war die Zufallsabhängigkeit gegeben und entschied sich hierbei auch, ob ein Gewinn entstand oder nicht. Ein weiterer Münzeinwurf zur tatsächlichen Realisierung des angezeigten Gewinnes ist hierbei unbeachtlich, wurde die Gewinnrealisierung doch durch ein vom Gerät selbstständig durchgeführtes Spielergebnis ermöglicht. Eine Gewinnchance war sohin jedenfalls vorhanden. Auf diesem Gerät waren Einsätze iHv € 1, € 2 oder
€ 4 – je nach gewähltem Modus (1x-, 2x oder 4x-Modus) vorgegeben. Hierbei waren Höchstgewinne iHv € 20, € 40 oder € 80 möglich (in Aussicht gestellt). Es verfügte über keine Datenleitung, sondern war lediglich an die Stromversorgung angeschlossen.

 

Der Ausgang der Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Die Firma B. Handels KG ist Eigentümerin der verfahrensgegen­ständlichen Geräte. Der Beschwerdeführer ist Verantwortlicher der Firma B. Handels KG.

Die B. Handels KG bzw. der Beschwerdeführer war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpg für die verfahrens­gegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichts­punkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspiel­automaten der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch angebunden. Für Landesausspielungen mit Glücks­spielautomaten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden.

 

Von der belangten Behörde wurde mangels konkreter Angaben durch den Beschwerdeführer von durchschnittlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen. Es liegt eine einschlägige Verwaltungsstrafe vor.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweis­verfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation und dem Aktenvermerk der Finanzpolizei. Die Anzeige und der Aktenvermerk der Finanzpolizei enthalten auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen.

 

Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts bestehen keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei. Dass der Beschwerdeführer nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecksspiel-spielerschutz/in-oesterreich/gspg-konzessionaere.html nicht entnehmbar.

 

Die B. Handels KG hat die gegenständlichen Geräte auf eigene Rechnung betrieben. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist daher der Überzeugung, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät Spiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko des Beschuldigten durchgeführt wurden, wobei bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen ist, dass die Geräte betrieben wurden, um Einnahmen zu erzielen. Bei wirklichkeitsnaher Betrachtung und mangels ausreichender gegenteiliger Beweise ist auch davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer als Eigentümer die grundsätzliche Funktion der Geräte inklusive deren Glücksspieleigenschaft bekannt war.

 

Die Feststellungen zum Beschwerdeführer bzw. zu den Eigentumsverhältnissen der genannten Gesellschaft gründen auf den Angaben im Behördenakt bzw. wurde diesen Annahmen in der Beschwerde auch nicht widersprochen. 

 

Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide betreffend Werbestandards und die Kontrolltätigkeiten der Finanzpolizei Kenntnis hat. (Ausreichende) Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen sich auf die Annahme der Behörde, da der Beschwerde­führer keine diesbezüglichen Angaben gemacht hat.

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg.cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg.cit., ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Nach § 168 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmener­zielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist folgendes auszuführen:

Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der elektronischen Glücksräder ist im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH vom 16.11.2011, 2011/17/0238; 01.10.2014, 2013/17/0548; 16.8.2013, 2013/17/0527; 28.06.2011, 2011/17/0068  davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und daher die elektronischen Glücksräder somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass diese Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Aus den Feststellungen ergibt sich unzweifelhaft, dass mit den gegenständlichen Geräten Ausspielungen auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko des Beschuldigten durchgeführt wurden.

 

Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamt­auswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände des Bf nicht stichhaltig sind.

 

Schließlich brachte der Beschwerdeführer vor, dass das österreichische Glücks­spielgesetz unangewendet bleiben müsse, zumal es dem Unionsrecht wider­spreche.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungs­verkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl. RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl. RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspiel­bereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

 

Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücks­spielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminali­tätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terroris­musfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungs­gerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.03.2015,
G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspiel­konzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücks­spielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinn­zwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozial­schädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchst­gerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt.

 

Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

Spielerschutz:

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18.09.2014  weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspiel-suchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt.

