LVwG-410252/9/ER/HUE

Linz, 18.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin            Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der F. GmbH, xgruberstraße 3, L., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., xgasse 8/4, I., hinsichtlich der Beschlagnahme der Geräte mit den FA-Nummern 1) – 5) und 8) im Bescheid des Landespolizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. Juni 2013, Zl. S-22.313/13-2-B, nach dem Glücksspielgesetz

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

 

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der ange­fochtene Beschlagnahmebescheid hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 1) – 5) und 8) ersatzlos aufgehoben.

 

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Landespolizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. Juni 2013, Zl. S-22.313/13-2-B, der sowohl der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHLAGNAHMEBESCHEID

 

Über die am 21.05.2013, um 17.00 Uhr, in L., xstraße 12, im Lokal 'W. F.', von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Sicherheitsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch :

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, wird von der Landespolizeidirektion OÖ zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten acht Glücksspielgeräte

 

FA1)            keine Gehäusebezeichnung (N5 auf kleinem Sticker), keine SNr,

FA-Versiegelungsplaketten Nr. x bis x

FA2)             keine Gehäusebezeichnung (N1 auf kleinem Sticker), keine SNr,

FA-Versiegelungsplaketten Nr. x, x bis x

FA3)             keine Gehäusebezeichnung (N8 auf kleinem Sticker), keine SNr,

FA-Versiegelungsplaketten Nr. x bis x, x bis x

FA4)             keine Gehäusebezeichnung (N4 auf kleinem Sticker), keine SNr,

FA-Versiegelungsplaketten Nr. x bis x

FA5)             keine Gehäusebezeichnung (N3 auf kleinem Sticker), keine SNr,

FA-Versiegelungsplaketten Nr. x bis x

FA6)             […]

FA7)            […]

FA8)            keine Gehäusebezeichnung (K1 auf kleinem Sticker rechts oben, keine SNr,

            FA-Versiegelungsplaketten Nr. x bis x und x bis x

inkl. Diverser Schlüssel

 

angeordnet.

 

B E G R Ü N D U N G

 

[…]

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 21.05.2013, um 17.00 Uhr, in L., xstraße 12, im Lokal 'W. F.', durchgeführten Kontrolle wurden acht Geräte betriebsbereit vorgefunden. Mit diesen Geräten wurden zumindest seit 25.01.2013 Spiele in Form virtuellen Walzenspielen durchgeführt.

 

Für die virtuellen Walzenspiele konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

 

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm 'Augen' bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der 'Augendarstellung' bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen. Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Auf diese 'vorgeschalteten Würfelspiele' kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechen hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses 'Würfelspiel' kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden.

Ein Spiel im Sinne eines 'Würfelspiels' kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim 'vorgeschalteten Würfelspiel' hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das 'vorgeschaltete Würfelspiel' stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

 

[…]

 

Es handelt sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG, weil Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind. Mangels Vorliegen einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz ist von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz lag offensichtlich nicht vor.

Es liegt daher der Verdacht eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

[…]

 

Die Abgabenbehörde hat die Firma F. GmbH, etabl. in xstraße 3, L., als Lokalbetreiberin und somit als Inhaberin der Glücksspielgeräte und auch als Veranstalterin der Glücksspiele festgestellt.

 

Aufgrund der bestehenden Verdachtslage - Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes – waren die Organe der Abgabenbehörde befugt, die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, dass mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Landespolizeidirektion OÖ erfolgte, ist diese gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

 

Von der Landespolizeidirektion OÖ wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes ein-gegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 24. Juni 2013, per Fax eingelangt bei der belangten Behörde am selben Tag.

 

Begründend führt die Bf neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken aus, dass die von der belangten Behörde in der Bescheidbegründung festgestellten Spiele auf den gegenständlichen Geräten nie stattgefunden hätten. Zudem erfolgt der Hinweis auf einen derzeit beim EuGH anhängigen Vorlageantrag des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich.

 

Es wird beantragt, der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und der Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung ersatzlos zu beheben.

 

I.3. Mit Schreiben vom 24. Juni 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt an den Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

I.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat im ersten Rechtsgang Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Anzeige, Bescheinigung, Niederschrift, Dokumentation der Probespiele samt Fotoaufnahmen) der einschreitenden Organe des Finanzamtes und in weiterer Folge mit Berufungserkenntnis vom 22. November 2013, Zl. VwSen-360257/2/AL/HUE, die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte bestätigt und führte in rechtlicher Hinsicht auszugsweise wie folgt aus:

 

"Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter […] skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahme­verfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegen­ständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen mit den FA-Nrn. 1 – 5 und 8 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei samt durchgeführten Probespielen und den Aussagen von Frau A. S. in der Niederschrift vom 21. Mai 2013 und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. 'Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz'.

[…]

Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass 'das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht' (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein 'verantwortungsvoller Maßstab' zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

'Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen.'

 

Auch hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung sind beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich erst jüngst uHa auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

‚Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte.‘

 

Die Hinweise des Rechtsvertreters zu einem derzeit anhängigen Antrag auf ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH werden vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der diesbezüglich bereits ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

 

Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden."

 

I.5. Gegen Spruchpunkt 1 dieses Berufungserkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates erhob die Bw (nunmehr: Bf) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Revision Folge und hob mit Erkenntnis vom 17. April 2015, Zl. 2013/17/0896-7, den angefochtenen Berufungsbescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

 

In der Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507. In diesem konstatierte er unter Hinweis auf den Verfassungsgerichtshof, dass nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit und nicht länger von der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für eine Beschlagnahme nach § 53 GSpG auszugehen sei. Ein Verdacht iSd § 53 Abs. 1 lit a GSpG müsse im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz und der Erlassung der Berufungsentscheidung vorliegen. Dabei habe die Berufungsbehörde allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw. auf Einwände der Parteien einzugehen.

Im vorliegenden Fall habe die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage Feststellungen zu den möglichen Höchsteinsätzen pro Spiel auf den beschlag­nahmten Glücksspielgeräten unterlassen. Feststellungen zu den möglichen Höchsteinsätzen bei einzelnen Testspielen könnten diese aber nicht ersetzen.

 

 

II.1. Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungs­gerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs. 1 VwGG auszugehen ist.

 

Aufgrund der unter I.5. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungs­gerichtshofes sind daher Feststellungen zu möglichen Einsatzhöhen (bzw. zum Vorhandensein einer Serienspielmöglichkeit) an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten zu treffen.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG abgesehen werden.

 

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht sohin von folgendem Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 21. Mai 2013, ca.
17.00 Uhr, im Lokal "W. F." in L., xstr. 12, durchgeführten Kontrolle wurden u.a. die verfahrensgegenständlichen 6 Walzenspiel-Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. An den Geräten 1 – 4 und 8 wurden Probespiele durchgeführt. Das Gerät mit der FA-Nr. 5 ist – den glaubwürdigen Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige zufolge – baugleich mit den Geräten FA-Nr. 1 – 4 und wurde kurz nach Kontrollbeginn heruntergefahren.

 

Die Walzenspiele an diesen 6 Geräten wurden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

An den Geräten 1 – 4 und 8 wurden Probespiele mit je bloß einem Spiel pro Gerät durchgeführt, bei denen nach den GSp26-Dokumentationen nur gespielte Höchsteinsätze für das gespielte Spielprogramm und nur die für diese Einsätze in Aussicht gestellten Gewinne, nicht aber mögliche Höchsteinsätze für alle verfügbaren Spiele pro Gerät angegeben werden. Das Gerät mit der FA-Nr. 5 ist – den glaubwürdigen Angaben in der finanzpolizeilichen Anzeige zufolge – baugleich mit den Geräten FA-Nr. 1 bis 4 und konnte nicht bespielt werden, da es kurz nach Beginn der Kontrolle heruntergefahren wurde. Alle Geräte verfügten über eine Automatic-(Start-)Taste, welche bei Drücken jedoch keine Funktion auslöste.  

 

Nach genauer Auswertung der Anzeige samt GSp26-Dokumentation über die Testspiele mit Fotodokumentation ergibt sich hinsichtlich der Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten an den gegenständlichen Geräten Folgendes:

 

Die Geräte FA-Nrn. 1 bis 4 verfügen über jeweils vier mögliche Walzenspiele: "Slot-o-Pol", "Champagne", "Slot-o-Pol De Luxe" und "Acteca Gold". Testspiele führte die Finanzpolizei mit den Walzenspielen "Slot-o-Pol" (Einsätze von 0,05 – 10 Euro; Gewinne von 500 – 10.000 Euro) und "Champagne" (Einsätze von 0,05 – 7,50 Euro; Gewinne von 500 – 5.000 Euro) durch.

 

Das Gerät FA-Nr. 8 verfügt über acht mögliche Spiele: "Ring of Fire", "Kajot Card", "Joker Mania II", "Simply Gold", "Casino Poker", "Simply The Best", "Frog King" und "Moko Mania". Testspiele führte die Finanzpolizei mit dem Walzenspiel "Simply The Best" [Einsätze von 0,30 – 5 Euro; Gewinne von 18 – 20 Euro + 28 SG (Super-Games)] durch.

 

Wie aus der GSp26-Dokumentation hervorgeht, konnten die Einsätze zumindest auf dem Gerät FA-Nr. 8 durch ein sog. "vorgeschaltetes Würfelspiel" gesteigert werden. Mit der Würfelfunktion werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Im Falle von Spielen mit diesen "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente, und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar. Durch minimale Einsätze wird bei dieser Funktion suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln solle.

Bei dem zumindest auf Gerät FA-Nr. 8 vorhandenen Würfelspiel handelt es sich um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form eines virtuellen Würfelspiels. Dieser bewirkt, dass bei einem Gewinn dieses vorgeschalteten "Spiels" mit einem normalen Einsatz erhöhte Gewinnmöglichkeiten bzw. überhaupt Sofortgewinne in bemerkenswerter Höhe in Aussicht gestellt werden. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch den möglichen hohen Gewinn in Relation zum jeweils geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen.

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die dokumentierte Ausstattung der auf dem Walzenspielgerät FA-Nrn. 8 verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit, in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert."). Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Wie aus der GSp26-Dokumentation ersichtlich ist, verfügten alle 6 Geräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Daraus ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,05 Euro bereits
100 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Folgende Einsatz- und Gewinnrelationen wurden festgestellt:

Geräte gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte

(FA-Nr. lt. von Gewinne in Euro Einsatz-Gewinn-Relation

GSp26)

1 10 Euro 10.000 Euro 1:1000

2 – 4 7,50 Euro 5.000 Euro 1:666,66

8 5 Euro 300 Euro (20 Euro + 28 SG ) 1:60

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Insbesondere auch vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese äußerst günstigen Gewinn-Verlust-Relationen nach Auf­fassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde!).

Alle diese Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich auch Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den vormals zuständigen Oö. Ver­waltungssenat von beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit vergleichbaren Spielen (Ring of Fire).

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen angefertigt, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des OÖ. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind. Von den Verfahrensparteien und dem finanz-polizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "KAJOT Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungs-protokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, das - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

 

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung von Geräten mit einem Banknoteneinzug und Spielmöglichkeiten auf Linien und Freispielen oder mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames oder Freispielen vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungs-absicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Ähnliches gilt für die Möglichkeit des gleichzeitigen Spielens auf mehreren Linien, das offenkundig nur der Steigerung des Einsatzes und der Förderung der Gewinnerzielungsabsicht durch das Inaussichtstellen von attraktiveren Gewinnmöglichkeiten dient.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der bemerkenswerten Gewinn-Verlust-Relationen und der im Sekundentakt ablaufenden Spielabläufe – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der zusätzlich verfügbaren Würfelspiel-, und Supergame-Option – bei den in Rede stehenden Geräten somit – wie sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon allein aus den nachvollziehbaren finanzpolizeilichen Dokumentationen ergibt – Serienspiele iSd OGH-Judikatur möglich waren.

Auch ändern die in vergleichbaren anderen Verfahren allfällig geäußerten ergänzenden Hinweise der Finanzpolizei (vgl etwa die im LVwG-Akt 410255 unter einliegende Kopie des Schreibens der Finanzpolizei vom 5. September 2013, Z 046/72615/54/2012 im Oö. UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360096/6/Wei sowie die im Akt einliegende Kopie des Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom Juli 2013, Z Sich96-196-2012 ua, an den Oö. UVS) an dem – im Übrigen auf den finanzpolizeilichen Erhebungen und Ausführungen gründenden – Vorliegen der Möglichkeit von Serienspielen an den in Rede stehenden Geräten nichts. So kann etwa daraus, dass die zum vorgeworfenen Tatzeitraum gegebenen Spielumstände an den einzelnen Geräten aus technischen Gründen nicht mehr rekonstruierbar wären, nicht geschlossen werden, dass aus diesem Grund die in der finanzpolizeilichen Kontrolle nachvollziehbar dokumentierten Spieleinsätze und konkret skizzierten Spielumstände unzutreffend wären. Im Übrigen reicht für den vorgeworfenen Tatzeitraum für die Begründung der gerichtlichen Zuständigkeit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zufolge (VfGH 13.06.2013, B 422/2013) schon die Möglichkeit von entsprechenden Spieleinsätzen bzw. von Serien­spielmöglichkeiten an einem Glücksspielgerät aus; eine Zuständigkeitssplittung zwischen gerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit im Sinne einer Zuständigkeitsaufteilung pro Spielgerät je nach möglichen Spieleinsätzen und/oder Serienspielmöglichkeiten ist nicht vorgesehen. Sobald an einem Glücksspielgerät daher die Möglichkeit bestand, Serienspiele und/oder Glücksspiele mit Spieleinsätzen über 10 Euro je Einzelspiel durchzuführen, lag im vorgeworfenen Tatzeitraum eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor (vgl. dazu näher unter III.3.).

Da die gerichtliche Zuständigkeit im vorliegenden Fall schon aufgrund der verwaltungsaktenmäßig dokumentierten Umstände eindeutig zu bejahen war, konnten weitere Ermittlungsschritte – welche nach den Ausführungen der Finanzpolizei von vornherein nicht zielführend gewesen wären – daher unterbleiben.

 

 

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögens­vorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich gem. § 52 Abs. 2 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I 54/2010 nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

III.2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungs­gerichtshofs (jüngst VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.07.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Wenn auch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro bzw. von der Durchführung von Serienspielen eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist damit freilich im Beschlagnahmeverfahren keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten:

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme – die im Übrigen auch als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient – ist naturgemäß eben noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorweg­nehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs. 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechender, ausreichend substantiierter Verdacht reichte aber freilich grundsätzlich nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können und ist diese Feststellung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme auch von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ist ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts vielmehr grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

 

So konstatiert auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.10.2013, 2012/17/0507, auf welche der Verwaltungsgerichtshof mit vorliegender Entscheidung vom 22.05.2014, Ro 2014/17/0044, 0045-6, ausdrücklich verwiesen hat:

"Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen … gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus …. Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich …."

 

Wenn allerdings eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in einem Beschlagnahmeverfahren unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.06.2012, G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung der Höchstgerichte eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrunde­legung dieser Judikatur ergibt sich in den gegenständlichen Verfahren Folgendes:

III.3. In Bezug auf sämtliche 6 verfahrensgegenständliche Geräte wird durch den festgestellten Sachverhalt belegt, dass nach der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Walzen­spiele Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serien­spielen veranlasst haben.

Bei allen 6 Walzenspielgeräten waren sehr günstige Gewinn- und Verlust-Relationen von mindestens 1:60 festzustellen. Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe an den Geräten mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch "Würfelspiel" (siehe Gerät FA-Nr. 8) und besonders durch die Supergame-Optionen zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze.

Der Spieler soll nach der Funktionsweise aller Walzenspielprogramme durch sein Streben nach attraktiven Gewinnvarianten am Gerät "gehalten" und zu Serienspielen veranlasst werden. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

Die günstigen Gewinn-Verlust-Relationen belegen in Verbindung mit der Ausgestaltung der Spielprogramme bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise im Tatzeitpunkt gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden.

Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich Serienspiele veran­lasst bzw. ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungs­gerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs auf die gegenständliche Rechtssache anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, im vorgeworfenen Tatzeitpunkt zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspiel­zusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs. 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit den beschriebenen Anreizen ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs. 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, der etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejaht, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ § 168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt im vorgeworfenen Tatzeitpunkt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs. 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs. 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspiel­geräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wurde im vorgeworfenen Tatzeitpunkt der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die in Betracht kommenden Täter im Sinne des § 5 Abs. 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden haben:

Schon die dargelegten Spielumstände und die Tatsache, dass die Walzenspiele innerhalb von wenigen Sekunden ablaufen können, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von ent­geltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168  Rz  13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit besonderen Spielanreizen und Einzel­spielabläufen innerhalb weniger Sekunden wurden nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert.

Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücks­spielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

Somit ist daher davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungs­ergebnisses die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich der in Rede stehenden Geräte feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegen­standes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

III.4. An diesem Ergebnis ändert auch der am 1. März 2014 in Kraft getretene § 52 Abs. 3 GSpG (idF BGBl I Nr. 13/2014) nichts, der für das Glücksspielrecht eine umgekehrte Subsidiaritätsregel wie folgt vorsieht:

"Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Beschlagnahmebescheid wurde am 3. Juni 2013 – und somit vor Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 – erlassen. Es war somit jene Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen, die am 3. Juni 2013 in Geltung stand.

Gemäß § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG in der am 3. Juni 2013 geltenden Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden.

Im Sinne dieser Bestimmung war aufgrund des festgestellten Sachverhalts keine Zuständigkeit der belangten Behörde zur Erlassung des bekämpften Bescheids gegeben.

IV. Mangels Zuständigkeit der belangten Behörde war im Ergebnis spruchgemäß zu entscheiden.

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r