LVwG-300601/24/KLi

Linz, 05.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 4.2.2015 des I S,
geb. x, x, x, vertreten durch Dr. x, Rechtsanwalt, x, x, gegen das Straf­erkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 26.1.2015,GZ: SV96-87-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 1.200 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26.1.2015,
GZ: SV96-87-2014, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 3.000 Euro, insgesamt daher 6.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 201 Stunden, insgesamt daher 402 Stunden verhängt. Ferner wurde der Bf dazu verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 600 Euro zu leisten.

 

Dem Bf wurde vorgeworfen, er habe es als unbeschränkt haftender Gesell­schafter der x A KG mit Sitz in x, x, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verant­worten, dass diese Kommanditgesellschaft als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG die kosovar. StAen. D J, geb. x und T H, geb. x, am 5.12.2014 ab 7:00 Uhr mit Eisenflechterarbeiten auf der Baustelle „P & T N Z“ im Werksgelände der x in L, x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt habe. Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung vollversichert seien, seien hierüber zumindest mit den Mindest­angaben ausgestattete Meldungen bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden.

 

Begründend führte die belangte Behörde aus, dem Strafverfahren liege der Strafantrag der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz vom 16.12.2014 zugrunde. Demnach sei am 5.12.2014 um 9:30 Uhr im Werksgelände der x in L, eine Kontrolle durchgeführt worden. Dabei seien die im Spruch genannten kosovarischen Arbeiter sowie der Vorarbeiter der x A KG bei Eisenverlegearbeiten angetroffen worden. Zur weiteren Klärung des Sachverhaltes bzgl. der Auftragskette sei der Vorarbeiter, I E nieder­schriftlich befragt worden, wobei  dieser angegeben habe, dass er und die Arbeiter J D und H T am 5.12.2014 um 7:00 Uhr mit einem Auto der X A KG zur Baustelle gefahren seien, um dort Eisenverlegearbeiten durchzuführen. Er habe weiters angegeben, dass die beiden Arbeiter bei der E KG tätig seien.

 

Eine Hauptverbandsabfrage habe ergeben, dass H T bei der E KG von 14.10.2014 bis 13.11.2014 und J D von 20.10.2014 bis 13.11.2014 zur Sozialversicherung angemeldet gewesen seien. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe für beide Arbeiter weder bei E KG noch bei der X A KG eine aufrechte Pflichtversicherung bestanden. Nach dem im Akt aufliegenden Auftragsschreiben vom 12.11.2014 sei die X A KG vom Werkauftraggeber „D E GmbH“ mit Sitz in H mit der Durchführung von Bewehrungsarbeiten für das Bauvorhaben „P & T N Z“ mit Arbeitsbeginn mit 19.11.2014 beauftragt worden. Die Behörde habe daraufhin mit der am 7.1.2015 an den Bf als verantwortliches Organ des mutmaßlichen Dienstgebers ergangenen Auf­forderung zur Rechtfertigung das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren nach dem ASVG eingeleitet.

 

Anlässlich einer Vorsprache bei der Behörde vom 23.1.2015 habe der Bf ein mit 10.10.2014 datiertes und mit der E KG mit Sitz in V als Subauftragnehmer abgeschlossenes Standard-Auftragsschreiben über die (Weiter-)Vergabe von Bewehrungsarbeiten vorgelegt. Dem Auftragsschreiben seien keine Angaben zum Bauobjekt, Ausführungstermin und Preisverein­barungen zu entnehmen. Die erhobenen Tatvorwürfe nach dem ASVG habe der Bf mit dem Argument zurückgewiesen, dass es sich bei den beiden Kosovaren um Arbeiter der E KG gehandelt habe, da der Auftrag an die E KG weitergegeben worden sei.

 

Nach den Feststellungen der Finanzpolizei und der vorliegenden niederschrift­lichen Aussage des Vorarbeiters I E seien die kontrollierten Ausländer auf einer betrieblichen Baustelle der X A KG angetroffen worden, wo diese im Arbeitsverbund mit dem Vorarbeiter gearbeitet hätten. Sie seien somit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur X A KG eingesetzt worden. Daran würden auch die vom Bf vorgelegten Urkunden nicht ändern, mit denen er offensichtlich zu beweisen versucht hätte, es handle sich bei den auf der Baustelle angetroffenen Ausländern um Dienst­nehmer der E KG. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG komme es nach der erforderlichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nämlich auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts an. Dem vorgebrachten standardisierten Auftragsschreiben über die angebliche Weitergabe von Bewehrungsarbeiten an einen behaupteten Sub­auftragnehmer, das zudem keinerlei projektbezogene Auftragsdetails enthalte, brauche daher keine Relevanz zuerkannt werden und kann dieses nur als ein rechtlich unwirksames zum Zweck der Verschleierung von Schwarzarbeit vorgeschobenes Präsentationsdokument für Behörden und Ämter gesehen werden.

 

Im gegenständlichen Fall sei der Bf als persönlich haftender Gesellschafter der X A KG verwaltungsstrafrechtlich für die Übertretung des ASVG verantwortlich. Eine Widerlegung mangels Verschuldens sei nicht gelungen. Die Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass der Bf gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des ASVG schuldhaft verstoßen habe, was als Verwaltungsübertretung strafbar sei.

 

Aufgrund der zum Tatzeitpunkt in Rechtskraft erwachsenen einschlägigen fünf Vorstrafen müsse der 2. Strafsatz dieser Strafsanktionsnorm Anwendung finden, der eine Mindeststrafe von 2.180 Euro für jeden nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig gemeldeten Dienstnehmer vorsehe. Augenscheinlich sei das ver­mehrte Auftreten von Personen, die bei vermeintlichen Betrugsfirmen bzw. anderen Baufirmen zur Sozialversicherung angemeldet worden seien und im Verbund mit den Arbeitern der X A KG arbeiten würden. Diese Vorgehensweise entspreche keinesfalls dem eines redlichen maßstabsgerechten Unternehmens. Vielmehr liege eine vorsätzliche Handlungsweise vor, um monetäre Vorteile durch die Nichtentrichtung von Beiträgen zur Sozialver­sicherung und die Nichtabführung von Lohnabgaben zu erzielen. Die Behörde gehe daher von einer ablehnenden oder zumindest gleichgültigen Einstellung und einer schuldrelevanten Unbelehrbarkeit gegenüber den rechtlich geschützten Werten aus. Mildernde Umstände seien nicht zu werten gewesen. Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des erhöhten Strafrahmens halte die Behörde die jeweils verhängten Strafen für angemessen und notwendig, um den Bf künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen seien im gesetzlich vorge­gebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafen angepasst.

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 4.2.2015. Mit dieser Beschwerde wird das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang bekämpft und ausgeführt, dass die kosovarischen Staatsangehörigen J D und H T am 5.12.2015 nicht bei der X A KG beschäftigt gewesen seien. Die X A KG sei zu diesem Zeitpunkt in laufenden Geschäftsbeziehungen mit der E KG gestanden. Bei starker Auslastung sei es erforderlich gewesen, Arbeiter bei der E KG anzufordern. Im konkreten Fall seien zwei Arbeitnehmer angefordert worden.

 

Im Zuge der Beschäftigung sei von der X A KG geprüft worden, ob die beiden Dienstnehmer bei der Gebietskrankenkasse gemeldet gewesen seien. Von beiden Arbeitnehmern sei eine Anmeldung bei der OÖ GKK vorgelegt worden, aus der ersichtlich sei, dass diese beiden Mitarbeiter bei der E KG beschäftigt bzw. angemeldet gewesen seien. Die E KG habe diese Leistungen auch bei der X A KG in Rechnung gestellt.

 

Dass die beiden Mitarbeiter am 5.12.2014 nicht angemeldet gewesen sein sollen, sei der X A KG nicht bekannt gewesen, sondern sei sie erst durch die Erhebungen der Finanzpolizei damit konfrontiert worden.

 

Den Bf treffe kein schuldhaftes Verhalten, er sei selbst durch die Vorlage der Anmeldungen bei der Gebietskrankenkasse getäuscht worden. Es handle sich bei der E KG auch nicht um eine Schein- oder Betrugsfirma, die gewerbs­mäßig Arbeiter beschäftige, ohne diese anzumelden und ohne die Lohnneben­kosten zu bezahlen.

 

Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und das Verfahren einzustellen.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Der Bf ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der X A KG mit Sitz in x, x. Die X A KG führt Bauarbeiten, insbesondere Eisenbiege- bzw. Eisenflechtarbeiten durch.

 

II.2. Bei der E KG handelt es sich um ein Unternehmen mit Sitz in
x, x. Geschäftszweig ist die Überlassung von Arbeitskräften. Es besteht ein Gesellschaftsvertrag vom 6.2.2014; als unbeschränkt haftender Gesellschafter scheint R R, geb. x auf. Die Meldeadresse des R R befindet sich in x, x.

 

Das Unternehmen ist im Firmenbuch des Landesgerichtes Wels zu FN x m eingetragen. Als Geschäftszweig ist die Überlassung von Arbeitskräften einge­tragen. Die Durchführung von Eisenbiege-, bzw. Eisenflechtarbeiten scheint im Firmenbuch nicht als Geschäftszweig der E KG auf.

 

Mit Beschluss vom 20.3.2015 wurde vor dem Landesgericht Wels zu
GZ: 20S30/15k das Konkursverfahren über die E KG eröffnet. Der Masse­verwalter hat Masseunzulänglichkeit angezeigt.

 

II.3. Zwischen der X A KG und der E KG wurde ein Auftragsschreiben für die Durchführung der Flechtarbeiten von Bewehrungsstahl am Bauobjekt vom 10.10.2014 verfasst. Dem Auftragsschreiben lässt sich nicht entnehmen für welches Bauprojekt das Auftragsschreiben gelten soll bzw. zu welcher Zeit und an welchem Ort die Bewehrungsarbeiten durchzuführen sind. Projektbezogene Auftragsdetails sind in diesem Schreiben nicht enthalten.

 

II.4. Am 5.12.2014 um 7:00 Uhr arbeiteten der Vorarbeiter der X A KG, I E, und die Arbeiter J D und H T auf der Baustelle „P & T N Z“ im Werksgelände der x in L, x. Alle drei Arbeiter waren mit Eisenflechtarbeiten beschäftigt.

 

Vorarbeiter war I E von der X A KG, welcher auch die Anweisungen an J D und H T erteilte.

 

Die Arbeiter J D und H T hatten eigene Arbeitskleidung und brachten zur Arbeit jeweils eine Zange mit. Von der X A KG wurden Handschuhe zur Verfügung gestellt. Das zu bearbeitende Material stammte ebenfalls von der X A KG.

 

II.5. Die Anbahnung der Beschäftigung von J D und H T gestaltete sich derart, dass ein Mitarbeiter der X A KG, der Zeuge A M, mit der E KG telefonisch Kontakt aufgenommen hat. Er hat mit R R – dem damals unbeschränkt haftenden Geschäftsführer der E KG – telefoniert und zwei Arbeiter angefordert. Daraufhin wurden J D und H T zur Verfügung gestellt.

 

Der Vorarbeiter der X A KG, I E, sowie die beiden Arbeiter der E KG, J D und H T, trafen sich am 5.12.2014 vor Arbeitsbeginn auf einer „S“-Tankstelle in der N W in L. Dem Vorarbeiter war von A M aufgetragen worden die beiden Arbeiter bei dieser Tankstelle abzuholen. Von dieser Tankstelle sind I E, J D und H T mit einem Firmenauto der X A KG zur besagten Baustelle gefahren. Auf dieser Baustelle arbeiteten sodann alle drei Arbeiter gemeinsam. Zur Durchführung der Eisenflechtarbeiten waren drei Personen erforderlich.

 

II.6. Der Vorarbeiter I E erteilte den beiden Arbeitern die Anweisungen, zumal er – nach seinen Angaben – ja der Vorarbeiter war. Er erteilte Anweisungen, was laut Plan zu arbeiten war. Der Vorarbeiter wiederum erhielt diese Anweisung vom Mitarbeiter der X A KG, A M.

 

Für fehlerhafte Leistungen der beiden Arbeiter haftete die X A KG zumal die Anweisungen von deren Vorarbeiter stammten.

 

II.7. J D war in der Zeit von 1.9.2014 bis 17.10.2014 bei der X A KG als Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet. In der Zeit vom 20.10.2014 bis 13.11.2014 war er als Arbeiter bei der E KG zur Sozialversicherung angemeldet.

 

H T war in der Zeit von 21.7.2014 bis 25.8.2014 als Arbeiter bei der X A KG zur Sozialversicherung angemeldet. In der Zeit von 14.10.2014 bis 13.11.2014 war er als Arbeiter bei der E KG zur Sozial­versicherung angemeldet.

 

Zum Kontrollzeitpunkt waren beide Arbeiter nicht zur Sozialversicherung ange­meldet.

 

II.8. Beide Arbeiter, J D und H T, legten dem Bf bzw. dem Zeugen A M eine Anmeldung zur OÖ GKK mit Datum vom 20.10.2014 vor. Daraus ergibt sich lediglich, dass diese im Zeitpunkt des 20.10.2014 zur Sozialversicherung angemeldet waren. Allerdings war daraus nicht ersichtlich, ob diese Anmeldung im Kontrollzeitpunkt immer noch aufrecht war oder nicht.

 

II.9. Die Firma „E KG“, x, x, ist aus der Firma „E M. A Ö“ hervorgegangen. Gegen die Firma „E M. A Ö“ wurde am 14.7.2014 das Insolvenzverfahren eröffnet.

 

„E KG“ wurde am 13.2.2014 in das Firmenbuch eingetragen. M. A Ö war Kommanditist und G S Komplementär. Bevor über die Firma E M. A Ö das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, bestand bei der Firma „E KG“ lediglich die „Grundstruktur“ des Firmennamens sowie eines gemeldeten Angestellten als gewerberechtlichen Geschäftsführers. Unmittelbar vor Insolvenzeröffnung gegen die Firma „E M. A Ö“ wurden – beginnend mit 13.6.2014 – die Arbeitnehmer von „E M. A Ö“ auf „E KG“ umgemeldet. Mit 14.7.2014 waren bereits 26 Eisenbieger bei E KG gemeldet.

 

Am 3.10.2014 erfolgte eine Änderung in die Firma „E KG“. Komplementär G S und Kommanditist M. A Ö schieden aus dem Unternehmen aus. F K – zuvor Arbeiter – wurde als Kommanditist eingetragen, R R als Komplementär.

 

Ab diesem Zeitpunkt erhöhte sich die Anzahl der gemeldeten Arbeitnehmer schlagartig. Am 10.10.2014 wurden 19 Arbeitnehmer angemeldet. Vom 13.10.2014 bis 16.10.2014 wurden weitere 21 Arbeitnehmer angemeldet. Am 31.10.2014 waren insgesamt 51 Arbeiter bei der Firma E KG gemeldet.

 

Für die OÖ GKK erhob sich der Verdacht, dass es sich bei der E KG um eine „Betrugsfirma“ aus dem Baubereich handelte. Von der OÖ GKK wurden die ELDA-Zugänge sowie die ELDA-Seriennummern der Firma E KG am 13.11.2014 um 7:08 Uhr gesperrt. Ab diesem Zeitpunkt konnte die E KG keine Meldungen mehr an die OÖ GKK übermitteln. Durch die OÖ GKK wurden in weiterer Folge alle Arbeitnehmer mit 13.11.2014 abgemeldet. Von der Firma E KG erfolgte diesbezüglich keine Reaktion gegenüber der OÖ GKK.

 

Ein Großteil dieser abgemeldeten Arbeitnehmer wurde kurz darauf bei der Firma X A KG angemeldet. Unter anderem wurde F K und S G bei der X A KG gemeldet.

 

Es ergab sich außerdem durch eine Versichertenstromanalyse, dass von der X A KG 21 Arbeitnehmer auf die E KG umgemeldet wurden, wobei später die Arbeiter wieder auf die X A KG angemeldet wurden.

 

II.10. Die E KG legte an die X A KG eine Rechnung vom 15.11.2014 über 675,00 Euro für „Regiestunden lt. Bericht vom 13.-14.11.2014“. Diese Rechnung betraf aber nicht die verfahrensgegenständliche Baustelle, sondern ein anderes Bauprojekt.

 

II.11. Vom Finanzamt Gmunden Vöcklabruck wurde mit Bescheid vom 3.12.2014 die Pfändung einer Geldforderung ausgesprochen. Dieser Bescheid war an die X A KG gerichtet, mit der Untersagung Zahlungen an die E KG zu leisten. Dieser Bescheid wurde per RSb-Sendung an die X A KG versendet, von welcher der Bescheid allerdings nicht behoben wurde. Der Bescheid wurde am 5.1.2015 mit dem Vermerk „nicht behoben“ an das Finanzamt retourniert und daraufhin nochmals im normalen Postweg an die X A KG versendet. Im Zeitpunkt der Kontrolle hatte der Bf noch keine Kenntnis von der Forderungspfändung.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen der X A KG ergeben sich aus dem Akteninhalt sowie aus den Aussagen des Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.3.2015. Diese Feststellungen sind außerdem unbestritten und konnten daher den Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegt werden.

 

III.2. Die Feststellungen zur E KG gehen ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor. Die Umstände zur Eröffnung des Konkursverfahrens gehen aus der Insolvenzdatei hervor, welche öffentlich zugänglich ist.

 

Darüber hinaus wurde sowohl dem Bf als auch der Finanzpolizei die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. Die Finanzpolizei hat mit Eingabe vom 30.4.2015 eine umfassende Stellungnahme erstattet. Der Bf teilte mit 21.4.2015 mit, dass das Beweisverfahren nach der Verhandlung am 18.3.2015 geschlossen worden sei. Ohne Wiedereröffnung des Verfahrens dürften die nun­mehrigen Beweisergebnisse nicht in die Entscheidung einfließen.

 

Dem Bf wurde daraufhin nochmals die Möglichkeit eingeräumt zur Stellungnahme der Finanzpolizei vom 30.4.2015 eine Stellungnahme zu erstatten. Der Bf gab keine weiteren Erklärungen ab.

 

III.3. Das Auftragsschreiben vom 10.10.2014 befindet sich bereits im Akt der belangten Behörde und wurde vom Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nochmals vorgelegt. Aus diesem Auftragsschreiben ist nicht ersichtlich zu welchem Projekt, Datum, Ort (Baustelle) der Auftrag erteilt worden sein soll. Vielmehr handelt es sich hierbei um ein „formularhaftes“ Schreiben, was aus demselben bereits ersichtlich ist. Der Inhalt dieses Auftrags­schreibens bzw. der fehlende Inhalt konnte insofern den Sachverhaltsfest­stellungen zugrunde gelegt werden.

 

III.4. Die Anbahnung der Beschäftigung von J D und H T wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Vernehmung des Bf und des Zeugen A M erhoben. Aus deren Aussagen ergibt sich, dass A M über telefonische Anforderung bei der E KG die beiden Arbeiter J D und H T vermittelt wurden. Demgegenüber lässt sich aus den Aussagen nicht entnehmen, dass ein Subunternehmervertrag zwischen der E KG und der X A KG abgeschlossen wurde.

 

Vielmehr ergibt sich schon aus den Aussagen der beteiligten Personen, dass von der E KG die beiden Arbeiter am 5.12.2014 zur „S-Tankstelle“ in der N H geschickt wurden. Dort wurden sie vom Vorarbeiter der X A KG, I E, abgeholt.

 

Sowohl aus den Aussagen des I E als auch des H T ergibt sich, dass nach diesem Treffen auf der „S“-Tankstelle mit einem Firmenauto der X A KG gemeinsam (zu dritt) zur Baustelle gefahren wurde. Beide Zeugen gaben übereinstimmend an, dass sie diese Fahrt zu dritt unternahmen und auf der Baustelle auch zu dritt arbeiteten. Ebenso gab I E an, dass er – nachdem er der Vorarbeiter war – den beiden Arbeitern J D und H T, die Arbeitsanweisungen erteilte, was nach dem Plan zu arbeiten war.

 

Dass die beiden Arbeiter lediglich Kleidung und eine Zange mitbrachten, darüber hinaus Handschuhe von der X A KG erhielten, geht ebenfalls aus den Zeugenvernehmungen hervor. Das Material stammte zur Gänze von der X A KG, was ebenfalls von den Zeugen ausgesagt wurde.

 

Dass die X A KG für die Leistungen der Arbeiter haftete, wurde vom Bf in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich ausgesagt.

 

III.5. Die Feststellungen zur E KG bzw. zu den Verschiebungen von Arbeitnehmern zwischen der E KG und der X A KG – insbesondere im Hinblick auf J D und H T – ergeben sich aus deren Sozialversicherungsauszügen, welche sich im Akt der belangten Behörde befinden und welche darüber hinaus in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erörtert wurden. Diese Meldedaten blieben unbestritten.

 

III.6. Die Unternehmensgründung der E KG ergibt sich aus einem Ermittlungsprotokoll der OÖ GKK. Daraus ergibt sich die Entwicklung der E KG sowie die Arbeitnehmerstromanalyse zwischen der X A KG und der E KG. Dieses Schreiben der OÖ GKK wurde im Zuge der Ermittlungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich von der Finanz­polizei vorgelegt. Dem Bf wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme dazu einge­räumt. Der Bf hat keine Stellungnahme abgegeben und die Richtigkeit dieser Ermittlungen nicht bestritten.

 

III.7. Die Rechnung der E KG wurde vom Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Aus der Rechnung ergibt sich, dass diese nicht das verfahrensgegenständliche Verfahren betrifft. Rückschlüsse auf die rechtliche Qualität des hier verfahrensgegenständlichen Vertrages können nicht gezogen werden. Insbesondere ergibt sich nicht, ob es sich bei dem die Rechnung betreffenden Projekt um einen Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung handelt. Aus dem Passus „Regiestunden lt. Bericht“ lässt sich nichts gewinnen, zumal der erwähnte Bericht nicht vorgelegt wurde. Selbst dann, wenn im erwähnten Fall ein Werkvertrag abgeschlossen worden sein sollte, bedeutet dies noch nicht, dass auch im vorliegenden Fall ein Werkvertrag vorlag.

 

III.8. Die Forderungspfändung des Finanzamtes stammt aus einer Zeit nach der Kontrolle. Dem Bf konnte diese zum Zeitpunkt der Kontrolle daher noch nicht bekannt sein. Allerdings zeigt die Nichtbehebung eines behördlichen Schriftstückes eine gewisse nachlässige Einstellung des Bf.

 

Dies ergibt sich ferner auch daraus, dass der Bf in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die an ihn gerichteten Fragen zur Beschäftigung von Arbeitern der E KG nicht beantworten konnte und auf den Zeugen M verwies. Beispielsweise gab er an, nicht zu wissen, woher die Bestätigungen der Arbeiter über die Anmeldung zur Gebietskrankenkasse stammen würden, das habe der Zeuge M mit dem Steuerberater besprochen. Er wisse auch nicht, wann oder wie oft vor dem 5.12.2014 Arbeiter der E KG auf seinen Baustellen beschäftigt waren, auch dafür sei der Zeuge M zuständig gewesen.

 

Vom Bf wäre aber zu erwarten gewesen, dass er sich anlässlich des anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens eingehender mit dieser Angelegen­heit auseinander­gesetzt hätte.

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unab­hängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Ein­kommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig  sind,  soweit  es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst­geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

 

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundes­gesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Haus­wirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Ver­sicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wieder­holungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

IV.5. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Gemäß Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Nach Abs. 4 leg.cit. sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sach­verhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Schein­geschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechts­geschäft für die Beurteilung maßgebend. Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen (1.) die wirtschaftliche Betrachtungsweise, (2.) Schein­geschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie (3.) die Zurechnung nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechts und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

 

V.1. In der Sache selbst:

 

V.1.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der ein­zelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

V.1.2. Im Hinblick auf das Beschäftigungsverhältnis der Arbeiter J D und H T ist demnach auszuführen, dass beide Arbeiter in den Arbeits­verbund der X A KG eingebunden waren. Die Weisungen wurden beiden Arbeitern vom Vorarbeiter der X A KG erteilt. Eine selbständige Arbeitsweise von J D und H T war nicht gegeben. Die Arbeiter errichteten auch kein eigenes Werk, welches von den Arbeiten der X A KG abgrenzbar wäre. Ganz im Gegenteil erfolgte ein gemeinschaftliches Arbeiten im Arbeitsverbund mit der X A KG.

 

Wenngleich die Arbeiter eigene Kleidung und eigenes Werkzeug – welches sich jeweils auf eine Zange beschränkte – mitbrachten, kann daraus noch keine Werkleistung der E KG abgeleitet werden, stammt doch das gesamte Material samt allen Arbeitsvorgaben von der X A KG.

 

Darüber hinaus handelte es sich bei den von den beiden Arbeitern durchzu­führenden Arbeiten auch um einfache Arbeitsleistungen, welche ohne autoritäre Aufsicht durch die X A KG durchgeführt werden konnten (stille Autorität).

 

Beide Arbeiter waren auch an die Arbeitszeiten der X A KG gebunden, zumal sie unter Vorgabe eines Ortes und einer Zeit mit dem Vorarbeiter der X A KG zusammentrafen und mit diesem gemeinsam zur Baustelle fuhren. Die beiden Arbeiter waren insofern in der Durchführung ihrer Arbeit keineswegs weisungsfrei. Außerdem haftete die X A KG für Fehlleistungen der beiden Arbeiter.

 

In einer wertenden Gesamtschau ergibt sich insofern, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Arbeitsverhältnis mit der X A KG bestand.

 

V.1.3. Die Behörde ist berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, wie dies im gegenständlichen Fall bei Reinigungsarbeiten der Fall ist), die jedoch nur, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom
12. September 2012, Zl. 2010/08/0237). Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die betretene Person in einem abhängigen Beschäftigungs­verhältnis steht, da dies – wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen – unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2013, Zl. 2012/08/033, mwN.) [VwGH 19.12.2012, 2012/07/0165; 26.05.2014, 2012/08/0207]. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165).

 

V.1.4. Aufgrund der vorliegenden Umstände war die belangte Behörde insofern auch berechtigt, davon auszugehen, dass die beiden Arbeiter der X A KG waren. Aufgrund der äußeren Umstände musste geradezu angenommen werden, dass ein Dienstverhältnis zwischen der X A KG und den beiden Arbeitern bestand.

 

Ein ausreichend substantiiertes Vorbringen des Bf, welches gegen diese Annahme spricht, wurde nicht erstattet.

 

Insbesondere konnte aus dem vorliegenden Auftragsschreiben vom 10.10.2014 ein derartiges Vorbringen nicht festgestellt werden. Insbesondere ergibt sich aus dem Auftragsschreiben keinerlei Projekt, welches von der E KG durch­geführt werden hätte sollen. Es befinden sich in diesem Schreiben keinerlei Angaben zur Baustelle, zur zeitlichen Erbringung der Leistung, etc. Vielmehr handelt es sich offenbar um ein abstraktes Formular, aus welchem keinerlei Bezug zur verfahrensgegenständlichen Baustelle abgeleitet werden kann. Es handelt sich um ein Formular, welches geradezu für jedes Bauprojekt beliebig vorgelegt werden könnte.

 

Auch iSd § 539a Abs. 1 ASVG ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Demnach ist es auch unerheblich, welche Art von Vertrag der Bf mit der E KG abgeschlossen hat. Jedenfalls kann ein Werkvertrag nicht erblickt werden. Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass die vertragliche Leistung lediglich darin bestand, zwei Arbeiter zur Verfügung zu stellen, der Abschluss eines Werkvertrages bzw. die Eigenschaft eines Subunternehmers hat sich dagegen nicht ergeben.

 

V.1.5. In seinem Erkenntnis vom 19.2.2014, 2012/08/0091 hatte sich der Verwaltungsgerichtshof mit einem ähnlich gelagerten Fall wie dem hier gegenständlichen auseinanderzusetzen. In diesem Fall wurde mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien der dortige Erstbeschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Zweitbeschwerde­führerin zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in W der Verpflichtung, jeden nach dem ASVG zu versichernden Dienstnehmer vor Arbeitsantritt bei der zuständigen Krankenversicherung anzumelden, nicht nachgekommen sei, indem diese Gesellschaft am 10.7.2010 die Dienstnehmer AB und PB als Arbeiter auf der Baustelle in W herangezogen und somit gegen Entgelt, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt haben, ohne diese Dienstnehmer anzumelden. Der dortige Erstbeschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde. Er machte geltend, der Strafantrag gründe sich vorrangig auf einen Polizeibericht, wobei das Sicherheitsorgan die beiden in der Anzeige genannten Arbeiter nicht arbeitend betreten habe. Die beiden Dienstnehmer seien für die S Bau- und HandelsgmbH (in der Folge: S), mit der die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft einen Werkvertrag abgeschlossen habe – tätig und von diesem Unternehmen zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Die Beschwerde wurde als unbegründet abgewiesen.

 

Somit liegt ein inhaltsgleicher Sachverhalt vor, wie der hier gegenständlich zu beurteilende Sachverhalt.

 

V.1.6. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt gemäß § 539a ASVG liegt somit ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Unternehmen des Bf und den beiden kosovarischen Staatsangehörigen im Kontrollzeitpunkt (5.12.2014) vor.

 

V.1.7. Aus den Erhebungen der Finanzpolizei, der OÖ GKK sowie den Aussagen der Zeugen im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich ergibt sich insofern, dass beide Arbeitnehmer (J D und H T) im Kontrollzeitpunkt nicht zur Sozialver­sicherung angemeldet waren. Der Bf durfte aber aufgrund der bloßen Bestätigungen der OÖ GKK, dass beide Arbeiter am 20.10.2014 zur Sozial­versicherung angemeldet waren noch nicht ableiten, dass eine aufrechte Anmeldung auch noch im Kontrollzeitpunkt bestanden hatte. Vielmehr ergab das Ermittlungsverfahren, dass massive Verschiebungen von Arbeitnehmern zwischen der X A KG und der E KG bestanden haben. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht insofern davon aus, dass dem Bf die Verschiebungen der Arbeitnehmer von seinem Unternehmen zur E KG und umgekehrt bestens bekannt waren. Immerhin waren auch J D und H T vor der Anmeldung zur Sozialversicherung bei der E KG bei der X A KG gemeldet. Ausgerechnet diese Arbeiter waren dann auf der Baustelle des Bf tätig. Umgekehrt wurden Arbeiter der E KG in der Folge bei der X A KG zur Sozialver­sicherung ange­meldet.

 

V.1.8. Im Ergebnis bleibt die rechtliche Würdigung, dass J D und H T im Kontrollzeitpunkt im Unternehmen des Bf beschäftigt waren.

 

V.1.9. Zur Höhe der Geldstrafe ist auszuführen, dass diese mit jeweils
3.000 Euro bemessen wurde, wobei die Mindeststrafe 2.180 Euro pro Arbeit­nehmer beträgt. Im Hinblick auf die Vorstrafen des Bf (sechs Vorstrafen nach dem ASVG sowie eine Vorstrafe nach dem AuslBG) sowie auch im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse ist diese Geldstrafe angemessen.

 

So hat der Bf angegeben, seinem Unternehmen monatlich 2.000 Euro zu ent­nehmen. Er verfügt über kein Vermögen und keine Sorgepflichten, hat aber auch keine Schulden. Die verhängte Geldstrafe war daher der Höhe nach nicht zu beanstanden; die Ersatzfreiheitsstrafe entspricht der verhängten Geldstrafe.

 

Zu den Sorgepflichten hat der Bf sehr widersprüchliche Angaben gemacht. Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu LVwG-300541-2014 hat der Bf noch angegeben, keine Sorgepflichten zu haben, insbesondere nicht für seine geschiedene Ehegattin und auch nicht für seine volljährigen Kinder. Im nunmehrigen Verfahren gab der Bf an, dass er für seine geschiedene Ehegattin Unterhalt bezahle, welche zunächst in Deutschland gewohnt habe, nunmehr aber umgezogen sei, wobei er nicht wisse wohin (innerhalb von Deutschland oder in den Kosovo). Er bezahle 1.200 Euro für seine geschiedene Frau und für seine Tochter. Er habe dies freiwillig mit seiner Familie vereinbart. Er übergebe das Geld jeweils persönlich an seine Ehegattin.

 

Diese Aussage des Bf konnte nicht für glaubwürdig befunden werden, zumal noch am 2.2.2015 im Verfahren LVwG-300541-2015 vor dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich die Angabe erfolgte, dass er keine Sorgepflichten habe, weder für seine geschieden Gattin noch für seine Kinder. Dass sich diese Unter­haltszahlungen bis zum 18.3.2015 (also innerhalb weniger Wochen) so drastisch geändert hätten, konnte trotz umfassender Erörterung in der Verhandlung nicht aufgeklärt werden. Auch waren die Aussagen des Bf dazu sehr vage, zumal er noch nicht einmal den nunmehrigen Aufenthalt seiner Ehegattin und seiner Tochter angeben konnte. Dass jeweils eine persönliche Übergabe in Deutschland oder im Kosovo stattfinden sollte, konnte vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht für glaubwürdig befunden werden. Insbesondere müsste bei einer Entnahme von ca. 2.000 Euro im Monat aus dem Unternehmen und Übergabe von 1.200 Euro an die geschiedene Gattin und die Tochter davon ausgegangen werden, dass dem Bf lediglich 800 Euro für sich selbst übrig blieben. Vielmehr entstand beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Eindruck, dass der Bf versuchte, sein Einkommen möglichst gering zu halten um dadurch auch die drohende Geldstrafe gering zu halten.

 

V.1.10. Insofern war spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

 

V.2. Zur Verwertung von Beweisergebnissen:

 

V.2.1. Die öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich hat am 18.3.2015 stattgefunden. Nach Erhebung der beantragten Beweise wurde das Beweisverfahren und in der Folge die Verhand­lung für geschlossen erklärt. Gegenstand des Beweisverfahrens war unter anderem die Zahlungsfähigkeit der E KG und dass im Zeitpunkt der Verhandlung ein Insolvenzverfahren nicht anhängig war.

 

V.2.2. Mit Beschluss vom 20.3.2015 des Landesgerichtes Wels, GZ: 20 S 30/15k, wurde über die E KG das Konkursverfahren eröffnet. Der Masseverwalter hat Masseunzulänglichkeit angezeigt.

 

Nachdem die Frage der Zahlungsfähigkeit Gegenstand des Beweisverfahrens war, hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich sämtlichen Parteien die Möglichkeit eingeräumt, dazu eine Stellungnahme abzugeben.

 

V.2.3. Der Bf hat mit Eingabe vom 20.4.2015 vorgebracht, das Beweisverfahren sei in der Verhandlung am 18.3.2015 geschlossen worden. Ohne förmliche Wiedereröffnung des Beweisverfahrens dürfe dieses Ereignis daher nicht berücksichtigt werden.

 

V.2.4. Dieser Auffassung steht die Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes entgegen. In seinen Erkenntnissen vom 26.11.1997, 97/03/0241 und vom 20.05.2003, 2002/02/0200 hat der VwGH ausgesprochen, dass der „Schluss der Beweisaufnahme“ im Sinne des § 51h Abs. 2 VStG nicht die Berücksichtigung allfälliger späterer, sich noch vor der Verkündung des Bescheides ergebender Beweise hindert. Gleiches hat für den Formalakt des „Schlusses der Verhandlung“ gemäß § 51h Abs. 4 VStG zu gelten.

 

V.2.5. Anders als in zivilgerichtlichen Verfahren nach der ZPO erfordert ein Verwaltungsstrafverfahren keinen förmlichen Beschluss auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens. Dadurch hat sich auch durch das Inkrafttreten des VwGVG nichts geändert.

 

In Wahrung des Grundsatzes der Amtswegigkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheit, wonach die Verwaltungsstrafbehörden den objektiv gegebenen Tatbestand und die subjektive Tatseite einer Verwaltungsübertretung festzustellen haben, war daher auch der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung hervorgekommene Umstand der Eröffnung des Konkursverfahrens über die E KG in die Entscheidungsfindung miteinzubeziehen (vgl. UVS Oö 16.11.2007, VwSen-251479/13/Py/Jo).

 

V.2.6. Entgegen dem Bf hat die Finanzpolizei eine sehr umfassende Stellung­nahme vom 30.4.2015 abgegeben, aus welcher sich weitere Ergebnisse zur Verschiebung von Arbeitnehmern zwischen der X A KG und der E KG feststellen lassen. Dem Bf wurde die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme abzugeben. Der Bf wurde außerdem noch auf die Möglichkeit der Verwertung von Beweisergebnissen nach Schluss des Beweisverfahrens bzw. Schluss zur Verhandlung hingewiesen. Der Bf hat eine Stellungnahme nicht erstattet.

 

Die von der Finanzpolizei vorgelegten Unterlagen und Erhebungsergebnisse erwiesen sich als unbedenklich und in Zusammenschau mit den Ermittlungs­ergebnissen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie der Eröffnung des Konkursverfahrens über die E KG als richtig und unbedenklich.

 

V.2.7. Zusammengefasst ergibt sich insofern, dass die von der E KG an die X A KG vertraglich vermittelten Arbeitnehmer somit in wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung nicht mit der Durchführung von Subunter­nehmerverträgen bzw. die Erfüllung von Werkverträgen beschäftigt waren. Vielmehr wurde ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Arbeitern und der X A KG begründet, sodass diese von der X A KG zur Sozialversicherung anzumelden gewesen wären.

 

 

V.3. Zusammenfassung:

 

V.3.1. Im Ergebnis war daher der Beschwerde keine Folge zu geben, diese abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

 

V.3.2. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist § 52 Abs. 2 VwGVG. zufolge für das Beschwerdeverfahren – worauf in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses auch zutreffend hingewiesen wurde – mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit
10 Euro zu bemessen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Das vorliegende Erkenntnis steht übrigens im Einklang mit der Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wobei auf die obigen Ausführungen zu V.1.3. und insbesondere V.1.5. verwiesen wird.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. Lidauer