 

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenk­ungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das Innenstadtcasino in der Kärntnerstraße in Wien aufsuchen (vgl. wien.orf.at/news/stories/2690841).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die Bundes­rechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stich­probenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sog. „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten ins­besondere zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundes­ministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglich­keit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel-Bericht 2010-2013, S. 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht, ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungs­kriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

 

Die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung werden durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz – nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass das Kontrollsystem diesen Missbrauch erfasst und in weiterer Folge zur Sperre der beteiligten Kunden geführt hat. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 06.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

Verhältnismäßigkeit

Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfas­sungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.03.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucher­schutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspiel­automaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zur Werbung:

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h).

 

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittel­bar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw. dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personen­gruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.

Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.

 

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik, und insbesondere in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

Sowohl bei dem Unternehmen B. Handels KG als auch bei Herrn H.B. handelt es sich um im Bundesgebiet der Republik Österreich situierte Unternehmer, weshalb es sich hierbei um einen reinen Inlandssachverhalt handelt, bei dessen Vorliegen sich jene inländischen Unternehmer nicht unmittelbar auf den Schutz durch die Dienstleistungsfreiheit iSd Unionsrechts berufen können, da es dem Sachverhalt an einem transnationalen Element fehlt. Es widerspricht in aller Regel dem Gleichheitsgrundsatz, Inländer gegenüber Ausländern – hier aus Sicht rein innerstaatlicher Sachverhalte gegenüber Sachverhalten mit Unionsbezug – ohne sachliche Rechtfertigung zu benachteiligen. Eine derartige „Inländerdiskriminierung“ liegt nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) auch bei Konstellationen vor, in denen erst der Anwendungsvorrang des Unionsrechts die Differenzierung zwischen Binnen- und Unionssachverhalten erkennen ließ. Verstoße eine Bestimmung des nationalen Rechts gegen unmittelbar anwendbares Unionsrechts, dann werde sie in Fällen mit Unionsbezug verdrängt. Die nationalen Normen seien dann (bei Unionsbezug) so zu lesen, als ob die verdrängte Bestimmung nicht vorhanden wäre; es ist also der unions­rechtskonforme nationale Regelungstorso anzuwenden. In allen anderen Fällen sei die nationale Norm hingegen in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Vergleiche man die nationale Norm mit dem (durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts entstandenen) nationalen Regelungstorso, werde eine Ungleich­behandlung ersichtlich und es sei daher zu prüfen, ob nicht Sachverhalte ohne Unionsbezug im Verhältnis zu jenen mit einem solchen Bezug diskriminiert würden, wobei festgehalten wird, dass eine unionsrechtsbedingte Inländer­diskriminierung für einen gewissen Zeitraum hinzunehmen sei, wenn durch eine für mehrere Anlassfälle wirksam werdende Aufhebung der nationalen Norm ein „gesetzliches Vakuum“ entstünde, das öffentlichen Interessen zuwiderlaufe; etwa weil Bewilligungen erteilt werden müssten, die sowohl nach dem alten Recht als auch nach einer unionsrechtskonformen Neuregelung unzulässig wären. In einem solchen Fall müsse dem Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt werden, die durch eine Entscheidung des EuGH „bewirkte“ Inländerdiskriminierung durch eine unionsrechtskonforme Neuregelung zu beseitigen. Vor Ablauf einer insofern angemessenen Frist sei keine Verfassungswidrigkeit der nationalen Norm anzunehmen (OGH vom 21.10.2014,

4 Ob 145/14y; VfGH vom 1.3.2004, G 110/03 u.a.; VfGH vom 6.10.2001,
G 41/10 u.a.)

 

Weiters ist keine Widersprüchlichkeit im Spruch hinsichtlich des Tatvorwurfs des „Veranstaltens“ zu sehen. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet. In der Begründung wurde unter anderem angeführt: „Somit wurden diese Glücksspiele in Form einer verbotenen Ausspielung veranstaltet bzw. unternehmerisch zugänglich gemacht, was Sie als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der gegenständlichen Firma zu verantworten haben.“ Dieser führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheids.

 

Aufgrund der eindeutigen Unterscheidbarkeit der beiden Glücksspielgeräte durch eine entsprechende Kennzeichnung mit „FA-Kontrollnummern“ besteht keine Gefahr einer Doppelbestrafung. Dem Beschwerdeführer wurde durch die belangte Behörde angelastet, er habe im Zusammenhang mit diesen beiden Geräten verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht, was aus dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, GZ: Pol96-385-2014, sowohl im Spruch als auch der Begründung unmissverständlich hervorgeht.

 

Unbeschadet der Tatsache, dass es sich bei den beiden Geräten im gegen­ständlichen Fall de facto – keine Datenverbindung, Herbeiführung des Spiel­ergebnisses durch elektronische Vorgänge in den Geräten – um Glücksspiel­automaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wird festgehalten, dass die Differenzierung, ob es sich um einen Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder um ein Video Lotterie Terminal – VLT - iSd § 12a leg.cit. handelt, im Hinblick auf § 52 Abs. 1 Z 1 und 2 leg.cit für die Strafbarkeit insoweit nicht von Belang ist.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Der Beschwerdeführer wendet ein, dass nur ein kurzer Tatzeitraum (10.10.2014 bis 6.11.2014) vorliege und daher die Strafe jedenfalls zu hoch bzw. mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden könne. 

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass eine einschlägige Verwaltungsstrafe bereits vorliege. Milderungsgründe gebe es keine. Das Ausmaß des Verschuldens könne im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Beschuldigten zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden.  Angesichts der bisherigen Darlegungen wäre somit die Geldstrafe auf die im Spruch ersichtliche Höhe zu bemessen gewesen. Hierbei sei die beantragte Strafe der Abgabenbehörde beträchtlich unterschritten worden. Es handle sich zudem um die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe. 

 

Die belangte Behörde ging in ihrer Entscheidung von durchschnittlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen aus.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass von der belangten Behörde die Mindeststrafe verhängt wurde, da § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe im Falle der erstmaligen Wiederholung in der Höhe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro normiert. 

 

Die Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifelsohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so ua. VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für das Landesverwaltungsgericht nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen getätigt wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

 

Eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche Straf­milderung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist.

 

Ebenso kommt die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Von geringfügiger Schuld kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. noch zu § 21 Abs. 1 VStG aF VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066).

 

Eine Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Delikts (erstmalige Widerholung) mit zwei Glücksspielgeräten ist zwar durch die Mindeststrafhöhe erfasst. Es lässt jedoch einerseits auf die typischerweise damit einhergehende organisierte Übertretung des Gesetzes und andererseits auf den typischerweise damit einhergehenden wirtschaftlichen Nutzen aus dem strafbaren Verhalten schließen (vgl. auch RV 24 Blg.NR 25. GP 22f). Von geringfügiger Schuld kann somit nicht die Rede sein. Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

Da angesichts des bestehenden Strafrahmens von der belangten Behörde ohnehin die Mindeststrafe pro Eingriffsgegenstand verhängt wurde und eine außerordentliche Strafmilderung nicht in Betracht kommt, war spruchgemäß zu entscheiden. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechts­gehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen und im Hinblick darauf, dass keine rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsüber­tretungen aufscheinen, als angemessen.

 

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Die Beschwerde war somit als unbegründet abzuweisen.

 

 

II.            Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

III.           In seiner Entscheidung vom 18.6.2015, G55-56/2015-10, G62/2015-9, G97/2015-7, G99/2015-3, G122-123/2105-6, G138/2015-5, G141/2015-6, G146/22105-6, G155/2105-5, G168/2105-6, G169/2105-5, G174/2105-7,
G 181/2105-8, G 182/2105-6, hat der Verfassungsgerichtshof die Anträge des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich, § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. 620/1989 idF BGBl. I 13/2104, sowie die Wortfolge „des Landes“ in § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. 620/1989 idF BGBl. Nr. I 70/2013 als verfassungswidrig aufzuheben dahingehend entschieden, dass der zu G138/2105 protokollierte Antrag zurückgewiesen wird, insoweit er die Aufhebung des § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 13/2014 wegen Verfassungswidrigkeit begehrt, im Übrigen die Anträge abgewiesen abgewiesen werden.  

 

Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung durch den VfGH war aufgrund der in der Zwischenzeit ergangenen Entscheidung zurückzuweisen. Es wurde seitens des VfGH keine Verfassungswidrigkeit festgestellt.

 

 

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Karin Lederer