LVwG-300624/10/BMa/Gru

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig beim Magistrat der Stadt Wels am 19.2.2015 eingelangte Beschwerde. Der Akt wurde dem Oö. LVwG mit Schreiben vom 23.2.2015 am 2.3.2015 vorgelegt.

1.3. Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 17.4.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter der Bf, eine Vertreterin der belangten Behörde und ein Vertreter des Finanzamtes gekommen sind.

2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Mag^a. N K ist Eigentümerin des Bauvorhabens K, x, x. Während ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit hat sich ihr Vater Ing. A K um das Bauvorhaben gekümmert. Über die Internetplattform „W“ hat er den in P wohnhaften J H kennengelernt. Diesem hat Ing. K berichtet, dass Steinplatten beim Haus der Mag^a. K zu verlegen seien. J H hat daraufhin mitgeteilt, dass sein Neffe eine Firma in U habe und die Arbeiten erledigen könne. Der Neffe würde mit seinem Arbeiter kommen und dies erledigen.

Unter Beiziehung des J H als Übersetzer, ist Ing. K mit A-S H-N übereingekommen, dass dieser die Platten verlegen könne. H-N war der Meinung, er würde 8,-- Euro in der Stunde für die Verlegearbeiten bekommen (Personenblatt vom 5.6.2014). Mag^a. K war bereit, 35,-- Euro pro verlegtem Quadratmeter zu bezahlen (Seite 5 und 6 des Sprachprotokolls vom 17.4.2014).

Eine schriftliche Vereinbarung wurde nicht getroffen. Nur mündlich wurde der Arbeitsumfang und das für die Arbeiten zu zahlende Entgelt festgelegt. Über Haftungen oder Gewährleistungen wurde nicht gesprochen. Die beiden auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter, A-S H-N und M-C D, haben die Arbeitsanweisungen vom Vater der Bf erhalten. Weil sie nicht Deutsch sprechen konnten und Ing. K weder R. noch U. sprechen konnte, erfolgte eine telefonische Konversation unter Zuhilfenahme des J H aus P. Ing. K ist auch auf die Baustelle gekommen und hat den Arbeitern aufgezeichnet, wie die Ausführung erfolgen soll. Die zu verlegenden Steine und der Kleber wurden von der Bf zur Verfügung gestellt, das Werkzeug wie Flex, Mischer, Nassschneidemaschine etc. wurde von den Arbeitern selbst mitgenommen. Hinsichtlich der Arbeitszeit war vorgegeben, dass die Arbeiten zwischen 7:00 Uhr und 19:00 Uhr, an Wochentagen, binnen 2 Wochen, zu erledigen sind. An Wochenenden durfte nicht gearbeitet werden. Zu Beginn der Arbeiten wurde ein Vorschuss in bar gezahlt; eine diesbezügliche Rechnung ist nicht vorhanden. Eine Abrechnung der Arbeiten erfolgte nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei nicht mehr.

Weder von der Bf noch von ihrem von ihr mit der Organisation der Ausführung der Baustellenarbeiten beauftragten Vater wurden vor Beginn der Arbeiten Erkundigungen eingeholt, ob die Arbeiter in Österreich arbeiten dürfen. Die Oö. Gebietskrankenkasse wurde diesbezüglich nicht kontaktiert, es wurden auch keine Erkundigungen zur Firma des H-N vor Arbeitsbeginn eingeholt.

Nach der Kontrolle am 5.6.2014 wurden mit Mail vom 6.7.2014 von Mag^a. K Unterlagen in r. Sprache vorgelegt. Der Inhalt dieser Dokumente kann nicht festgestellt werden.

Zur Firma des H-N wurde vom Vertreter der Organpartei eine K-Auskunft vom 22.7.2014 eingeholt. Darin ist ersichtlich, dass A H Kommanditist der Firma H x, K x S T ist.

Gegenstand dieser Firma ist Fußboden-, Fliesen- und Plattenlegerei, Tapeziererei.

A-S H-N und M-C D haben beginnend mit 2.6.2014 jeweils 8 Stunden pro Tag bis zur Kontrolle am 5.6.2014 gearbeitet.

Weder M-C D noch A-S H-N waren zur Sozialversicherung in Österreich gemeldet.

Die Höhe des vereinbarten Entgelts liegt über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 Z. 1 ASVG.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Ausführungen des Vertreters der Bf in der mündlichen Verhandlung ergibt.

2.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

2.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG handelt ord­nungs­widrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs. 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollver­sicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst­geber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

2.3.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungs­empfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt wiederspiegelt. Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt. Ebenso steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgelts einem Dienstverhältnis nicht entgegen. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenzen in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0012).

2.3.3. Zwischen Ing. K und A S H hätte ein mündlicher  Werkvertrag geschlossen werden sollen, unter Hinzuziehung des J H aus P, der lediglich als Übersetzer hätte fungieren sollen. Die Verlegung der Platten im Außenbereich ist eine konkretisierte Leistung und stellt eine in sich geschlossene Einheit dar. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht im Regelfall darin, die bereits im Vorhinein genau umrissene Leistung bis zu einem konkretisierten Termin zu erbringen.

Aus den Feststellungen ergibt sich aber, dass schon hinsichtlich des Entgeltanspruchs Dissens bestanden hat.

Wie sich aus den Feststellungen weiter ergibt, haben die beiden Arbeiter immer wieder Arbeitsanweisungen vom Vater der Bf bekommen. Daraus resultiert, dass die beiden Arbeiter in der Gestaltung der Arbeit nicht frei waren, sondern dass sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ihre Arbeitsleistung erbracht haben. Gegen einen Werkvertrag spricht auch, dass kein Pönale vereinbart war oder über Gewährleistung im Falle einer mangelhaften Erbringung der Leistung gesprochen wurde.

Zwar ist H Kommanditist der Firma H x x. in U, dieser Umstand hat aber keinen Einfluss auf die Erbringung der Leistung für die Bf in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Eine Entsendung der Arbeiter durch diese Firma nach Österreich wurde auch gar nicht vorgebracht.

Der Annahme eines versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass die Arbeiter selbst die Werkzeuge für die Verlegearbeiten mitgebracht haben und sich die Arbeitszeit im vom Vater der Bf vorgegebenen Zeitraum selbst einteilen konnten. Für eine Überwachung der Arbeitszeit in einem gewissen Umfang spricht auch, dass die Arbeiter im Haus des Ing. K genächtigt haben, sodass dieser Einfluss auf deren Verbleib in der Unterkunft nehmen konnte. Dies ist ein weiteres Indiz für das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit.

Daraus ergibt sich, dass die beiden Arbeiter im Wesentlichen nur ihre Arbeitsleistung zur Fertigstellung der Baustelle im Außenbereich in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben.

Das Vorbringen der Beschwerde, es sei ein Werkvertrag vorgelegen und es sei von keiner Dienstnehmereigenschaft auszugehen, wird damit als Schutzbehauptung gewertet.

Weil H und D in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit wie Arbeitnehmer von der Bf beschäftigt wurden und diese die Beschäftigung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet hatte, hat sie das Tatbild der ihr vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.

2.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

2.3.5. Die Bf hat nicht behauptet, Erkundigungen darüber eingeholt zu haben, ob sie die beiden Arbeiter mit Verlegearbeiten ohne vorherige Anmeldung zum zuständigen Sozialversicherungsträger beschäftigen darf. Zwar wurde die Beschäftigung der beiden Ausländer durch ihren Vater, Ing. K, während ihrem Urlaub vereinbart, sie hat aber keine Vorkehrungen dafür getroffen und solche auch gar nicht behauptet, dass keine Arbeiter ohne vorherige Meldung zum zuständigen Sozialversicherungsträger bei ihrem Bauvorhaben beschäftigt werden. Der Bf ist somit fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und damit auch die ihr angelastete Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht.

2.3.6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

2.3.7. Weil von der belangten Behörde bei der Strafbemessung die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten wurde und damit keine mildere Strafe mehr verhängt werden kann, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen. Die Erteilung einer Ermahnung gem. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG iVm. Z. 4 leg.cit. konnte nicht erfolgen, ist doch weder die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich die Vermeidung von Schwarzarbeit einerseits und der Schutz der Arbeitnehmer durch entsprechende Versicherungen andererseits, nicht als gering einzustufen. Darüber hinaus erfolgte die illegale Beschäftigung zweier Arbeitnehmer über mehrere Tage hinweg und wurde erst durch die Kontrolle durch die Finanzorgane beendet. Überdies stehen der Erteilung einer Ermahnung sowohl general- als auch spezialpräventive Gründe entgegen, hat das Verfahrensergebnis doch eine auffallende Sorglosigkeit bei der Einstellung der beschäftigten Arbeitnehmer ergeben.

zu II.

2.3.8. Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gem. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landes-verwaltungsgericht in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

zu III.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann