LVwG-300632/19/BMa/BD

2. Mit der rechtzeitig dagegen eingebrachten Beschwerde vom 5. März 2015 wurde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe, beantragt. Anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die Beschwerde hinsichtlich Z. G. auf die Strafhöhe eingeschränkt.

3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

V. G. ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der „I.
G. KG“ mit Sitz in x.

Anlässlich einer am 13. September 2013 durchgeführten Kontrolle durch die
Finanzpolizei Linz wurde G. gemeinsam mit Z. G. und D. T. bei der Verrichtung von Innenausbauarbeiten bzw. der Vorbereitung dieser angetroffen. G. musste den ihm erteilten Auftrag zu den Innenausbauarbeiten unter zeitlichem Druck umsetzen und hat noch für den 13. September 2013 veranlasst, dass Material angeliefert wird, das er gemeinsam mit D. T. in den Keller zur Baustelle getragen hat.

Z. G. wurde vom Bf als Arbeiter gegen einen Stundenlohn von 10 Euro mit Innenausbauarbeiten und D. T. ohne Entgeltabsprache mit dem Entladen von Platten beschäftigt, ohne dass eine entsprechende arbeitsmarktrecht­liche Genehmigung oder eine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger vorgelegen wäre.

D. T. ist der Neffe des Bf. Schon während seiner Schulzeit ist D.
T. immer wieder zu Besuch beim Bf und dessen Familie gewesen, den Sohn des Bf bezeichnete er sogar als seinen „Bruder“.

G. ist mit D. T. gemeinsam auf Urlaub gefahren, z.B. wurde ein Schiurlaub gemeinsam verbracht.

D. T. hat eine Baufachschule in B. besucht und war daher an Baustellen interessiert, sodass er seinen Onkel gelegentlich auf Baustellen begleitet hat, ohne jedoch dort zu arbeiten. Am 13. September 2013 hat D. T. aufgrund der zeitlichen Drucksituation beim Entladen der für den Innenausbau gedachten Platten für die Dauer von ca. 3 Stunden mitgeholfen. Er hat damit
Arbeiten verrichtet, die dem Geschäftszweig des Betriebs des Bf entsprechen und der wirtschaftliche Erfolg ist der Firma des Bf zu Gute gekommen.

Über eine Entlohnung für diese Arbeiten wurde vor Arbeitsaufnahme nicht gesprochen. Insbesondere wurde auch nicht vereinbart, dass D. T. keine Entlohnung für die betriebliche Mithilfe bekommt.

Die Arbeitsanweisungen hat der Bf seinem Neffen selbst gegeben. D. T. hat von seinem Onkel Taschengeld bekommen und hatte freie Kost und Logis. Der Bf hat seinem Neffen unabhängig von einer betrieblichen Mithilfe aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses freie Kost und Logis gewährt und hat ihm auch Taschengeld gegeben. Er hat die Familie seines Neffen, dessen Vater an einer Kriegsverletzung leidet, auch finanziell unterstützt. T. hat in Bosnien eine Bauschule abgeschlossen und ist zum Kontrollzeitpunkt keiner anderen Beschäftigung nachgegangen.

T. wurde anlässlich der Kontrolle vom Kontrollorgan in Arbeitskleidung angetroffen und war kurz danach nicht mehr auffindbar, bis er telefonisch durch den Bf davon verständigt wurde, zum Bürobus der Finanz zu kommen. Bei seiner
Ankunft bei diesem hatte T. eine andere Kleidung an, als jene die er auf der Baustelle getragen hatte, als er vom Kontrollorgan angetroffen wurde.

Über Empfehlung seines Steuerberaters hat der Bf sowohl D. T. als auch Z. G. zur Sozialversicherung angemeldet. D. T. ist seit ca. einem Jahr beim Bf in dessen Firma beschäftigt, nachdem er eine Rot-Weiß-Rot Karte erhalten hatte.

Im Verwaltungsvorstrafenregister des Bf scheinen vier rechtskräftige Verurteilungen (vom 14.10.2010, 22.12.2011, und zwei vom 03.02.2015) nach dem AuslBG sowie drei rechtskräftige Verurteilungen (vom 27.09.2010 und zwei vom 03.02.2015) nach dem ASVG auf.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung ergibt.

Der Bf hat den Eindruck hinterlassen, dass er seine Angaben in der mündlichen Verhandlung wahrheitsgetreu gemacht hat. Aufgrund seiner Aussage ist davon auszugehen, dass T. ca. 3 Stunden mit dem Tragen von Platten beschäftigt war.

Der Zeuge D. T. jedoch war sichtlich bemüht, den Bf durch seine Aus­sage nicht zu belasten und hat erst nach Vorhalt der Aussagen des Bf seine
eigenen teilweise revidiert. Die Abänderung seiner Aussagen erfolgte auch deshalb, weil er die Fragen, obwohl ein Dolmetsch beigezogen war, nicht immer richtig verstanden hat.

Das als Zeuge vernommene Kontrollorgan konnte die Situation, wie es sie zu Kontrollbeginn auf der Baustelle vorgefunden hatte, realistisch schildern. Seine Aussage, dass D. T., als er ihn angetroffen hatte, Arbeitskleidung
getragen hatte, die er zwischenzeitig, bevor er zum Bürobus gekommen ist,
gewechselt hatte und dass auf der Baustelle drei Arbeiter der Firma G.
gearbeitet hatten, ist glaubwürdig.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

3.3.1. Zum Spruchpunkt hinsichtlich Z. G.:

Weil sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Demnach ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

3.3.2. Zum Spruchpunkt hinsichtlich D. T.:

Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG handelt
ord­nungs­widrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG melde­pflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs. 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte
fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollver­sicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst­geber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der Bf als Verantwortlicher der
Fa. I. G. KG vor Arbeitsbeginn des T. keine Meldung an den zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet.

Hinsichtlich D. T. brachte der Bf vor, es würde sich um keinen Arbeitnehmer handeln, sondern dessen Tätigkeit sei als reiner Gefälligkeitsdienst innerhalb des Familienverbands zu qualifizieren. Das erwähnte Taschengeld, das er seinem Neffen gezahlt habe, sei in keinem Zusammenhang mit der verrichteten Arbeit im Betrieb gestanden.

Der VwGH führt in seinem Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0277, zu Familiendiensten aus, dass solche, die kein Arbeitsverhältnis begründen, im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbrachte Leistungen anzusehen sind. Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt, ist anhand aller Umstände des Falls, insbesondere auch unter Einbeziehung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffenen zu beurteilen, wobei aber auch hinsichtlich Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst wären, durchaus ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann. Kein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist bei Verwandten anzunehmen, wenn es sich lediglich um Gefälligkeitshandlungen handelt, die ihr gesamtes Gepräge, insbesondere nach Art, Umfang und Zeitdauer von den familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhalten. Dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu betrachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Motive des
Betroffenen. Ob die Tätigkeit wie ein Beschäftigter oder als „Familiendienst“
verrichtet wird, entscheidet sich somit nach dem Gesamtbild der den Einzelfall prägenden Umstände. Wesentlich ist dabei der Verwandtschaftsgrad anzusehen. Je enger die Beziehungen sind, umso mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese Beziehung geprägt ist und nicht wie von einem Beschäftigten verrichtet wird. In Verbindung mit dem Verwandtschaftsgrad sind außerdem Art und
Umfang der Tätigkeit maßgebend. Es ist das Gesamtbild der ausgeführten oder beabsichtigten Verrichtungen zu beurteilen.

Dem Bf ist zuzugestehen, dass sowohl er als auch sein Neffe anlässlich der mündlichen Verhandlung den Eindruck hinterlassen haben, enge familiäre
Beziehungen zu pflegen. Dem Verwandtschaftsgrad gemäß bestehen jedoch
keine familiären Beistands- und Mitwirkungspflichten. Nach der Art der ver­richteten Arbeit durch D. T. ist davon auszugehen, dass es sich um keine Tätigkeit im Rahmen der familienhaften Mithilfe handelt, wurden doch von T. im Arbeitsverbund mit einem weiteren illegal beschäftigten Arbeitnehmer der „I. G. KG“ und gemeinsam mit dem Bf selbst betriebliche Tätigkeiten erbracht, die dem Betrieb des Bf wirtschaftlich zu Gute kommen. Vor Aufnahme dieser Arbeit wurde über eine Entlohnung nicht gesprochen und damit gilt gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als vereinbart. T. hat darüber hinaus auch Arbeitskleidung der Firma des Bf getragen. Anlässlich der Betretung auf der Baustelle wurde gegenüber dem Kontrollorgan geäußert, dass es sich um drei Arbeiter auf der Baustelle handeln würde, was bedeutet, dass D. T. auch firmenintern als Arbeiter gesehen wurde.

T. hatte zum Zeitpunkt der Kontrolle seine Schulpflicht in B. beendet und war danach beim Bf aufhältig. Er ist trotz abgeschlossener Bauschule  keiner anderen Beschäftigung zu dieser Zeit nachgegangen ist.

Weil eine Beschäftigung lediglich im Umfang von ca. 3 Stunden festgestellt
werden konnte, ist von einer nur geringfügigen Beschäftigung des T. zur vorgeworfenen Tatzeit auszugehen.

Bei Betrachtung der Gesamtumstände des Arbeitseinsatzes des T. ist von
einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis des T. gegenüber der I. G. KG, deren Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG der Bf ist auszugehen.

Der Bf hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Strafnorm auch hinsichtlich D. T. erfüllt.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungs­gerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bf ist zu Gute zu halten, dass die Abgrenzung zwischen familienhafter Mithilfe bzw. familiärem Gefälligkeitsdienst und einem entgeltlichen Arbeitsverhältnis fließend ist.

Es ist ihm aber hinsichtlich der illegalen Beschäftigung des T. fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, hat er sich doch trotz bereits drei Verurteilungen nach dem ASVG nicht bei der zuständigen Behörde darüber informiert, ob er seinen Neffen ohne Meldung zum zuständigen Sozialversicherungsträger beschäftigen kann.

Dem Bf ist es damit nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung der vorgeworfenen Verbotsnorm kein Verschulden trifft und die subjektive Tatseite ist damit hinsichtlich T. ebenfalls als erfüllt anzusehen.

3.3.3. Zu den Spruchpunkten hinsichtlich G. und T.:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gegen die von der belangten Behörde angeführten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bf wurde nichts vorgebracht, diese werden daher auch dem Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zugrunde gelegt. Demnach ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von
2.000 Euro und keinen Sorgepflichten auszugehen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist auszuführen, dass die belangte Behörde bei einem den Wiederholungsfall berücksichtigenden Strafrahmen von 2.180 Euro bis 5.000 Euro für jeden der beiden unberechtigt beschäftigten Ausländer einen Strafsatz verhängt hat, der die Untergrenze der Mindeststrafe des Wiederholungsfalls nicht erreicht. Die verhängte Strafe ist damit, unter Berücksichtigung der vorerwähnten rechtskräftigen Verurteilungen, als milde anzusehen. Dem Oö. Landesverwaltungsgericht ist es aufgrund des Verbots der reformatio in peius verwehrt, diese zu erhöhen. Die vom Bf beantragte Herabsetzung der Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe war unter diesen Umständen nicht in Erwägung zu ziehen.

Zu II.

Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52
Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

Zu III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann