LVwG-300445/7/Kü/PP

II.            Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlas­sungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

§ 28 Abs. 7 AuslBG lautet:

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebs­fremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 28 Abs. 1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Unbestritten steht fest, dass der Bf im Februar 2012 unbeschränkt haftender Gesellschafter der P. B. OG gewesen ist und damit neben seinem Bruder das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ gewesen ist. Zwischen den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern ergab es keine besondere Aufteilung der Zuständigkeiten, zu dem war ein verant­wortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG zum Kontrollzeitpunkt nicht wirksam bestellt. An der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Bf bestehen daher keine Zweifel.

3. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleich­gültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechts­verhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Ö. handelt.

Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäfti­gung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrecht­liche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben hatten, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129).

4. Der Bf verantwortet sich zum objektiven Tatbestand nicht, sondern ver­weist darauf, dass er zum fraglichen Zeitpunkt auf Urlaub gewesen ist und daher von den Vorgängen nichts mitbekommen hat. Diese Verantwortung kann allenfalls in subjektiver Hinsicht bedeutsam sein, kann aber in objektiver Hinsicht nicht entlastend wirken. Der Bruder des Bf erklärt, dass ihn Herr A. im Lokal besucht hat und dieser keine Arbeitsleistungen erbracht hat. Selbst wenn man davon ausgeht, dass Herr A. in der Küche einen Salatteller in die Hand genommen hat und diesen umgestellt hat, wird in diesem Zusammenhang aufgrund des Freundschaftsverhältnisses zwischen den Brüdern J. und Herrn A. von einer kurzen freiwilligen Hilfsleistung und jedenfalls keinem Arbeits­verhältnis auszugehen seien. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (23.05.2012, Zl: 2010/02/0179) können als Gefälligkeitsdienste bzw. Freundschaftsdienste nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden, wobei die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mitwirkungspflicht bei der Aufstellung entsprechend konkreter Behauptungen und Beweisanbote trifft. Dem Bf wird angelastet Herrn A. an einem Tag beschäftigt zu haben, sodass sich hinsichtlich der Kurzfristigkeit der allfällig erbrachten Dienstleistung keine Zweifel ergeben. Auch war im Verfahren keinerlei Beweis darüber zu erbringen, dass Herrn A. ein Entgelt für eine Tätigkeit angeboten worden wäre. Die Verpflegung des Herrn A. durch den Bruder des Bf gründet sich auf das Bekanntschaftsverhältnis, sodass jedenfalls Unentgeltlichkeit anzunehmen ist. Insgesamt kann daher ein von Herrn A. in der Küche erbrachter einfacher Handgriff nicht als Beschäftigungsverhältnis gewertet werden sondern wird dies – im Sinne der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens – als freiwillige unentgeltliche Leistung des Herrn A. anzusehen sein. Insofern war daher in diesem Punkt der Beschwerde zu folgen, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. 

Unbestritten ist, dass Herr A.H. am Kontrolltag als Pizzakoch im Lokal des Bf gearbeitet hat. Ein Gefälligkeitsdienst kann in diesem Fall nicht gesehen werden, zumal zwischen dem Bf und A.H., den Angaben des Bf folgend, keine Bekanntschaft bestanden hat, vielmehr es sich um einen Bekannten des Bruders des Bf gehandelt hat. Dem Bruder des Bf war bekannt, dass A.H. bereits als Pizza-Koch gearbeitet hat und hat dessen Hilfe im Lokal angenommen, zumal gerade an diesem Abend Bedarf an Arbeitskräften in der Küche bestanden hat. Die Küche eines Restaurants stellt zweifellos einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist (§ 28 Abs. 7 AuslBG). Der Ausländer wurde von den kontrollierenden Finanzbeamten-wie durch Lichtbilder belegt - unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten.

Die im § 28 Abs. 7 AuslBG normierte gesetzliche Vermutung illegaler Ausländer­beschäftigung kann vom Bf mit dem Hinweis auf seine Abwesenheit, nicht widerlegt werden. Fest steht, dass der Ausländer vom Bruder des Bf verpflegt wurde und gegenständlich auch nicht von ausdrücklich vereinbarter Unent­geltlichkeit ausgegangen werden kann. Gemäß der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob der Bf ein dem Ausländer zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist. (vgl. VwGH vom
21. 1. 2004, Zl. 2001/09/0228). Auf Grund dieser Rechtslage sowie dem Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung des Aus­länders nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

5. Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unter­lassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungs­übertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bf, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung
der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom
19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

Insoweit sich der Bf auf seine faktische Unkenntnis der entscheidungsrelevanten Vorgänge aufgrund seiner urlaubsbedingten Abwesenheit beruft, ist dem die oben dargestellte Regelung des § 5 Abs. 1 VStG entgegenzuhalten. Der Bf als unbeschränkt haftender Gesellschafter war ein zur Vertretung der OG nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungs­strafrechtlich verantwortlich. Dass ein weiterer unbeschränkt haftender Gesell­schafter fungiert, kann an der Verantwortlichkeit des Bf im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG allein nichts ändern (vgl. VwGH vom 16. Oktober 2008, Zl. 2007/09/0369), zumal die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG nicht geltend gemacht wurde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

Der Bf hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Falle seiner Abwesenheit im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bf nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Allein das Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Hand­lungen des anderen unbeschränkt haftenden Gesellschafters exkulpiert nicht.

6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro vorzugehen ist. Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe stellt somit die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe dar, weshalb sich nähere Begründungen zu Strafbemessung erübrigen. Die Anwen­dung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervor­gekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungs­gründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.  

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs. 2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheits­strafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von 1.000 Euro festgelegt, welche ca. 10 % der vorgesehenen Höchststrafe (10.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes die - im Übrigen nicht näher begründete - Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 84 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als
10 % (konkret 25 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatz­freiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

III.           Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Bf nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Laut gängiger Rechtsprechung des VwGH kann von einer Bestätigung des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden, wenn allein die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird. Sohin ist die Vorschreibung von Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zulässig.  

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Mag. Thomas Kühberger