LVwG-300375/8/Py/PP

Linz, 02.07.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde der Frau M.R., x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 27. Mai 2014, SV96-22-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 19. Juni 2015 und mündlicher Verkündung der Entscheidung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Tatzeit auf „27.12.2013, 9:00 bis 11:03 Uhr“ eingeschränkt, der Strafausspruch behoben und der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 4 VStG eine Ermahnung erteilt wird.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 27. Mai 2014, SV96-22-2014, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1995 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG Herrn R.I., geb. x, bei welchem es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, ab 25.12.2013, 09:00 Uhr in H., x (x), als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt und, obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung gemäß § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert ist, hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung erst am 27.12.2013 um 11:03 Uhr und damit nicht rechtzeitig erstattet.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich der festgestellte Sachverhalt im Wesentlichen auf die im Strafantrag der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr übermittelten Erhebungsergebnisse bei der Kontrolle vom 10. März 2014 stützt. Zum Rechtfertigungsvorbringen der Beschuldigten, wonach die Auskunft des Herrn I., er hätte am 25. Dezember 2013 um 09:00 Uhr begonnen, nicht richtig sei, sei festzuhalten, dass Herr I. das Personenblatt in seiner Heimatsprache s. eigenhändig befüllt habe und könnten weder der vorgelegte Dienstvertrag noch die Arbeitsaufzeichnungen als taugliche Beweismittel für einen späteren Arbeitsantritt angesehen werden, zumal diese erst im Nachhinein übermittelt wurden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der zusammengefasst vorgebracht wird, dass es bei der Kontrolle zu wesentlichen Missverständnissen gekommen sei. Herr I. sei seit 25. Dezember 2013 in Österreich gewesen und wurde bereits im Vorfeld vereinbart, dass ein Arbeitsverhältnis als gastgewerbliche Hilfskraft erst mit 27. Dezember eingegangen wird. Dies sei ihm bekannt gewesen, trotzdem habe Herr I. am 25. Dezember 2013 die Möglichkeit genutzt, um mit einer weiteren Mitarbeiterin (Servierkraft) mitzufahren und sich den Betrieb anzuschauen. Die Anstellung des Herrn I. sei somit nach den geltenden Vorschriften erfolgt, weshalb beantragt wird, von einer Strafe abzusehen.

3. Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht vor. Dieses ist gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen.

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2015. Die belangte Behörde sowie die Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr entschuldigten sich für die Verhandlung. Die Organpartei legte zum Beschwerdevorbringen eine Stellungnahme vor, die in der mündlichen Verhandlung verlesen wurde. Der zur mündlichen Verhandlung geladene Zeuge K.R. war wegen eines Krankenhausaufenthaltes für die mündliche Verhandlung entschuldigt. Eine Vertagung und neuerliche Ladung des Zeugen konnte unterbleiben, da die entscheidungswesentlichen Vorgänge bei der gegenständlichen Kontrolle von der Bf nicht bestritten wurden.

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bf betreibt in H., x, die Pension „E.“. Ab 27. Dezember 2013, 09:00 Uhr, beschäftigte die Bf den s. Staatsangehörigen Herrn I.R., geb. x, als gastgewerbliche Hilfskraft. Herr I. reiste bereits am 25. Dezember 2013 gemeinsam mit seiner Freundin, die als Servierkraft ebenfalls von der Bf beschäftigt wurde, bereits am 25. Dezember 2013 an. In dem mit Herrn I. abgeschlossenen und von ihm unterfertigten Arbeitsvertrag sowie in den ebenfalls von ihm unterfertigten Stundenaufzeichnungen scheint als erster Arbeitstag der 27. Dezember 2013 auf.

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 10. März 2014 wurde festgestellt, dass Herr I. am 27. Dezember 2013 erst um 11:03 Uhr und somit verspätet beim zuständigen Sozialversicherungsträger als Dienstnehmer von der Bf als Dienstgeberin in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung angemeldet wurde. Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass Herr I. bereits vor dem 25. Dezember 2013, 9:00 Uhr von der Bf in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer beschäftigt wurde.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2015. In dieser schilderte die Bf schlüssig und nachvollziehbar die Ereignisse anlässlich des Dienstantrittes des gegenständlichen Dienstnehmers sowie den Ablauf der gegenständlichen Kontrolle. Ihren Angaben zufolge reiste Herr I. zwar gemeinsam mit seiner Freundin, die ebenfalls bei der Bf tätig war, schon am 25. Dezember für die Wintersaison an, er nahm seine Tätigkeit jedoch wie vereinbart erst am 27. Dezember auf. Gestützt wird diese Aussage durch die von der Bf im Verwaltungsstrafverfahren vorgelegten und vom Dienstnehmer abgezeichneten Stundenaufzeichnungen (die Unterschrift ist als jene erkennbar, wie sie auch in dem der Anzeige beiliegenden Personenblatt aufscheint), für deren Vorlage im Nachhinein die Bf ebenfalls eine nachvollziehbare Erklärung abgeben konnte. Auch aus dem von der Bf vorgelegten Dienstvertrag, der ebenfalls die Unterschrift des gegenständlichen Dienstnehmers trägt, geht hervor, dass seine Tätigkeit erst mit 27. Dezember 2013 begann. Es ist daher durchaus möglich, dass sich die Eintragung des Dienstnehmers im Personenblatt auf den Zeitpunkt seiner Ankunft in H. bezog, nicht jedoch auf seinen tatsächlichen Arbeitsbeginn. Dass er gemeinsam mit seiner Freundin in einem Fahrzeug aus seinem Heimatland anreiste, erscheint lebensnahe und nachvollziehbar. Mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit lässt sich daher nicht feststellen, dass es tatsächlich bereits vor dem von der Bf behaupteten und mit Beweismitteln unterlegten Zeitpunkt 27. Dezember 2013, 9:00 Uhr, zu einer Beschäftigung des Herrn I. durch die Bf kam.

Gleichzeitig gestand die Bf jedoch ein, dass Herr I. an seinem ersten Arbeitstag nicht vor Aufnahme seiner Tätigkeit, sondern erst zirka zwei Stunden später – jedoch völlig unabhängig von der erst im März 2014 durchgeführten Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei – beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Die im Straferkenntnis der Bf zur Last gelegte Tatzeit war daher im Hinblick auf dieses jedenfalls unzweifelhafte Beweisergebnis auf das nunmehr festgestellte Ausmaß einzuschränken.

5. Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat er erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.1. Der Bf wird nunmehr vorgeworfen, sie habe am 27. Dezember 2013 Herrn R.I. erst zwei Stunden nach Dienstantritt und somit verspätet beim zuständigen Sozialversicherungsträger im Sinn des § 33 ASVG gemeldet. Der Bf ist die ihr zur Last gelegte Übertretung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht daher in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

5.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Bf bringt vor, die Anmeldungen seien in Absprache mit ihrem Steuerberatungsunternehmen durchgeführt worden. Dieses Vorbringen kann sie jedoch nicht von ihrem Verschulden befreien, da sie gehalten gewesen wäre zu überprüfen, ob vor Arbeitsaufnahme des Herrn I. tatsächlich die Meldung durchgeführt wurde. Es ist daher vom Verschulden der Bf in Form von Fahrlässigkeit auszugehen.

5.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

Anstatt die Einstellung zu verfügen kann die Behörde dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilten, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Grundsätzlich ist bei der gegenständlichen Fallkonstruktion davon auszugehen, dass zwar objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliegt, jedoch nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung, wie sie der Gesetzgeber anlässlich der Novelle des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz in der Fassung des Sozialrechtsänderungsgesetzes 2007, BGBl.I. Nr. 37/2007, zur Bekämpfung der Schwarzarbeit im Auge hatte (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 77BlgNr. XXVIII. GP, 3, wonach wesentlicher Zweck der – vor Arbeitsantritt zu erfüllenden – Meldepflicht gemäß § 33 ASVG die Bekämpfung der Schwarzarbeit ist), gesprochen werden kann. Gegenständlich wurde die Anmeldung des Dienstnehmers zwar nach Arbeitsbeginn und somit verspätet, aber nicht erst aus Anlass einer Kontrolle durch Organe der Finanzbehörde vorgenommen. Die Meldung an den zuständigen Sozialversicherungsträger wurde – wenn auch geringfügig verspätet – am Tag des Dienstantrittes und unabhängig von allfälligen Beanstandungen durchgeführt, was auch im Hinblick auf den Normzweck, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen, zwar als Ordnungswidrigkeit anzusehen ist, jedoch nicht dem typischen Unrechtsgehalt der übertretenen Verwaltungsvorschrift entspricht.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des gegenständlichen Falles ergibt sich daher, dass das Verschulden der Bf und die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes sowie die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat als gering anzusehen sind. Es lag für den Arbeitstag ein Versicherungsschutz vor und war unter Zugrundelegung des nunmehr festgestellten Sachverhaltes nie beabsichtigt, den angeführten Dienstnehmer ohne Abführung der entsprechenden Beiträge und Abgaben „schwarz“ zu beschäftigen. Da somit der wesentliche Schutzzweck der gegenständlichen Norm nicht beeinträchtigt wurde, sind die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gegeben.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny