LVwG-410565/15/Zo

Linz, 13.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde des Finanzamtes Linz vom 9.2.2015 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Perg vom
14.1.2015, Zl. Pol96-59/2-2012, betreffend Einziehung (mitbeteiligte Partei: P GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, I)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Der Beschwerde des Finanzamtes Linz wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

 

II.      Es wird die Einziehung des Glücksspielgerätes mit der Bezeichnung „Global tronic Euro Wechsler“, Seriennummer X Gr.Nr. xxxx, angeordnet.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG keine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit dem angefochtenen Bescheid das Einziehungsverfahren betreffend das im Spruch angeführte Glücksspielgerät eingestellt. Dies wurde zusammengefasst damit begründet, dass das Landesver­waltungsgericht Oberösterreich das von der BH Perg eingeleitete Verwaltungs­strafverfahren am 12.8.2014 „außer Kraft gesetzt“ und das Verwaltungsstraf­verfahren eingestellt habe.

 

2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde verwies das Finanzamt X vorerst darauf, dass das gegenständliche Glücksspielgerät von der
BH Perg beschlagnahmt worden sei. Es handle sich um einen sogenannten Funwechsler mit Einsatzmöglichkeiten in Höhe von 1, 2, 3, 4 und 5 Euro, es gebe keine Hinweise, dass eine gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 168 StGB gegeben sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH handle es sich um ein Glücks­spielgerät und es sei von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG auszugehen.

 

Voraussetzung für die Einziehung sei gemäß § 54 GSpG ein objektiver Verstoß gegen § 52 GSpG, und zwar unabhängig davon, ob der Beschuldigte tatsächlich bestraft wurde oder nicht. Die Verwaltungsbehörde habe selbständig zu beur­teilen, ob ein solcher Verstoß vorliege oder nicht.

 

Das Finanzamt X beantragte daher, der Beschwerde Folge zu geben, den bekämpften Bescheid aufzuheben und die Einziehung anzuordnen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Beschwerde ohne Beschwerde­vorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor­gelegt. Damit ergab sich dessen Zuständigkeit, wobei es durch den nach der Geschäfts­verteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.6.2015. An dieser hat eine Vertreterin der belangten Behörde teilgenommen, das Finanzamt X war entschuldigt, ein Vertreter der Eigentümerin des betroffenen Glücksspielgerätes ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur Verhandlung erschienen.

 

4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Bei der am 28.3.2012 von Organen der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle im Lokal „P“ in P, N wurde ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung „Global tronic Euro Wechsler“ und der Seriennummer
X Gr.Nr. xxxx, betriebsbereit vorgefunden und beschlagnahmt. Dieses Gerät steht nach Mitteilung der P GmbH, vertreten durch Dr. P R, während des Beschlagnahmeverfahrens im Eigentum dieses Unternehmens und weist folgende Funktionsweise auf:

 

Durch den Einschub einer Banknote in den Banknoten-Einschub oder den Einwurf von Münzen in den dafür vorgesehenen Münzeinwurf wird der Geldbetrag daraufhin in einzelne 1-€-Münzen gewechselt und am Kreditdisplay wird der Betrag von 1 € angezeigt. War der eingeworfene Geldbetrag höher als 1 €, dann wird der ihn übersteigende Betrag in 1-€-Münzen ausgeworfen. Der am Kreditdisplay angezeigte Euro verbleibt zunächst im Gerät, er kann aber durch Betätigen der gelben Rückgabe-Taste auch ausgeworfen werden. Beim Gerät kann der Vervielfachungsfaktor 2, 3, 4 oder 5 gewählt werden. In diesem Betriebsmodus wird der eingeworfene Geldbetrag (Banknoten oder Münzen) gewechselt. Übersteigt der eingegebene Geldbetrag den Wert von 2, 3, 4 oder
5 €, so wird dieser übersteigende Betrag gewechselt und ausgeworfen. Wird nun die gelbe Rückgabe-Taste gedrückt, so wird der am Kreditdisplay verbliebene Geldbetrag ebenfalls ausgeworfen. Der Geldwechselvorgang ist daraufhin beendet. Durch Belassen eines Betrages in dem Gerät wird die Möglichkeit eröffnet, den am Kreditdisplay angezeigten Geldbetrag für das Abspielen von Musikstücken zu verwenden, wobei dabei für das Abspielen eines Musikstückes jeweils 1 € verbraucht wird. Abhängig vom Betriebsmodus (1 €, 2 €, 3 €, 4 € oder 5 €) können ein oder mehrere Musikstücke abgespielt werden, wobei die abzuspielenden Musikstücke vom Kunden ausgewählt werden können. Durch Drücken der am Gerät befindlichen grünen „Kaufen-Taste“ kann nicht nur das Abspielen von je nach dem gewählten Vervielfachungsfaktor einem oder mehreren Musikstücken bewirkt werden, sondern es erfolgt ein automatischer Beleuchtungsumlauf auf dem auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen, aus Zahlen- und Wabensymbolen bestehenden Kranz, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder endet (welches beleuchtet bleibt). Daraufhin besteht für den Kunden die Möglichkeit, durch neuerlichen Geldeinwurf das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren, sodass es bei neuerlichem Geldeinwurf und Bestätigung der zugewiesenen Gerätetaste entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Zitronensymbols) oder zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols kommt. Bleibt also nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, so kann der am Betragsfeld angegebene Wert durch neuerliche Geldeingabe realisiert und die Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungs­faktor bewirkt werden. Auf den Zahlenfeldern befinden sich die Zahlen 2, 4, 6, 8 und 20. Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung der grünen Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e), wobei gleichzeitig dadurch automatisch ein Beleuchtungsumlauf ausgelöst wird. Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2- bis 20-mal dem gewählten Vervielfachungsfaktor eröffnet. Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen, sodass die Entscheidung über dessen Stillstand vom Zufall abhängt. Der Beleuchtungsumlauf kann nur durch Einsatz von zumindest einem Euro ausgelöst werden. Kommt es zum Abspielen eines Musikstückes, so wird dieses in voller Länge abgespielt und es kann dieser Vorgang vom Kunden nicht unterbrochen werden. Es ist jedoch möglich, während des Abspielens eines Liedes mehrmals Geld einzuwerfen und einen Beleuchtungs­umlauf auszulösen.

 

Dieses im Eigentum der P GmbH stehende Gerät wurde zumindest seit 1.3.2012 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle betrieben, um damit nachhaltig und selbstständig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Für die mittels des Gerätes erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder eine landesrechtliche Bewilligung vor, noch war dieses vom Glücksspielmonopol des Bundes ausge­nommen.

 

Das gegenständliche Gerät wurde von der BH Perg rechtskräftig beschlagnahmt (Erkenntnis des UVS OÖ v. 26.2.2013, VwSen-740229/2). Wegen der Veran­staltung von verbotenen Ausspielungen unter Verwendung des gegenständlichen Geräts wurde von der BH Perg eine Verwaltungsstrafe nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG über den Geschäftsführer der Veranstalterin verhängt, dieses Strafer­kenntnis wurde vom LVwG OÖ mit Beschluss vom 12.8.2014 , LVwG-410120/14 wegen Ablauf der 15-Monats-Frist des § 43 VwGVG aufgehoben.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücks­spielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichts­punkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbe­auftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspielauto­maten der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (BRZ) elektronisch angebunden. Für Landesausspielungen mit Glücksspielauto­maten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spiel­banken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutz­konzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden.

 

4.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweis­verfahren. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen: Das Vorhandensein des Geräts im Lokal samt Aufstelldauer und dessen Funktionsweise ergeben sich vor allem aus der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen sowie der schlüssigen Aussage des Zeugen B in der mündlichen Verhandlung. Das Vorhandensein des Geräts und die Aufstelldauer folgen bereits aus der Anzeige der Finanzpolizei bzw. der dieser beiliegenden Niederschrift und es wurde diesen Angaben von der Bf nicht substantiiert entgegengetreten. Dass das Gerät im Eigentum der Bf steht gab deren Vertreter selbst an. Nicht bestritten wurde auch, dass weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen noch eine landesrechtliche Bewilligung vorlag, wobei für diesen Umstand im Übrigen auch die rechtskräftige Beschlagnahme spricht. Dass das Gerät auch zwecks nach­haltiger Einnahmenerzielung aufgestellt war, folgt bei lebensnaher Betrachtungs­weise bereits daraus, dass dieses von einem Unternehmer in einem Lokal aufgestellt war und dessen Funktionsweise eine Einnahmenerzielung (bei Verwendung von Geld durch einen Kunden zum Musikabspielen) ermöglicht.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Maßnahmen des BMF gründen sich auf die schlüssige Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom September 2014 und den Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Wie weiter unten dargestellt wird, lässt sich die Frage, ob das österreichische Glücksspielgesetz oder Teile davon unionsrechtswidrig ist, nicht durch die Vorlage einzelner Werbebeispiele beweisen. Eben so wenig ist die (beantragte) Einvernahme eines (Branchen­vertreters oder anderer) Zeugen geeignet, Nachweise für eine allfällige Unan­wendbarkeit der österreichischen gesetzlichen Regeln zu erbringen, zumal der beantragte Zeuge lediglich seine persönliche Meinung oder Umstände darstellen könnte, die sich in seinem unmittelbaren Umfeld abspielen. Die Beweisanträge werden daher abgewiesen.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

5.1. Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der gegenständlich anwendbaren Fassung sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu
22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Aus­spielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unter­nehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt.

 

Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausge­nommen sind.

 

Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teil­nahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

5.2. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox“ auch VwGH vom 24.2.2014, Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von Geld und Abspielen von Musik – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes – dessen Ergebnis vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen im Sinne des GSpG: Aufgrund des Gerätes, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspiel­gesetz – von einer verbotenen Ausspielung im Sinne des GSpG auszugehen.

 

Zum Umstand, dass der Kunde für den von ihm geleisteten Betrag jedenfalls eine Gegenleistung (Wiedergabe eines Musiktitels in voller Länge, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann) erhält, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang“ ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt“, eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht.“ Mit diesem Vorbringen wird die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, mit welchem verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht in Frage gestellt, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/17/0802 mwN: „Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält“). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird (wie vom Bf behauptet), oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

 

Zusammenfassend ist daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG auszugehen, zumal verbotene Aus­spielungen veranstaltet wurden. Der Umstand, dass das Verwaltungsstraf­verfahren aus einem formalen Grund eingestellt wurde, ändert daran nichts. Diese Einstellung beinhaltet keine Aussage darüber, ob ein Verstoß gegen das GSpG vorlag oder nicht. Der vorliegende Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von bis zu 5 Euro pro Spiel, wobei Spieler auch nicht daran gehindert sind, mehrere Spiele nacheinander durchzuführen, nicht als geringfügig anzusehen (vgl. bereits VwGH 30.01.2013, 2012/17/0370, wobei das Höchstgericht in dieser Entscheidung ebenfalls betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete).

 

5.3. Berücksichtigt man, dass dieses Unternehmen das österreichische Glücks­spielmonopol als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ansieht und das Vorliegen verbotener Ausspielungen bestreitet (vgl. Schreiben v. 26.3.2013 und Stellungnahme vom 18.6.2015), so erscheint die Befürchtung, dass die P GmbH das Gerät wiederum samt Glücksspielfunktion verwenden könnte, nicht ausreichend ausgeräumt.

 

5.4. Zum Vorbringen des Bf im E-Mail vom 18.6.2015, wonach das öster­reichische Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, ist zunächst festzuhalten, dass sich die Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046; siehe auch OGH 23.04.2014, 4 Ob 43/14y: Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element). Die beantragten Beweisaufnahmen der Bf zum Nachweis einer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht (insbesondere die Beischaffung von Akten[teilen]) waren daher bereits aus diesem Grund nicht erforderlich.

Zusätzlich ist Nachstehendes auszuführen:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegen­heiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

 

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspiel­bereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücks­spielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitäts­bekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismus­finanzierung bzw allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmi­gungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung),
§ 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungs­gerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

 

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchst­gerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hinreichend geklärt. Die dies­bezüglichen Beweisanträge waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

 

Spielerschutz:

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom
September 2014 weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt. Dies wird im Übrigen vom Beschuldigten keinesfalls bestritten, sondern durch die vorgelegte Aussage des Geschäftsführers des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 45/14d, und weitere von ihm vorgelegte Unterlagen belegt.

 

Der Beschuldigte brachte vor, dass es in mehreren Fällen für Minderjährige möglich gewesen sei, an bewilligten Automaten der Konzessionsinhaber zu spielen und die gesetzliche Höchstspieldauer zu überschreiten. Zum Beweis dafür legte der Beschuldigte als Beilage zu den genannten Einvernahmeprotokollen, einen Bericht eines beauftragten Detektivs vor, aus dem hervorgeht, dass bei den von diesem Detektiv durchgeführten Kontrollen ein Einchecken in den nur für registrierte Spieler zugänglichen Automatenbereich nur durch Vorlage eines Mitglieds- und eines Lichtbildausweises bzw durch Gesichtsscan an einem Automaten möglich war. Die Minderjährigen konnten sich weder eine Mitglieds­karte ausstellen lassen noch in den gesperrten Automatenbereich einchecken, ihnen wurde lediglich der Zutritt zu den nicht gesperrten Casinoräumlichkeiten gestattet. Der Zutritt zum gesperrten Automatenbereich war nur durch erneute Vorlage des Mitgliedsausweises möglich. Der Detektiv berichtete, dass nach dem Einchecken und dem Betreten des frei zugänglichen Bereich der kontrollierten Lokale die registrierten Personen ihre Mitgliedskarten an die Jugendlichen weitergegeben haben, wodurch sich diese illegal Zutritt zum gesperrten Automatenbereich verschafft haben.

 

Durch dieses Vorbringen versucht der Beschuldigte die Untauglichkeit des Monopols in Hinblick auf den Spielerschutz zu beweisen. Dabei ist festzuhalten, dass durch diesen Bericht des Detektivs detailliert dargelegt wurde, dass bei sämtlichen besuchten Lokalen ein doppeltes Sicherheitssystem bestand und der Spielerschutz gezielt durch das Zusammenwirken mehrerer Personen, nämlich einer Person, die unberechtigt Einlass begeht und einem registrierten Mitglied, umgangen werden konnte. Dies bezeugt, dass die Umgehung des Spieler­schutzes nur absichtlich unter erheblichem Aufwand und ausschließlich unter Zusammenwirken mehrerer Personen möglich war. Dazu kommt, dass die Testpersonen gezielt beabsichtigten, in einer Gruppe von sieben Personen den Spielerschutz zu umgehen und nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies eine alltägliche Situation darstellt.

 

Der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit sagte aus, dass Spielsucht in Österreich ein Problem sei. Er verwies auf die eben genannten Umgehungen der Kontrollmechanismen, legte aber dar, dass hinsichtlich des Spielerschutzes „schon vieles sehr gut“ laufe, aber vieles verbesserungswürdig sei. Er habe in Oberösterreich eine legale Spielhalle gesehen, bei der er hin­sichtlich des Spielerschutzes „begeistert“ gewesen sei. Wenn es überhaupt keine gesetzlichen Regelungen oder Beschränkungen betreffend Glücksspiel gäbe, würde das im Spielerschutz zum Problem. Aus dieser Aussage geht zweifelsfrei hervor, dass die bestehenden Regelungen die Zielsetzung des Spielerschutzes wirksam verfolgen und keinesfalls über das hierfür erforderliche hinausgehen.

Ferner berichtete der Geschäftsführer des Instituts für G., dass 40 % der Spielsüchtigen vor dem 18. Lebensjahr mit dem Glücksspiel begonnen hätten. Zumal das GSpG das Glücksspiel nur volljährigen Personen vorbehält ist auch im Bereich des Jugendschutzes durch diese Regelungen dem Ziel in geeigneter Weise entsprochen.

 

Soweit sich der Beschuldigte auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen ist, ist dies nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. Es ist nämlich einerseits naheliegend, dass sich die Zahl der Spielsüchtigen ohne diese Maßnahmen noch stärker erhöht hätte und es darf andererseits auch nicht übersehen werden, dass auch die zahlreichen nicht konzessionierten Glücksspielgeräte zur Verschärfung der Spielsuchtproblematik beitragen. Beweisanträge zu diesem Thema waren daher abzuweisen.

 

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammen­hang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glücks­spielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das I.casino in der K. in W. aufsuchen (vgl wien.orf.at/news/stories/2690841).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücks­spielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die B. GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunfts­verpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichproben­artig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Aus der Einvernahme der Leiterin der Abteilung IKD des Amtes der OÖ Landesregierung im Verfahren zu Zl 2 Cg 48/14y vom 21.1.2015 vor dem LG Steyr ergibt sich, dass die konzessionierten Glücksspielbetriebe vom Amt der OÖ Landesregierung über­wacht werden. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). In dem im Akt befindlichen Konvolut an Einvernahmeprotokollen vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015 zu Zahl 2 Cg 48/14y ist ebenfalls die Aussage des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei enthalten. Aus dieser Aussage geht hervor, dass die Finanzpolizei über 450 operativ tätige Mitarbeiter verfügt und jährlich zwischen 500 und 700 Kontrollen an 700 Standorten durchführe. Dabei würden zwischen 500 und 2.500 illegale Eingriffsgegenstände jährlich beschlag­nahmt. In Wien und Niederösterreich sei das illegale Glücksspiel bereits fast vollständig beseitigt, in den Ländern, in denen erfahrungsgemäß viel illegales Glücksspiel betrieben werde, würden Kontrollschwerpunkte durchgeführt, um auf diese Häufungen zu reagieren. Bis zum Tag der Aussage – dem 21. Jänner 2015 – seien bereits etwa 200 illegale Geräte im laufenden Jahr beschlagnahmt worden. Beschlagnahmte Geräte würden versiegelt und oftmals vor Ort belassen, um es den Betreibern zu erschweren, neue Geräte aufzustellen. Diese Maß­nahmen würden wirken, da die illegalen Geräte insgesamt weniger würden.

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Bei diesem Ergebnis besteht für das OÖ Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das OÖ Landes­verwaltungsgericht hinreichend geklärt. Die diesbezüglichen Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl Glücksspiel Bericht 2010-2013, S 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht – dessen Nichtvorliegen die Bf durch die Einvernahme eines weiteren Zeugen zu bestätigen suchten – ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungskriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

 

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminali­tätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfassungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.3.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das OÖ Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucher­schutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systema­tischer Weise zu verfolgen.“

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessions­systems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugäng­lichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spieler­schutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden ist, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausge­staltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechtskonformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die B. GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zur Werbung:

Der Beschuldigte legte im Verfahren Kopien von umfangreichen Werbemaß-nahmen der konzessionierten Glücksspielunternehmen vor. Dazu ist folgendes festzuhalten:

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h). Die diesbezüglichen Beweisanträge der Bf waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich zu vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittel­bar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspiel-werbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.

Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten, allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.

 

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik, und insbesondere in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

Eine Inländerdiskriminierung liegt nicht vor, da das Glücksspielgesetz – wie dargestellt – nicht gegen EU-Recht verstößt.

 

Es war daher der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben. Da es sich bei der Einziehung nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Entscheidung vom 22.8.2012, Zl. 2011/17/0323) um ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung iSd Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG nach der damaligen Rechtslage) handelt, ist eine Zurückverweisung der Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG nicht möglich, sondern es hat das Landesverwaltungsgericht die Sachentscheidung zu treffen und daher im konkreten Fall die Einziehung anzuordnen.

 

 

III. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das vorliegende Erkenntnis steht im Einklang mit der zur gegenständlichen Fallkonstellation einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. vor allem die im Erkenntnis zitierten Entscheidungen).

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl