LVwG-300605/5/Py/TO

Linz, 20.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn D.M., x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7. Jänner 2015, GZ: SV96-52-2014, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 
17 Stunden herabgesetzt wird.

 

 

II.      Nach § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf
50 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Oö. Landesver­waltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom
7. Jänner 2015, GZ: SV96-52-2014, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 und § 32a Abs. 1 und § 11 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. Nr. 72/2013, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Unein­bringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als Arbeitgeber zu verantworten, dass der k. StA. K.D., geb. x, am 3.6.2014 mit Fassadenarbeiten auf der Baustelle Ihres Mehrparteienhauses in x, x, beschäftigt wurde, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine ent­sprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot ‒ Karte", "Blaue Karte EU" oder "Aufenthaltsbewilligung ‒ Künstler" oder eine "Rot-Weiß-Rot ‒ Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein oder einen Aufent­haltstitel "Familienangehöriger" oder "Daueraufenthalt ‒ EU" besitzt.“

 

2. In der dagegen eingebrachten Beschwerde vom 31. Jänner 2015 wird Folgendes vorgebracht:

„Im Zuge der Renovierung des Wohnhauses (Wärmefassade anbringen) wurde die baulichen Tätigkeiten überwiegend von mir (D.M.) an den Wochenenden und am Abend nach der Arbeit, sowie in meiner Urlaubszeit (habe mir 2 Wochen Urlaub für diese Arbeiten genommen) vorgenommen.

 

Da ich in meiner Urlaubszeit nicht fertig geworden bin, habe ich mit zwei Freunden von mir (K.D. und Z.T.) ausgemacht, dass sie mir helfen an ein oder zwei Tagen, wenn sie Zeit haben. Ich habe mich nie als Arbeitgeber gesehen, da es sich hier um einen Freundschaftsdienst handelte. Deswegen war auch eine Arbeitserlaubnis von D.K. für mich nicht von Bedeutung, er hat sich zur der Zeit in Österreich aufhalten dürfen. Wir haben vereinbart, dass die Hilfe unentgeltlich erfolgen soll. Nach fertigwerden der Arbeiten wollten wir dann bei mir zu Hause ein großes gemeinsames Grillfest im Garten feiern. Im Sommer haben wir dann auch das Grillfest gemeinsam im Garten gemacht.

Wir helfen uns gegenseitig, z.B. habe ich bei den Heimfahrten nach K. und den Fahrten nach Österreich öfters sie unentgeltlich bei mir im Auto mitge­nommen.

 

Da ich nicht wusste ob die Haussanierung meldepflichtig bei der Gemeinde ist, habe ich mich in der Sache bei der Gemeinde erkundigt, ob ich eine Sanierungsanzeige abgeben muss. Zudem handelt es sich um ein älteres Haus und habe mich auch bei der Gemeinde erkundigt, ob es eventuell unter Denkmalschutz steht. Das Haus steht nicht unter Denkmalschutz und eine Sanierungsanzeige war nicht nötig. Bei der Gelegenheit habe ich bei der Gemeinde auch nachgefragt ob mir Freunde, falls es erforderlich ist, bei der Renovierung helfen könnten/dürften. Ich habe dann verstanden, dass Freunde unentgeltlich helfen können und weitere Information habe ich nicht bekommen. Deswegen habe ich auch nicht gewusst, dass ich bei einer unentgeltlichen Hilfe, die Freunde bei der Gebietskrankenkasse versichern oder anmelden muss. Leider habe ich das österreichische Gesetz nicht detailliert gekannt (und kenne es immer noch nicht gut), da ich erst ca. 6 Jahre in Österreich lebe.

Wir sind eine Familie mit 3 kindergarten- und schulpflichtigen Kindern. Meine Frau arbeitet nur Teilzeit /17,5h pro Woche) und verdient nur ca. € 500,00 pro Monat, deswegen ist die Strafe für uns viel, viel, viel zu hoch.

Wir verstehen auch nicht wieso die Strafe doppelt verrechnet wurde. Für die Renovierung war eigentlich nur ich (D.M.) zuständig bzw. verantwortlich und habe die Hilfe auch mit den Freuenden ausgemacht.

 

Am liebsten wünschen wir uns, dass die Strafe ganz erlassen wird.

Sollte dies nicht möglich sein, hoffen wir, dass die Strafe erheblich reduziert werden kann.

Bei der Höhe der Strafe wird auch eine Ersatzfreiheitsstrafe zu überlegen sein.“

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Beschwerde samt bezug­habenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 10. Februar 2015 dem Oö. Landes­verwaltungsgericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Das Landesver­waltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme. Der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellung­nahme zur Beschwerde abgegeben. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden.

 

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei Team am 3. Juni 2014 wurden auf der Baustelle der Vermietungsgemeinschaft des Bf und dessen Frau R.M., x, W. die k. Staatsbürger T.Z. und D.K. bei Fassadenarbeiten an diesem Mehrparteien­wohnhaus angetroffen.

Es war keine der beiden Personen zur Sozialversicherung angemeldet. Herr Z. war zum Tatzeitpunkt arbeitslos gemeldet. Bei Herrn K. lag zudem keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vor.

Verpflegung mit Essen und Trinken erfolgte auf der Baustelle. Über Entlohnung wurde nicht gesprochen. Es war nach Beendigung der Fassadenarbeiten ein großes Grillfest in Aussicht gestellt worden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der anlässlich der  Kontrolle aufge­nommen Niederschrift.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot ‒ Karte", „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein oder einen Aufent­haltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3
Abs. 5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte-überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988,

 

Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§4) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt-EU“ besitzt, bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von
2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – ab­weichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH vom 18.5.2010, ZI. 2008/09/0363) ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

 

Kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden, können grundsätzlich als Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienste, die nicht dem AuslBG unterliegen, anerkannt werden. Bei der Unterscheidung zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG kommt es auf eine Würdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls an. Wobei zu bedenken ist, dass eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG auch bei bloß kurzfristigen Arbeitsleistungen und auch dann vorliegen kann, wenn sie nur für Naturalleistungen erbracht werden.

 

Eine spezifische Bindung zwischen dem Bf und dem k. Staatsbürger, wie von der Judikatur für den Fall eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes gefordert, ist vom Oö. Landesverwaltungsgericht nicht zu erkennen. Herr K. ist den Ermittlungsergebnissen folgend ein Bekannter des Bf, den er vor ungefähr einem Jahr auf der Straße kennengelernt hat. Alleine aus diesem Umstand kann die spezifische Bindung zwischen dem Bf und Herrn K. nicht erkannt werden. Schon aus diesem Grund scheidet daher die Wertung der Arbeitsleistungen von Herrn K. am 3. Juni 2014 auf der Baustelle des Bf als Gefälligkeits- bzw. Freundschaftsdienst aus. Als Gegenleistung hat Herr K. jedenfalls Verpflegung vom Bf erhalten. Die geschilderten Umstände verdeutlichen für das Oö. Landesverwaltungsgericht, dass im vorliegenden Fall von einer Beschäftigung des Ausländers im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen ist. Da nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für die Beschäftigung des Ausländers vorgelegen sind, ist dem Bf somit die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das

Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung" nicht.

 

Dem Bf ist mit seinem Vorbringen, dass er im Vorfeld der Sanierungsarbeiten bei der Gemeinde Informationen über die unentgeltliche Hilfe von Freunden eingeholt habe, nicht gelungen glaubhaft zu machen, sich entsprechend sorg­fältig verhalten zu haben, sodass ihn ein Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung trifft. Die Verwaltungsübertretung ist dem Bf somit auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets

das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in

wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur nunmehr über den Beschuldigten verhängten Strafhöhe ist festzuhalten, dass ihm als Milderungsgrund nicht nur sein Geständnis und seine Unbescholtenheit zugutekommt, sondern auch der Umstand, dass ihm nur eine sehr kurze Tatzeit vorgeworfen wurde. Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht sich daher veranlasst, aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe die gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG vorgesehene Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG bis zur Hälfte zu unterschreiten. Nach Ansicht des LVwG ist mit dieser Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass bei neuerlichen Verfehlungen mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny