LVwG-410593/8/ER/MD

Linz, 20.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Finanzamts Linz, Bahnhofplatz 7, 4020 Linz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom
9. März 2015, GZ: Pol96-712-2014, mit dem ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Glücksspielgesetz gegen die mitbeteiligte Partei, Herrn M.M., x, x, vertreten durch Dr. F.M., Rechtsanwalt, x, x, eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 erstattete das Finanzamt Linz (im Folgenden: Bf) gegen den Mitbeteiligten bei der belangten Behörde Anzeige wegen des Verdachts einer Übertretung nach § 52 Abs. 1 Z 5 letzter Fall GSpG mit der Begründung, dass bei einer am 5. November 2014 um 10.50 Uhr von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle im von der „F. GmbH“ betriebenen Lokal „K.“ in T., x, von der F. GmbH keine Person anwesend gewesen sei, welche den Kontrollorganen umfassende Auskünfte über die vorgefundenen Geräte erteilen konnte. Der anwesende Mitarbeiter der F. GmbH, Herr J.B., habe auf eine Dienstanweisung verwiesen und die Aussage verweigert. Der Mitbeteiligte sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. GmbH. Der Mitbeteiligte als Inhaber von Glücksspieleinrichtungen habe dadurch, dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht für die Anwesenheit einer Person gesorgt habe, die gegenüber den Kontrollorganen die Verpflichtungen gemäß § 50 Abs. 4 GSpG wahrzunehmen gehabt hätte, gegen die ihm zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen. Der Mitbeteiligte habe es als Inhaber von Glücksspieleinrichtungen unterlassen, eine Person zu bestimmen und zur Anwesenheit im gegenständlichen Lokal zu verpflichten, welche den Verpflichtungen des Veranstalters und Inhabers gemäß § 50 Abs. 4 GSpG gegenüber der Behörde nach § 50 Abs. 1 GSpG, dem Amtssachverständigen und den Organen der öffentlichen Aufsicht nachkommt, nämlich umfassend Auskünfte zu erteilen, obwohl er aufgrund der Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG dazu verpflichtet gewesen sei.

 

I.2. In der daraufhin ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung vom
9. Dezember 2014 wurde dem Mitbeteiligten von der belangten Behörde vorgeworfen, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. GmbH mit Sitz in W., x, gegen die zukommende Mitwirkungs­pflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen zu haben, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass am 5. November 2014 um 10.50 Uhr im öffentlichen Lokal K. mit Sitz in T., x, bei einer Kontrolle nach dem GSpG eine Person anwesend gewesen wäre, die den Organen des Finanzamts Linz Auskünfte erteilt hätte, obwohl Amtssachverständigen und Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen seien, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen seien und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach dem GSpG aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sei. Er habe dadurch § 9 VStG i.V.m. §§ 50 Abs. 1 bis 4, 52 Abs. 1 Z 5 GSpG übertreten. Im Hinblick auf § 19 Abs. 2 VStG ging die belangte Behörde von einem Nettoeinkommen des Mitbeteiligten in Höhe von 2.000 Euro monatlich sowie davon aus, dass er über kein Vermögen verfüge und ihn keine Sorgepflichten treffen würden.

 

I.3. In seiner Rechtfertigung vom 23. Dezember 2014 bestritt der Mitbeteiligte, die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen zu haben bzw. dass er durch sein Verhalten einen Straftatbestand gesetzt habe. Weiters wurde die Anwendbarkeit des „von der Behörde herangezogenen Gesetzes“ bestritten. Es sei richtig, dass keine Auskünfte erteilt worden seien, dies sei mit Dienstanweisung auch vorgeschrieben worden. Nach der Rechtsprechung des UVS Oberöstereich, unter anderem zu VwSen-301206/3/WEI/Ba, VwSen-301232/2/WEI/Ba und VwSen-360070/2/MB/WU, stehe fest, dass das Erteilen einer Dienstanweisung im Verwaltungsstrafverfahren zulässig sei, um Schaden durch die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen oder Betriebsgeheimnissen zu verhindern. Abgesehen davon, dass ein „normaler Angestellter“ nicht einmal ansatzweise korrekte Auskünfte geben könnte. Darüber hinaus sei schon aus dem Wortlaut des § 50 GSpG eine Eingrenzung der Duldungs- und Mitwirkungs­pflicht zu sehen. Bestehe nämlich eine Verdachtslage, welche dem Gesetz nach zur Rechtfertigung der Beschlagnahme notwendig sei, so könne dem Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ folgend eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet werden, Beweise gegen sich selbst zu liefern. Denn ab diesem Zeitpunkt handle es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

 

I.4. In ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2015 brachte die Bf in Erwiderung der Rechtfertigung des Mitbeteiligten vor, dass es im gegenständlichen Verfahren darum gehe, dass der Mitbeteiligte zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht für die Anwesenheit einer Person gesorgt habe, die gegenüber den Kontrollorganen die Verpflichtung gemäß § 50 Abs. 4 GSpG wahrzunehmen gehabt hätte. Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG hätten der Inhaber, der Veranstalter sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, der Behörde, dem Amtssachverständigen und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen und unter anderem in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen Einblick zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person den Verpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachkommt. Aus dieser Textierung sei eindeutig zu entnehmen, dass diese Verpflichtung den Mitbe­teiligten betreffe, er dieser aber nicht nachgekommen sei. Der Einwand, dass eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet werden könne, Beweise gegen sich selbst zu liefern, gehe alleine durch die Tatsache, dass der Mitbeteiligte am Tag der Kontrolle nicht im Lokal anwesend gewesen sei und folglich weder einvernommen worden sei, noch eine Rechtsbelehrung durchgeführt worden wäre, ins Leere. Es sei auch nicht ersichtlich, in welcher Relevanz diese Aussage zu der vorgeworfenen Tathandlung, nämlich dass der Mitbeteiligte nicht für die Anwesenheit einer Person gesorgt habe, die gegenüber den Kontrollorganen die Verpflichtung gemäß § 50 Abs. 4 GSpG wahrnimmt, stehe. Es könne auch nicht erkannt werden, welche Relevanz das Vorbringen hinsichtlich der Zulässigkeit des Erteilens einer Dienstanweisung in diesem Verfahren habe. Der OGH habe auf eindeutige Weise beantwortet, dass rechts­widrige Weisungen auch durch an sich weisungsgebundene Dienstnehmer nicht zu befolgen seien. Der Mitbeteiligte habe die angelastete Tat nicht bestritten bzw. sei er der Tatanlastung nicht auf fachlicher Ebene entgegengetreten.

 

I.5. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. März 2015, GZ: Pol96-712-2014, wurde gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Mitbeteiligten wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG (Verstoß gegen die Duldungs- oder Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG bei der Kontrolle am 5. November 2014 um 10.50 Uhr im Lokal „K.“ in T., x) abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Begründend führt die belangte Behörde aus, dass nach der Rechtsprechung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich schon aufgrund des Wortlauts des § 50 Abs. 4 GSpG eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflichten ersichtlich werde. Diese Pflichten erstreckten sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liege hingegen der Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so ende die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handle es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG. Da also eine Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begründeten Verdachts auf einen Verstoß gegen das GSpG ende und ein solcher bereits im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens vorliege (Verdacht der Übertretung nach dem GSpG), sei mangels Mitwirkungspflicht an der Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich. Es könne, dem rechtsstaatlichen Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ folgend, eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet werden, Beweise gegen sich selbst zu liefern. Es habe daher für den Mitbeteiligten keine Mitwirkungspflicht bestanden, weshalb keine Verwaltungsübertretung begangen worden sei.

 

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob die Bf mit Schriftsatz vom 17. März 2015 Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit dem Antrag, den angefochtenen Einstellungsbescheid aufzuheben und eine Bestrafung des Mitbeteiligten auszusprechen. Zur Begründung brachte die Bf vor, dass der Mitbeteiligte weder Tatsachen noch Argumente vorgebracht habe, welche die angelasteten Verletzungen der Mitwirkungspflicht widerlegen könnten. Bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle sei der anwesende Mitarbeiter der F. GmbH, Herr B.J., seiner Verpflichtung im Sinne des § 50 Abs. 4 GSpG nicht nachgekommen. Dieser habe mit dem Verweis auf eine bestehende Dienstanweisung die Aussage verweigert und keine der ihm niederschriftlich gestellten Fragen beantwortet. Eine gemäß § 50 Abs. 4 GSpG (andere) anwesende Person, die den dieser Bestimmung entsprechenden Verpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachgekommen wäre, sei ebenfalls nicht zugegen gewesen. Mit der Verweigerung der Aussage unter Verweis auf die Dienstanweisung durch Herrn J. bzw. aufgrund der Tatsache, dass sonst keine weitere Person vor Ort anwesend gewesen sei, welche den Kontrollorganen gegenüber den Verpflichtungen des § 50 Abs. 4 GSpG nachkommen hätte können, sei sohin ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflichten vorgelegen. Herrn J. seien allgemeine Fragen gestellt worden, welche weder Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse betroffen hätten und welche auch durch einen „normalen Angestellten“ beantwortet hätten werden können. Die Begründung der belangten Behörde kann weder aus dem Gesetzeswortlaut abgeleitet werden, noch werde dies durch die vorhandene Judikatur des VwGH bestätigt. In § 50 Abs. 4 GSpG beziehe sich der Teilsatz „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ lediglich auf das Betreten von Betriebsstätten, Betriebsräumen und anderen Räumlichkeiten. Ein Bezug zu den im nächsten Satz des § 50 Abs. 4 GSpG beschriebenen Mitwirkungspflichten könne hier jedenfalls nicht gesehen werden, weshalb die Verpflichtung gemäß § 50 Abs. 4 GSpG auf Anwesenheit einer Person, die gegenüber den Kontroll­organen die Verpflichtungen des § 50 Abs. 4 GSpG wahrzunehmen hätte, jedenfalls bestehen bleibe. Auch wenn eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet sei, Beweise gegen sich selbst zu liefern, sei im gegen­ständlichen Fall jedenfalls von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht auszu­gehen, da – auch aufgrund der durch den Mitbeteiligten mittels Dienstanweisung hervorgerufenen Aussageverweigerung durch den einzigen im Lokal anwesenden Angestellten – keine (auch nicht allgemeine, sohin nicht belastende) Auskünfte den Kontrollorganen bspw. zu den Geräten erteilt worden seien und auch keine (andere) Person gemäß der Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG im Lokal anwesend gewesen und diesen Verpflichtungen nachgekommen sei.

 

 

II.1. Mit Schreiben vom 23. März 2015, eingelangt am 25. März 2015, legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt vor.

 

II.2. Mit E-Mail vom 27. April 2015 beantragte der Rechtsvertreter des Mitbeteiligten unter Verweis auf die Judikatur des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich die Bestätigung des angefochtenen Bescheids. Gleichzeitig wurde ein umfangreiches „Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit“ samt Beweisanträgen erstattet und ein auf dieses Vorbringen bezogenes Urkundenkonvolut vorgelegt.

 

II.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 28. April 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, auf deren Teilnahme der rechts­freundliche Vertreter der mitbeteiligten Partei verzichtete.

 

II.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest (ergänzend zu Punkt I.):

 

Am 5. November 2014 führten Organe des Finanzamts Linz im Lokal „K.“ in T., x, um 10.50 Uhr eine Kontrolle nach § 50 GSpG durch. Zu Beginn der Kontrolle waren im Lokal drei Gäste anwesend. Die Beamten fanden neun Walzengeräte, einen „Funwechsler“ und drei Hundewett­terminals eingeschalten und betriebsbereit vor (Niederschrift vom 5. November 2014).

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

2, 9 Ring of Fire XL 0,20 – 4,50 Euro 20 Euro + bis zu 898 SG

3, 5, 7 Ring of Fire XL 0,20 – 5,50 Euro 20 Euro + bis zu 898 SG

4 Ring of Fire XL 0,20 – 5 Euro 20 Euro + bis zu 898 SG

6 Ring of Fire XL 0,20 – 4 Euro 20 Euro + bis zu 898 SG

8 Ring of Fire XL 0,20 – 6 Euro 20 Euro + bis zu 898 SG

10 Hunderennen 0,50 – 10 Euro Höchstquote: 9,80

11 Hunderennen 0,50 – 10 Euro Höchstquote: 8,30

12 Hunderennen 0,50 – 10 Euro Höchstquote: 5,90

 

Die Durchführung der Probespiele fand um 11.10 Uhr statt.

 

Der Spielablauf dieser virtuellen Walzenspiele (Geräte FA-Nrn. 2 – 9) stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinn­bringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Bei den Hunderennen (FA-Nr. 10 – 12) stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzu­warten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die auf diesen Geräten angebotenen Spiele waren "Wetten" auf den Ausgang der Wiedergabe aufgezeichneter (virtueller) Hunderennen. Diese Rennen waren Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennver­anstaltungen. Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Siegwette abschließen und anschließend den Rennausgang abwarten.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Die F. GmbH ist Betreiberin des verfahrensgegenständlichen Lokals und Inhaberin der Geräte.

 

Herr B.J. war zum Zeitpunkt der Kontrolle am 5. November 2014 Angestellter der F. GmbH, welche das gegenständliche Lokal „K.“ zum Kontrollzeitpunkt betrieben hat (Versicherungsdatenauszug, Dienstanweisung vom 1. August 2014). Außer Herrn J. war zum Kontrollzeitpunkt kein weiterer Arbeitnehmer bzw. niemand von der Firma F. GmbH im Lokal anwesend. Herr J. war im Zeitpunkt der Kontrolle für das Lokal allein verantwortlich (ZV C.L.). Während sich die Kontrollorgane im Lokal befanden, telefonierte Herr J., wobei für die Kontrollorgane nicht erkennbar war, mit wem er sprach. Nach diesem Telefonat waren die im Lokal befindlichen Geräte nicht mehr bespielbar (ZV C.L.).

 

Um 11.25 Uhr begann die Aufnahme einer Niederschrift mit Herrn Jo. durch die Beamten der Finanzpolizei. Zu diesem Zeitpunkt war den Kontrollorganen bereits bekannt, dass das gegenständliche Lokal von der F. GmbH betrieben wurde und dass der Mitbeteiligte deren handelsrechtlicher Geschäfts­führer ist. Auf Seite 2 der Niederschrift ist als Gegenstand der Amtshandlung „Verdacht der Übertretung nach dem GSpG“ angeführt. Nach einer Belehrung über die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG und die daran anknüpfenden verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen zeigte Herr J. den Kontrollorganen eine auf den 1. August 2014 datierte schriftliche „Dienstanweisung“ der F. GmbH, die folgenden Wortlaut aufweist (Hervorhebungen im Original):

 

„1.) Die gegenständlichen Wettshops bzw. Wettterminals wurden von der x GmbH aufgestellt und werden von dieser betrieben bzw. bereitgehalten. Auskunftsverpflichtet ist nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nur das zuständige Organ der Firma F. GmbH (Geschäftsführer oder dessen Beauftragter). Im Lokal anwesende Personen – Bedienungs­personal, Putzpersonal, Techniker, etc... sind nicht auskunftsverpflichtet, es wird ihnen somit untersagt, eine Auskunft zu erteilen.

 

2.) Der Betrieb von Wettshops bzw. Wettterminals basiert auf einer Reihe von technischen Vorgängen, welche allesamt Betriebsgeheimnisse sind. Ebenso unter das Betriebsgeheimnis fallen Umsatzzahlen, Anzahl der Spieler, Art der gespielten Spiele, Art und Umfang der eingesetzten Beträge, der gewonnenen oder verlorenen Spiele. Diese Daten dürfen deshalb nicht bekannt gegeben werden, da die Gefahr besteht, dass diese Daten an die Öffentlichkeit und somit auch an die Konkurrenz gelangen. Eine solche Datenveröffentlichung kann insbesondere anlässlich einer HV vor dem jeweiligen Strafbezirksgericht in einem Verfahren wegen § 168 StGB erfolgen, als auch in einem Verwaltungsstrafverfahren oder Beschlag­nahmeverfahren vor dem UVS und Verfahren, in denen diese Verhand­lungen öffentlich sind. Mit Bekanntgabe der oben genannten Daten und Betriebsvorgängen erwächst der Firma F. GmbH ein bedeutender, möglicherweise nicht wieder gut zu machender, Schaden. Es würde daher die Verletzung des hiemit kundgetanen Betriebsgeheimnisses bzw. der Bruch der Verschwiegenheit zur sofortigen Entlassung führen.

 

3.) § 49 Abs. 1 lit b) AVG lautet:

Die Aussage darf von einem Zeugen verweigert werden: über Fragen, die er nicht beantworten könnte, ohne eine ihm obliegende staatlich aner­kannte Pflicht zur Verschwiegenheit, von der er nicht gültig entbunden wurde, zu verletzen oder ein Kunst- Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zu offenbaren.

 

Es dient daher zur Kenntnis, dass die Verletzung der Verschwiegen­heitspflicht bzw. Preisgabe von Betriebsgeheimnissen nicht nur der Firma F. GmbH zu Schaden gerät, sondern auch denjenigen, der das Betriebsgeheimnis preisgibt, zum Schadenersatz verpflichtet. Es entsteht daher dem betroffenen ein noch nicht absehbarer Schaden, sodass aus dieser Sicht die Aussage rechtlich gedeckt zu verweigern ist.

 

Hiermit bestätigt Herr/Frau J. dass er/sie die Dienstanweisung gelesen und verstanden hat. Jeder Verstoß gegen diese Dienstanweisung hat eine fristlose Entlassung zur Folge.“

 

Unterhalb dieses Textes befinden sich die Unterschriften des Mitbeteiligten als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. GmbH (Dienstanweisung, Firmenbuchauszug), sowie des Herrn J. Darüber hinaus unterfertigten der Mitbeteiligte (für die Dienstgeberin) und Herr J. eine auf den 1. August 2014 datierte „Erklärung“ mit folgendem Wortlaut:

 

„I.

 

Ich J.B. erkläre, keine Auskunft gemäß § 50 Abs. 4 GSpG zu erteilen. Ich bin im gegenständlichen Betrieb beschäftigt wobei meine Tätigkeit weder auf das Veranstalten oder das Bereithalten von Glücksspieleinrichtungen gerichtet ist. Ich bin daher nicht auskunftspflichtig.

 

II.

 

Laut der der Behörde gleichzeitig vorgelegten Dienstanweisung bin ich  verpflichtet über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren. Dies ist zulässig, wie der UVS OÖ mit Erkenntnis vom 26.03.2013, GZ.: VwSen-301206/3/WIE/Ba entschieden hat. Ich bin daher zu keiner Aussage verpflichtet und werde auch nicht aussagen.“

 

Sowohl bei der Dienstanweisung als auch bei der Erklärung handelt es sich um  maschinengeschriebene Vordrucke, bei denen der Name bzw. bei der Dienst­anweisung auch die Wohnanschrift und der Arbeitsort händisch auszufüllen sind.

In der Folge stellten die Kontrollorgane der Finanzpolizei Herrn J. die nachstehenden Fragen, auf die dieser jeweils antwortete: „Ich sage dazu nichts. Ich habe eine Dienstanweisung unterschrieben.“ Im Einzelnen wurden Herrn J. folgende Fragen gestellt:

 

„Wer ist der Lokalbetreiber? Für wen arbeiten Sie? Wer ist der Geschäftsführer dieses Betriebes? TelNr dieser Personen?

Was ist Ihre genaue Tätigkeit im Betrieb?

Wie lange stehen die Geräte schon in diesem Lokal?

Wer hat die Geräte geliefert, wer hat die Aufstellung vermittelt?

Wer ist der Veranstalter („Aufsteller“, „Betreiber“ der Geräte, also auf wessen Rechnung gehen Gewinn und Verlust durch den Betrieb dieser Geräte)?

Wer ist Eigentümer der Geräte?

Welche Spiele insgesamt (genaue Arten) können auf dem(n) Gerät(en) durchgeführt werden?

Laufen die Spiele selbständig auf dem Gerät ab oder wird der Spielverlauf von einem anderen Ort aus gesteuert (Wenn ja, von wo)?

Wer hat Sie in der Handhabung des Gerätes (Einschalten, Gewinne auszahlen und am Gerät abbuchen, Störungsfälle,...) unterwiesen?

Wie hoch kann der jeweilige Spieleinsatz (von-bis) gewählt werden?

Welche (Höchst-)Gewinne sind möglich, wo werden diese Beträge am Gerät genau dargestellt?

Welche Bonus- Jackpot-, Mysteri- oder sonstige zusätzlichen Gewinn­möglichkeiten können unter welchen Bedingungen auf diesem Gerät erreicht werden?

Welche Karten (Kundenkarte, Chipkarte,...) und/oder Schlüssel, bzw., Fern­bedienung zum Betrieb der Geräte wurden Ihnen übergeben?

Welchen Zweck genau dient jeder der übergebenen Gegenstände?

Verfügen Sie über einen Schlüssel zur Geldlade?

Zu welchem Zweck besitzen Sie diesen Schlüssel?

Verfügen Sie über Zugang zur Buchhaltung? Falls nicht, wie überprüfen sie ihre Angestellten bei der Auszahlung? Zeigen Sie die Buchhaltungsdaten auf den Geräten.

Wer schaltet die Spielgeräte nach der Sperrstunde aus und wer schaltet sie wieder ein?

Wer kommt in welchen Abständen in das Lokal, um die Gerätekassen zu leeren und mit Ihnen die ausbezahlten Gewinne abzurechnen?

Wann war diese Person zuletzt im Lokal?

Wann erwarten Sie diese Person zum nächsten mal?

In welchem Verhältnis wird abgerechnet? Es wird Ihnen vorgehalten, dass, bei Glücksspielen üblicherweise die Aufteilung der Erlöse im Verhältnis 50:50 erfolgt.

Wie wurde diese Aufteilung dokumentiert?

Gibt es einen (schriftlichen) Vertrag mit dem Aufsteller? Sie werden aufgefordert diesen Vertrag vorzulegen.

Wie werden die ausbezahlten Gewinne am Gerät abgebucht, bzw., mit dem Aufsteller abgerechnet?

Wie werden die Gewinne ausbezahlt, wenn in der Geldlade noch nicht ausreichend Einnahmen enthalten sind, bzw., wenn besondere Gewinnhöhen (Jackpot,...) erreicht werden, die den Kasseninhalt übersteigen?

Wer wird vom ihnen im Falle einer Störung verständigt? (Name, Anschrift, Telefon, Handy, Spitzname)

Wer führt Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten durch?

Wer hat die Einleitung der Datenleitung (ADSL, ISDN, Standleitung, sonstiger Internetanschluss,...) in das Lokal bezahlt, bzw., wer zahlt die laufenden Gebühren dafür?

Wie haben Sie die erhaltenen Gewinne in die Buchhaltung aufgenommen?

Wann wurden die Geräte von mir/dem Betreiber zuletzt geleert? Welcher Betrag wurde dabei entnommen?

Können Sie uns Testspiele ermöglichen?

Wer kann Testspiele ermöglichen?

Ermöglichen Sie uns Einblick in die geführten Aufzeichnungen bzw. in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen?

Ermöglichen Sie uns Einblick in die aufzuliegenden Spielbeschreibungen?

Ermöglichen Sie uns Einblick in die Gerätebuchhaltung?“

(Niederschrift vom 5. November 2014)

 

Die Bf stellte anlässlich der verfahrensgegenständlichen Kontrolle gegen Herrn J. keinen Strafantrag wegen des Verdachts der Übertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bzw. wurde Herr J. von der Bf zu keiner Zeit als Verdächtiger im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG geführt. Dagegen wurde gegen den Mitbeteiligten als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. GmbH nach der gegenständlichen Kontrolle wegen des Verdachts der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ein Strafantrag gestellt.

 

II.5. Der festgestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus den im
Akt befindlichen Unterlagen, den GSp26-Formularen aus den die ver­fahrensgegenständlichen Geräte betreffenden Beschlagnahmeakten (LVwG-410490/11/ER/HUE und LVwG/410491/11/ER/HUE) sowie aus den glaub­würdigen und nachvollziehbaren Aussagen des Leiters der verfahrensgegen­ständlichen Amtshandlung, C.L., in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (vgl. insbesondere die jeweils in Klammer angeführten Beweis­mittel). Im Einzelnen ist folgendes auszuführen:

 

Der Aussage des Zeugen C.L. zufolge hat Herr J. bei der Kontrolle nicht angegeben, „was er im Lokal macht und wofür er zuständig ist“. Dennoch konnte die Feststellung getroffen werden, dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle am 5. November 2014 Angestellter der F. GmbH war: aus dem im Akt befindlichen Versicherungsdatenauszug vom 26. November 2014 ist ersichtlich, dass Herr J. von 1. August 2014 bis „laufend“ (also zumindest bis zum 26. November 2014 und daher jedenfalls auch am 5. November 2014) „Angestellter“ der F. GmbH war. Weiters wurde die schriftliche „Dienstanweisung der Firma F. GmbH“ vom 1. August 2014 über dem Wort „Dienstnehmer“ von Herrn J. unterzeichnet bzw. ist auch der „Erklärung“ vom 1. August 2014 zu entnehmen, dass Herr J. „im gegenständlichen Betrieb“ beschäftigt war. Die Feststellung, dass Herr J. zum Zeitpunkt der Kontrolle am 5. November 2014 für das Lokal allein verantwortlich war, gründet sich auf die Aussagen des Zeugen C.L., welcher angab, dass Herr J. bei Beginn der Kontrolle hinter der Theke saß und angegeben hat, dass er „zurzeit allein im Lokal sei und daher allein verantwortlich“ ist.

 

Die an Herrn J. gerichteten Fragen bzw. seine darauf gegebenen Antworten wurden der von Herrn J. auf jeder einzelnen Seite unter­schriebenen Niederschrift vom 5. November 2014 entnommen, welche Herrn Jo. nach den Aussagen des Zeugen C.L. nach Ende der Befragung nochmals zur Durchsicht vorgelegt wurde.

 

Die Feststellungen, dass die Bf gegen Herrn J. keinen Strafantrag im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG stellte bzw. dass Herr J. von der Bf zu keiner Zeit als Verdächtiger in diesem Sinne geführt führte, sowie die Feststellung, dass gegen den Mitbeteiligten ein Strafantrag nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gestellt wurde, stützen sich auf die Angaben der Bf in der Verhandlung vom 28. April 2015.

 

Dass den Kontrollorganen bei Beginn der Befragung des Herrn J. bereits bekannt war, dass das gegenständliche Lokal von der F. GmbH betrieben wurde und dass der Mitbeteiligte deren handelsrechtlicher Geschäftsführer ist, ergibt sich daraus, dass der im Behördenakt befindliche Firmenbuchauszug der F. GmbH, aus welchem ersichtlich ist, dass der Mitbeteiligte deren handelsrechtlicher Geschäftsführer ist, auf den 4. November 2014 datiert, also bereits am Tag vor der verfahrensgegenständlichen Kontrolle von der Finanz­polizei eingeholt wurde. Darüber hinaus scheint auch auf der verfahrens­gegenständlichen Dienstanweisung, welche Herr J. den Finanzbeamten noch zeigte, bevor ihm die niederschriftlich festgehaltenen Fragen gestellt wurden, der Name des Mitbeteiligten samt seiner Funktion als Geschäftsführer auf.

 

 

III. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2014, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

 

Gemäß Abs. 2 par.cit. können diese Behörden sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssach­verständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

 

Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind gemäß Abs. 3 par.cit. die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicher­heitsdienstes hinzuziehen.

 

Gemäß Abs. 4 par.cit. sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veran­stalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

[...]

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigever­pflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach
§ 50 Abs. 4 verstößt;

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1.1. Die vom Rechtsvertreter des Mitbeteiligten mit Eingabe vom 27. April 2015 vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen das österreichische Glücksspielmonopol sind im Hinblick auf die dem Mitbeteiligten im gegen­ständlichen Verfahren angelastete Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 i.V.m. § 50 Abs. 4 GSpG nicht von rechtlicher Relevanz (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0590). Die Verpflichtungen nach § 50 Abs. 4 GSpG setzen keinen gesetzwidrigen Betrieb von Glücksspieleinrichtungen voraus, sondern richten sich unterschiedslos an alle Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten. Sie hätten den Mitbeteiligten daher auch dann getroffen, wenn sich im gegenständlichen Lokal legaler Weise Glücks­spieleinrichtungen befunden hätten. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob das Glücksspielmonopol im Widerspruch zum Unionsrecht steht, da selbst im Falle einer Unionsrechtswidrigkeit der diesbezüglichen Bestimmungen des GSpG die Regelung des § 50 Abs. 4 GSpG und die daran anknüpfende Strafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 5 letzter Fall GSpG weiterhin anzuwenden wären. Auf eine Auseinandersetzung mit dem auf die Frage der Unionsrechtswidrigkeit bezogenen Vorbringen samt Beweisanträgen bzw. mit den vorgelegten Urkunden konnte daher mangels Relevanz für den Ausgang des gegenständlichen Verfahrens verzichtet werden.

 

IV.1.2. Unter einer „Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält“, kann schon nach dem Wortsinn und dem Gesetzeszweck jemand verstanden werden, der de facto für die Bereithaltung einer „Einrichtung“, mit der Glücksspiele von Dritten gespielt werden können, sorgt. Das „Bereithalten“ setzt keine rechtlich-organisatorische Beziehung zu der Glücksspieleinrichtung in dem Sinne voraus, dass jemand das Spiel organisierte, dass die Verträge mit ihm abgeschlossen würden oder die Spiele auf seine Rechnung erfolgten. Der Gesetzgeber wollte mit der Bestimmung offensichtlich auch eine Auskunftsverpflichtung jener Personen schaffen, die zwar mit der Veranstaltung des Spiels nicht im eben genannten Sinne zu tun haben, die aber durch ihr Verhalten die Durchführung des Spiels erst ermöglichen. Im Falle der Aufstellung eines Glücksspielapparats in einem Lokal treffen die Pflichten nach § 50 Abs. 4 GSpG nicht nur den Betreiber des Apparats, sondern auch den- oder diejenigen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen (VwGH 20.06.2012, 2012/17/0114).

 

Die F. GmbH betrieb am Kontrolltag jenes Lokal, in dem die oben unter Punkt II.4. bezeichneten Geräte aufgestellt waren bzw. den Gästen zur Verfügung standen. An diesen Geräten wurden Spiele angeboten, deren Ausgang vom Zufall abhing und bei denen gegen Einsatz einer vermögenswerten Leistung ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Die gegenständlichen Geräte boten daher Glücksspiele i.S.d. § 1 Abs. 1 GSpG und sind als Glücksspieleinrichtungen zu qualifizieren.

 

Die F. GmbH ist als Lokalbetreiberin Inhaberin der verfahrensgegen­ständlichen Geräte. Der Mitbeteiligte ist gemäß § 9 Abs. 1 VStG in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. GmbH (und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Lokalbetreiberin) verwaltungsstrafrechtlich für die Handlungen oder Unterlassungen der F. GmbH verantwortlich.

 

IV.1.3. Der Mitbeteiligte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Lokal­betreiberin. Diese hatte in ihrer Eigenschaft als Inhaberin der verfahrens­gegenständlichen Geräte nach § 50 Abs. 4 GSpG grundsätzlich dafür zu sorgen, dass eine in ihrem  Lokal anwesende Person den in § 50 Abs. 4 GSpG normierten Auskunftsverpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachkommt. Herr J. war im Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle der einzige im Lokal anwesende Dienstnehmer der F. GmbH bzw. war zu diesem Zeitpunkt für das Lokal allein verantwortlich. Dennoch hat Herr J. auf sämtliche der an ihn anlässlich der Aufnahme einer Niederschrift um 11.25 Uhr gerichteten Fragen der Organe des Finanzamts Linz mit „Ich sage dazu nichts. Ich habe eine Dienstanweisung unterschrieben.“ geantwortet und dadurch gegen seine in § 50 Abs. 4 GSpG vorgesehen Pflicht, den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, verstoßen. Es war demzufolge zum Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle niemand im Lokal anwesend, der den Kontrollorganen „umfassend Auskünfte“ im Sinne des § 50 Abs. 4 GSpG erteilte.

 

IV.1.4. Gegenstand dieses Strafverfahrens ist nach der Aufforderung zur Recht­fertigung vom 9. Dezember 2014 bzw. dem angefochtenen Bescheid der Vorwurf, der Mitbeteiligte habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. GmbH gegen die zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass am Kontrolltag bei einer Kontrolle nach dem GSpG eine Person anwesend gewesen wäre, die den Organen der Bf Auskünfte erteilt hätte. Die Bf selbst machte in ihrer Anzeige vom
2. Dezember 2014 unter anderem geltend, der Mitbeteiligte habe es als Inhaber von Glücksspieleinrichtungen unterlassen, eine Person zu bestimmen und zur Anwesenheit im gegenständlichen Lokal zu verpflichten, welche den Verpflichtungen des Veranstalters und Inhaber gemäß § 50 Abs. 4 GSpG gegenüber den Organen der öffentlichen Aufsicht nachkommt, nämlich umfassend Auskünfte zu erteilen bzw. führte in ihrer Stellungnahme vom
4. Februar 2015 aus, dass es im gegenständlichen Verfahren darum gehe, dass der Mitbeteiligte zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht für die Anwesenheit einer Person gesorgt habe, die gegenüber den Kontrollorganen die Verpflichtung gemäß § 50 Abs. 4 GSpG wahrzunehmen gehabt hätte.

 

Hinsichtlich dieses Tatvorwurfs kommt jedoch eine Bestrafung des Mitbeteiligten nicht in Betracht, da im gegenständlichen Fall für ihn keine Verpflichtung bestand, dafür zu sorgen, dass eine andere Person jene Aussagen tätigen muss, die er selbst aufgrund des Verbots des Selbstbezichtigungszwangs im Falle einer Befragung durch die Kontrollorgane verweigern hätte dürfen:

 

In der Beschwerde wird zwar mit Recht darauf hingewiesen wird, dass der VwGH  ausgesprochen hat, dass sich die Wortfolge „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ in § 50 Abs. 4 GSpG nur auf das Betretungsrecht der Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten bezieht (VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG wird jedoch durch das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs (vgl. dazu allgemein etwa VfSlg. 15.600) eingeschränkt, wenn bereits vor der Durchführung der Befragung ein konkreter Verdacht einer dem Befragten zuzurechnenden Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG oder einer Straftat nach § 168 StGB besteht (vgl. VwGH 24.02.2014, 2013/17/0834). Diese Rechtsansicht wird im Übrigen auch in der Beschwerde vertreten (vgl. Seite 4 der Beschwerde: „Auch wenn eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet ist Beweise gegen sich selbst zu liefern [...]“). Im Verdacht einer Verwaltungsübertretung steht eine Person, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, die die Annahme wahrscheinlich erscheinen lassen, dass diese Person eine Verwaltungs­übertretung begangen habe (vgl. dazu Pürgy in N. Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, § 32 Rz. 2). Derartige Anhaltspunkte lagen im gegenständlichen Fall hinsichtlich einer Haftung des Mitbeteiligten nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG) bereits zu Beginn der Einvernahme des B.J. vor: zum einen ergaben die vor Beginn der Aufnahme der Niederschrift durchgeführten Testspiele, dass bei den gegenständlichen Geräten Ausspielungen im Sinne des GSpG erfolgten, zum anderen war den Kontrollorganen bei Beginn der Befragung bereits bekannt, dass der Mitbeteiligte handelsrechtlicher Geschäftsführer der Lokalbetreiberin war.

 

Im Zeitpunkt der Befragung lag daher schon ein konkreter Verdacht gegen den Mitbeteiligten im Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vor. Zudem wird auf Seite 2 der mit B.J. aufgenommenen Niederschrift festgehalten, dass Gegenstand der Amtshandlung der „Verdacht der Übertretung nach dem GSpG“ sei. Wäre daher der Mitbeteiligte selbst während der Kontrolle anwesend gewesen und wären die an B.J. gerichteten Fragen dem Mitbeteiligten gestellt  worden, wäre dieser aufgrund der gegen ihn bestehenden Verdachtslage nicht verpflichtet gewesen, sich durch „umfassende Auskünfte“ i.S.d. § 50 Abs. 4 GSpG selbst zu belasten. Er war folgerichtig auch nicht verpflichtet, eine andere Person zu bestimmen, die jene ihn belastenden Aussagen zu tätigen hätte.

 

Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des VwGH, nach der es für die Beurteilung der Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG von wesentlicher Bedeutung zu sein scheint, ob bereits Testspiele durchgeführt wurden und ob der Betroffene auf Grund seiner Stellung im Betrieb als Täter nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht kommt: Im Erkenntnis vom 22. Oktober 2013, 2013/17/0168, wurde der Berufung eines Angestellten auf § 33 Abs. 2 VStG und auf das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, entgegengehalten, dass „er als Angestellter des Lokalinhabers gerade nicht vom Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist und daher auch nicht als Beschuldigter anzusehen war.“ Der Mitbeteiligte im gegenständlichen Verfahren kam für die Kontrollorgane  dagegen sehr wohl als Täter i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht. Ebenso handelte es sich beim Beschuldigten im Erkenntnis vom 20. Juni 2012, Zl. 2012/17/0114, um einen Angestellten und damit um eine Person, die nicht von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist. In den weiteren Entscheidungen, die – soweit ersichtlich – zu § 50 Abs. 4 GSpG ergangen sind, ging es vorwiegend um Konstellationen, in denen den Kontrollorganen bereits eine Überprüfung der Geräte nicht ermöglicht bzw. erschwert wurde (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0509; 15.03.2013, 2012/17/0590; 24.02.2014, 2013/17/0834; 20.03.2014, 2013/17/0904; 08.04.2014, Ra 2014/17/0001; 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Im gegenständlichen Verfahren wurde den einschreitenden Beamten dagegen die Durchführung von Testspielen schon vor der Einvernahme ermöglicht, wodurch – wie sich auch aufgrund des auf Seite 2 der Niederschrift festgehaltenen Gegen­stands der Amtshandlung unzweifelhaft ergibt – bereits vor der Einvernahme der Verdacht bestand, der Mitbeteiligte habe eine Verwaltungsübertretung zu verantworten.

 

IV.1.5. Dem Einwand der Bf, dass von B.J. „keine (auch nicht allgemeine, sohin nicht belastende) Auskünfte den Kontrollorganen beispiels­weise zu den Geräten erteilt wurden“, ist folgendes entgegen zu halten: 

 

Auch wenn sich die Wortfolge „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ nur auf das Betretungsrecht der Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten bezieht (VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004), kann die in § 50 Abs. 4 GSpG normierte Pflicht, „umfassend“ Auskünfte zu erteilen, keinesfalls ohne jegliche Beschränkung gelten. Würde man nämlich davon ausgehen, dass die Verpflichtung zur umfassenden Auskunftserteilung jedwede Fragestellung beinhaltet, so müsste der Befragte  auch auf Fragen, die in keinerlei Zusammenhang mit Glücksspielen stehen, etwa auch Fragen rein privater Natur (z.B. nach seinen Essgewohnheiten) beantworten, um sich nicht strafbar zu machen. Für eine Begrenzung der Auskunftspflicht sprechen auch teleologische Überlegungen: Sinn und Zweck einer Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden (vgl. VwGH 18.12.2013, 2013/17/0293; 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Die Kontrollorgane haben sämtliche zweckdienlichen Schritte zu setzen, die in den nachfolgenden Verfahren (betreffend die Beschlagnahme der Geräte oder im Verwaltungsstrafverfahren) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts ermöglichen (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0509). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung, umfassend Auskünfte zu erteilen, daran anknüpft, dass man Veranstalter, Inhaber oder eine Person ist, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, weshalb sich die Auskunftspflicht auch nur auf Umstände beziehen kann, die einen Bezug zu den bereitgehaltenen Glücksspieleinrichtungen aufweisen. Diesen Bezug weisen die weiteren in § 50 Abs. 4 zweiter Satz GSpG normierten Mitwirkungspflichten auch ausdrücklich auf (namentlich die Pflicht, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach dem GSpG aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren). Davon abgesehen dürfen die Organe der öffentlichen Aufsicht (zu denen nach § 50 Abs. 2 GSpG auch die im vorliegenden Fall eingeschrittenen Organe der Abgabenbehörde zählen) nach dem klaren Gesetzeswortlaut aus eigenem Antrieb nur zur „Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen“ des GSpG tätig werden (§ 50 Abs. 3 GSpG). Der Adressat der „umfassenden“ Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG ist aus diesen Gründen nach Ansicht des Landes­verwaltungsgerichtes Oberösterreich daher nicht verpflichtet, etwa Auskünfte über sein Privatleben zu erteilen bzw. „allgemeine“ Fragen, die keinerlei Bezug zu den Glücksspieleinrichtungen aufweisen, zu beantworten.

 

Von § 50 Abs. 4 GSpG erfasste Fragen sind im gegenständlichen Fall also solche, die sich auf die in dem von der F. GmbH betriebenen Lokal befindlichen illegalen Glücksspielautomaten beziehen. Die Beantwortung solcher Fragen kann für die Feststellung des strafrechtlich relevanten Sachverhalts stets in der einen oder anderen Form von Bedeutung sein (bspw. für die Bestimmung der genaueren Tatumstände oder des Tatzeitraums bzw. von Umständen, die bei der Strafbemessung eine Rolle spielen können) und birgt daher für jemanden, gegen den bereits ein konkreter Verdacht nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG besteht, regelmäßig die Gefahr einer Selbstbelastung. Befände sich der Mitbeteiligte selbst in einer Situation, wie sie im gegenständlichen Fall bei Beginn der Befragung von B.J. vorlag, können Fragen, die an sich der Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG unterliegen damit nur solche sein, deren Beantwortung wegen der Gefahr einer Selbstbelastung verweigert werden darf: Dienen die Fragen nämlich der Feststellung eines Sachverhaltes, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden bzw. dazu in den nachfolgenden Verwaltungsstrafverfahren die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts zu ermöglichen, so besteht für den Mitbeteiligten die Gefahr einer Selbstbelastung. Dieses Auslegungsergebnis wird auch durch eine nähere Betrachtung der dem B.J. konkret gestellten Fragen bestätigt, da sämtliche der Auskunftspflicht unterliegende Fragen für die Beurteilung der Strafbarkeit des Mitbeteiligten von Relevanz gewesen wären. Die Fragen betrafen bspw. die Bestimmung des Tatzeitpunkts bzw. die Dauer der strafbaren Handlung (Wie lange stehen die Geräte schon in diesem Lokal?), die Ermittlung von Belastungszeugen bzw. die Erhebung etwaiger belastender Beweise (Wer hat die Geräte geliefert, wer hat die Aufstellung vermittelt? Wer ist der Veranstalter? Wer ist Eigentümer der Geräte? Wer hat sie in der Handhabung des Gerätes unterwiesen? Wer schaltet die Spielgeräte nach der Sperrstunde aus und wer schaltet sie wieder ein? Wer kommt in welchen Abständen in das Lokal, um die Gerätekassen zu leeren und mit Ihnen die ausbezahlten Gewinne abzurechnen? Wer wird von Ihnen im Falle einer Störung verständigt?), die Beurteilung der Geräte als illegale Glücksspielautomaten (Welche Spiele können auf den Geräten durchgeführt werden? Laufen die Spiele selbständig auf dem Gerät ab oder wird der Spielverlauf von einem anderen Ort aus gesteuert? Wie hoch kann der jeweilige Spieleinsatz gewählt werden? Welche (Höchst-)Gewinne sind möglich?) oder die Tätereigenschaft bzw. die genauen Handlungen des Mitbeteiligten (In welchem Verhältnis wird abgerechnet? Gibt es einen schriftlichen Vertrag mit dem Aufsteller? Wie werden Gewinne ausbezahlt? Wie haben Sie die erhaltenen Gewinne in die Buchhaltung aufgenommen?).

 

Zumal der Mitbeteiligte selbst berechtigt gewesen wäre, die Beantwortung dieser Fragen aufgrund des Verbots des Selbstbezichtigungszwangs zu verweigern, kann ihm nicht vorgeworfen werden, dass er nicht dafür gesorgt hat, dass eine andere Person jene Aussagen tätigt, die er selbst verweigern hätte dürfen. Angesichts der in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfenen Verwaltungsübertretung, wonach der Mitbeteiligte nicht dafür Sorge getragen habe, dass am Kontrolltag im verfahrensgegenständlichen Lokal eine Person anwesend war, die den Organen des Finanzamts gemäß § 50 Abs. 4 GSpG Auskünfte erteilt hätte, war die Beschwerde abzuweisen und die Einstellung des gegenständlichen Strafverfahrens gegen den Mitbeteiligten zu bestätigen.

 

IV.1.6. Vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhalts käme allenfalls eine Strafbarkeit des Mitbeteiligten insofern in Betracht, als er den grundsätzlich aussagepflichtigen B.J. durch die Dienstanweisung bzw. die „Erklärung“, die lange im Voraus (1. August 2014) und zu einem Zeitpunkt, in dem noch keine Verdachtslage gegen den Mitbeteiligten bestand und die auf eine künftige Aussage gerichtet war, zu einer rechtswidrigen Aussageverweigerung angestiftet hat. Durch diese Dienstanweisung hat der Mitbeteiligte aktiv – und nicht bloß durch Unterlassung – dazu beigetragen, dass eine aussagepflichtige Person eine zukünftige Aussage verweigert.

 

Eine Bestrafung wegen dieses Verhaltens kommt aber im gegenständlichen Verfahren schon aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

 

Gegenstand der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. Dezember 2014 bzw. des behördlichen Strafverfahrens war nicht der Vorwurf, dass der Mitbeteiligte bzw. die F. GmbH Herrn B.J. am 1. August 2014 rechtswidrig zur Aussageverweigerung angestiftet hätten. Vielmehr wurde dem Mitbeteiligten von der belangten Behörde vorgeworfen, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. GmbH gegen die zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen zu haben, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass am 5. November 2014 bei einer Kontrolle nach dem GSpG eine Person anwesend gewesen wäre, die den Organen der Bf Auskünfte erteilt hätte. Dementsprechend wurde dem Spruch des angefochtenen Bescheides zufolge auch von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG „(Verstoß gegen die Duldungs- oder Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG bei der Kontrolle am 05.11.2014 [...])“ abgesehen.

 

Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist der Spruch des bekämpften Bescheids. Das Landesverwaltungsgericht ist daher nicht befugt, den Gegenstand des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinne des § 50 VwGVG hinaus auszudehnen (etwa durch eine Ausdehnung des Tatzeitraums, vgl. VwGH 5.11.2014, Ra 2014/09/0018), bzw war auch der Austausch des Tatvorwurfs nicht möglich.

 

IV.1.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. insbesondere zum Verhältnis zwischen der Auskunftspflicht und dem Verbot des Selbstbelastungszwangs die in Punkt IV. zitierte Rechtsprechung des VwGH).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. Elisabeth Reitter