LVwG-650438/8/Br

I.  Die Behörde hat mit dem oben angeführten Bescheid nachfolgendes ausgesprochen:

„Mit Mandatsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11.12.2014 wurde Ihnen die Lenkberechtigung für die Dauer von 6 Monaten und 2 Wochen (07.12.2014 bis einschließlich 21.06.2015) entzogen.

Über die dagegen fristgerecht eingebrachte Vorstellung ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung folgender

Spruch:

I.       Die Lenkberechtigung für die Klassen M, B, L und T/S wird Ihnen für die Dauer von

6 Monaten und 2 Wochen,

gerechnet ab 07.12.2014, das ist bis einschließlich 21.06.2015 entzogen.

Rechtsgrundlage(n):

§§ 26 Abs. 2 Z 1 i.V.m. 30 Abs. 2 Führerscheingesetz - FSG BGBl I Nr. 120/1997 i.d.g.F.

II. Sie haben sich auf Ihre Kosten bis zum Ablauf der Entziehungsdauer einer Nachschulung bei einer dazu ermächtigten Stelle zu unterziehen (siehe beiliegende Information). Die Dauer der Entziehung endet nicht vor Befolgung dieser Anordnung.

Rechtsgrundlage(n):

§ 24 Abs. 3 FSG

III. Des Weiteren ergeht die Anordnung, dass Sie eine verkehrspsychoiogische Stellungnahme und ein amtsärztliches Gutachten über Ihre gesundheitliche Eignung (gemäß § 8 FSG) beizubringen haben (siehe Hinweis). Die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung endet nicht vor Befolgung dieser Anordnung.

Rechtsgrundlage(n)

§ 24 Abs.3 FSG

IV. Es wird Ihnen das Recht aberkannt, während der Dauer der Entziehung von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.

Rechtsgrundlage(n): § 30 FSG

V. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Bescheid wird ausgeschlossen.

Rechtsgrundlage:

§ 13 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG BGBl I Nr. 33/2013 i.d.g.F.

Mit dem, aus Anlass der nach Ablauf des ausgesprochenen Entzuges der Lenkberechtigung erfolgten Wiederausfolgung des Führerscheins, erlassenen Bescheid vom 22.6.2015, wurde die Lenkberechtigung für sämtliche Klassen bis zum 19.6.2016 befristet und mit der Auflage Code 104 (Vorlagepflicht von Befunden) eingeschränkt erteilt.

II.  In der Begründung ihres Bescheides führte die Behörde folgendes aus:

„Mit Mandatsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11.12.2014 zu diesem Aktenzeichen, hinterlegt am 29.12.2014, wurde ihnen die Lenkberechtigung bis einschließlich 21.06.2015, gerechnet ab 07.12.2014 entzogen. Zudem wurde die Anordnung erteilt, dass Sie sich einer Nachschulung sowie einer verkehrspsychologische Stellungnahme zu unterziehen und ein amtsärztliches Gutachten über ihre gesundheitliche Eignung (gemäß § 8 FSG) beizubringen haben.

Dagegen haben Sie mit Schreiben Ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 07.01.2015, eingelangt am selben Tag, fristgerecht Vorstellung erhoben.

Darin führen Sie zusammengefasst aus, dass es unrichtig sei, dass Sie sich am 07.12.2014 geweigert haben, Ihre Atemluft kontrollieren zu lassen. Vielmehr haben Sie sich nach einem erfolgten Vortest zu einem Test am Alkomaten bereit erklärt. Lediglich aufgrund der Tatsache, dass Sie Durst gehabt und einen Schluck aus der Mineralwasserflasche genommen haben, sei dies angenommen worden. Es habe bereits zu Beginn der Kontrolle ein angespanntes Verhältnis mit den Beamten bestanden, dies wohl deshalb, weil Sie die Vorlage der Dienstausweise verlangt haben. Es sei sicher nicht so, dass Sie sich geweigert haben, den Alkotest durchzuführen. Im Übrigen ergab der Vortest einen Messwert von 0,3 mg/l. Selbst im Falle einer Weigerung sei dieser Wert heranzuziehen. Zudem sei das Messgerät zum Tatzeitpunkt nicht geeicht gewesen.

Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs. 3 Z 14 und 15.

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Sie lenkten am 07.12.2014 gegen 05:15 Uhr den PKW Hyundai I30, grau/silberfarben, Kz: WE-x in Engerwitzdorf, Freistädter Straße 50. Dabei wurden Sie von Beamten der Pi Bad Leonfelden einer Verkehrskontrolle unterzogen. Aufgrund Ihrer Angaben, eines leichten Alkoholgeruchs und dem in der Folge durchgeführten Test am Vortestgerät, wobei sich ein Ergebnis von 0,30 mg/i ergab, wurden Sie zum Test am Alkomaten aufgefordert. In der Folge nahmen Sie einen Schluck aus einer Mineralwasserflasche. Sie wurden daraufhin von den Beamten darauf aufmerksam gemacht, dass dies zu unterlassen ist, da dadurch das Testergebnis verfälscht werden kann und deshalb als Weigerung ausgelegt wird. Trotz mehrmaiiger Abmahnung durch die Beamten setzten Sie Ihr Verhalten fort und tranken Sie mehrmals aus der Mineralwasserflasche.

Aktenkundig ist, dass im Vormerksystem eine Eintragung wegen Übertretung nach § 14 Abs. 8 FSG vom 05.03.2014 aufscheint.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren; insbesondere aus dem Führerscheinakt und dem Strafakt zu VerkR96-4870-2014. Der fest­gestellte Sachverhalt liegt auch dem Straferkenntnis vom 09.02.2015 zu VerkR96-4870-2014 zugrunde und kann sich auf die Einvernahmen der handelnden Beamten, AI H A, Oberst W und Rl B stützen. Zudem wird von Ihnen selbst eingeräumt, aus der Mineralwasserflasche getrunken zu haben. Der Umstand, dass Sie mehrmals von den Beamten abgemahnt wurden, ergibt sich übereinstimmend aus deren Zeugenaussagen und wurden von Ihnen auch nicht bestritten. Sie bringen lediglich vor, dass es sich dabei um keine Weigerung handle.

In rechtlicher Sicht hat die Behörde erwogen:

Einem Besitzer einer ausländischen Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder eines ausländischen EWR-Führerscheines {§ 1 Abs. 4 FSG), der einen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z 1 FSG) in Österreich hat, ist die Lenkberechtigung unter Anwendung der §§ 24 bis 29 FSG zu entziehen.

Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 (Alkoholdelikt) begangen, so ist die Lenkberechtigung gemäß § 26 Abs. 2 Z 1 FSG für die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen. Eine Übertretung nach § 99 Abs. 1 StVO 1960 liegt vor, wenn

*     der Alkoholgehalt des Blutes 1,6 %o oder mehr oder

*     der Alkoholgehalt der Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt oder

*      bei Weigerung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder

*      sich vorführen zu lassen oder

*     sich nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Als nicht verkehrszuverlässig gilt eine Person insbesondere dann, wenn diese ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 bis 1 b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

An der rechtlichen Wertung des festgestellten Sachverhalts besteht angesichts der insofern eindeutigen Rechtsprechung kein Zweifel: Ein Verhalten ist auch dann als Weigerung zu sehen, wenn der Proband - trotz vorheriger Belehrung - ein Verhalten setzt, das zu einer Verfälschung des Messergebnisses führen kann (VwGH 25.11.2005, 2005/02/0254; 24.02.2012, 2011/02/0353). Da nicht auszuschließen war, dass durch das Trinken aus der Mineralwasserflasche das Testergebnis verfälscht werden könnte, wurden Sie von den Beamten zurecht abgemahnt - die Fortsetzung des Verhaltens war als Weigerung zu werten.

Sie haben sich daher nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hierzu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei schon aufgrund des Vortests vermutet werden konnte, dass Sie sich dabei in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben.

Entgegen Ihrem Vorbringen, lag zum Tatzeitpunkt eine gültige Eichung des Messgerätes vor. Dieser Umstand könnte im Übrigen nur hinsichtlich der Gültigkeit eines etwaigen Messergebnisses von Belang sein - nicht jedoch im gegenständlichen Fall, bei dem es infolge Ihrer Weigerung ohnehin zu keiner Messung gekommen ist.

Da Sie sich nach dem festgestellten Sachverhalt weigerten, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ist das Ergebnis am Vortestgerät irrelevant und kann keinesfalls bei der rechtlichen Beurteilung herangezogen werden. Dies ergibt sich für die Frage des Führer­scheinentzuges schon daraus, dass § 26 Abs. 1 FSG lediglich auf das begangene Delikt, nicht jedoch auf den tatsächlichen Grad der Alkoholisierung abstellt.

Die Behörde hat bei der Entziehung begleitende Maßnahmen und die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens anzuordnen (§ 24 Abs. 3 FSG).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zählen Alkoholdelikte zu den schwersten Verstößen gegen Verkehrsvorschriften. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch die Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung das durch die Strafbarkeit eines solchen Verhaltens dokumentierte öffentliche Interesse, das Lenken von Fahrzeugen durch alkoholbeeinträchtigte Personen zu verhindern, verletzt (vgl. VwGH 24.02.2000, 99/02/0308). Zudem darf nicht übersehen werden, dass - unbestritten - eine tatsächliche Alkoholisierung vorgelegen ist. Dass nun eine Weigerung nach dem Gesetz ebenso schwer wie eine Alkoholisierung über 1,6 %o zu werten ist, ergibt sich schon daraus, dass für diese Übertretungen dieselben Strafen vorgesehen sind.

Gemäß § 24 Abs.3 war zudem eine Nachschulung und die Beibringung einer verkehrs­psychologischen Stellungnahme sowie eines amtsärztlichen Gutachtens über Ihre gesundheitliche Eignung anzuordnen.“

II.1. Der letztzitierte Bescheid wurde unter Hinweis auf das eingeholte amtsärztliche Gutachten vom 19.6.2015, GZ: San20-203-2015 begründet und inhaltlich auf §§ 8, 24 Abs.Abs.1 Z2 FSG gestützt

II.2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit der durch seiner ausgewiesenen Rechtsvertreterschaft fristgerecht durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Beschwerde. Diese wird aus Gründen der besseren Nachvollziehbarkeit ebenfalls vollinhaltlich wiedergegeben:

„In umseits näher bezeichneter Führerscheinsache erhebe ich gegen die Bescheide der Urfahr-Umgebung vom 18.06.2015, VerkR21-2Q9-2014 und vom 22,06.2015, 2015/203303/KB, als belangte Behörde binnen offener Frist

Beschwerde

an das Landesverwaltungsgericht:

Die angefochtenen Bescheide der BH Urfahr-Umgebung vom 18.06,2015 und vom 22.06.2015 werden vollinhaltlich bekämpft. Es wird eine ersatzlose Aufhebung begehrt.

Als Beschwerdegründe werden die Verletzung der Verfahrensvorschriften und unrichtige rechtliche Beurteilung bzw. inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

Wie bereits in meiner Vorstellung an die belangte Behörde ausgeführt, hat weder am 07.12.2014, noch bei Erlassung des angefochtenen Bescheides eine mangelnde Verkehrszuverlässigkeit meinerseits vorgelegen.

Zur Frage, ob ich mich geweigert habe, einem Alkotest zuzustimmen, ist bereits beim LVwG Oberösterreich zu Zahl LVwG-600767 ein Beschwerdeverfahren anhängig, wo ich ausführlich dargelegt habe, wieso mich keine Verantwortung im Sinne des gegen mich erhobenen Tatvorwurfes gem. § 5 Abs. 2 StVO trifft.

Um Wiederholungen zu vermeiden, verweise ich auf meine in diesem Verwaltungsstrafverfahren getätigten inhaltlichen Ausführungen, wobei auch im gegenständlichen Verfahren der genannte 'Verwaltungsstrafakt der BH Urfahr-Umgebung VerkR9ß-4S70-2014 und der dazugehörige Rechtsmittelakt LVwG-600767 beizuschaffen sein wird.

Da es bereits an einer Verweigerung eines Alkotests meinerseits fehlt, liegt keine Grundlage für die von der belangten Behörde ausgesprochenen Entziehung meiner Lenkerberechtigung vor.

Richtig ist lediglich, dass ich aufgrund der lange andauernden Amtshandlung und des von mir verspürten Durstgefühls einen Schluck Mineralwasser getrunken habe, was jedoch keinesfalls als Verweigerung eines Alkotestes gewertet werden kann.

Ich habe vielmehr sehr wohl mehrfach meine Bereitschaft bekundet einen Alkotest dmxüi2U)fÜhren3 nachdem ich auch bereits mit einem nach entsprechender Aufforderung durchgeführten Vortest bewiesen habe, dass ich keinesfalls eine relevante Alkoholisierung aufgewiesen hatte.

Die mangelnde Tatbestandsmäßigkeit im Sinne der mir angelasteten Verweigerung wird jedoch primär auch im Verwaltungsstrafverfahren abzuhandeln sein.

Selbst dann, wenn mir im Sinne des im Verwaltungsstrafverfahren gegen mich erhobenen Tatvorwarfes tatsächlich ein Vorwurf im Sinne einer Verweigerung eines Alkotests gemacht werden könnte, was nochmals ausdrücklich bestlitten wird, so würde dies dennoch keine Grundlage für einen Entzug meiner Lenkerberechtigung, noch dazu für die Dauer von 6 Monaten und zwei Wochen liefern.

Wesentlich ist, dass ich keinesfalls in einem im Sinne des § 5 StVO durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt habe, sodass auch nicht von einer mangelnden Verkehrszuverlässigkeit meinerseits ausgegangen werden kann.

Selbst im Falle einer Verweigerung eines Alkomattests steht jedem Betroffenen der Beweis offen, dass er keine eine Fahruntüchtigkeit begründende Alkoholisierung aufgewiesen hat.

Dieser Beweis liegt in meinem Fall schon mit dem von den Beamten durchgeführten amtlichen Vortest vor, der einen Messwert von lediglich 0,3 mg/l Atemalkoholgehalt ergeben hat.

Bereits aufgrund dieses Vortestes ist erwiesen, dass ich. keinesfalls eine Alkoholbeeinträchtigung von mehr als 0,8 Promille im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO aufgewiesen habe, sodass keine Grundlage für die Annahme einer mangelnden Verkehrszuverlässigkeit wegen Trunkenheit besteht.

Hervorzuheben ist auch, dass dem Umstand, dass ich einen Schluck Wasser getrunken habe, überhaupt keine Bedeutung zukommt.

Die Begründung dafür, dass in gewissen Fällen ein Zuwarten mit einem Alkotest von 15 Minuten erforderlich sein kann, liegt darin, dass sich ansonsten eine negative Beeinflussung des Messergebnisses durch Mundhaftalkohol ergeben kann, nämlich insbesondere dann, wenn der Proband kurz vor dem Alkotest Über die Schleimhäute Alkohol zu sich genommen hat.

Da dies bei mir aber ohnehin nicht der Fall war und auch nie ein Thema gewesen ist, dass ich kurz vor meiner Anhaltung noch Alkohol getrunken hätte, war von vornherein das von mir verlangte Zuwarten nicht notwendig und verfehlt.

Ungeachtet dieser nicht nachvollziehbaren Anordnung der Meldungsleger, die sich offenbar durch mein Verlangen eines Dienstausweises schikaniert gefühlt haben und mir dies dann „heimzahlen" wollten, war jedenfalls vor der Mitteilung der Beamten, dass ich nun keinen Alkoholtest mehr durchführen dürfte, der allenfalls einzuhaltenden 15-mintltige Zeitraum bereits längst abgelaufen, sodass längst die Möglichkeit bestanden hätte, neben dem ohnehin vorliegenden Vortestergebnis von 0,3 mg/1 auch ein Testergebnis am Dräger-Alkomaten zu erzielen.

Dadurch hätte sich das Nichtvorliegen einer relevanten Alkoholisierung im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO ergeben.

Der Beginn der Amtshandlung hat bereits mehr- als eine halbe Stunde vor meiner angeblichen Verweigerung um 5:45 Uhr gelegen.

Grundsätzlich Steht einem Fahrzeuglenker jegliche Möglichkeit offen, nachzuweisen, dass er keine im Sinne der StVO relevante Alkoholisierung aufgewiesen hat.

Ebenso wie durch eine Blutabnahme kann ein derartiger Beweis auch durch das amtliche Vortestgerät geliefert werden, welches ein Messergebnis von 0,3 mg/1 oder 0,6 Promille erbracht hat. Die relevante Grenze von 0,8 Promille wurde daher bei weitem nicht erreicht.

Im Übrigen war schon aufgrund der Anzeige, wo angefühlt ist, dass der letzte Alkoholgenuss um 3:00 Uhr stattgefunden hat3 klar, dass auch bei Durchführung des Alkovortests keine Beeinflussung des Messergebnisses mehr durch Mundhaftalkohol vorgelegen haben kann, der ohnehin zu meinem Nachteil ausgeschlagen hätte.

In jedem Fall ist die Konsumation von Wasser keinesfalls geeignet, ein Alkomatmessergebnis über längere Dauer zu beeinflussen.

Beweis:

* meine Verantwortung

* medizinischer Sachverständiger

* weitere Beweise vorbehalten

Da es bereits an einer Grundlage für die Erfassung des angefochtenen Führerscheinentzugsbescheides vom 18.06.2015 fehlt, da ich nicht in einem im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen habe, fehlt es auch an den Voraussetzungen für die mit dem Bescheid vom 22.062013, GZ: 2015 203303/KB ausgesprochenen Beschränkungen, Befristungen und Auflagen.

Auch dieser Bescheid ist daher mit Rechtswidrigkeit belastet.

Abgesehen vom Fehlen jeglicher Grundlage für beide Bescheide war es auch nicht zulässig, nach dem Führerscheinentzugsbescheid vom 18.06.2015 mit einem weiteren Bescheid vom 22.06.2015 weitere Maßnahmen und Beschränkungen anzuordnen, sodass sich der Bescheid vom 22.06.2015 bereits aus diesem Gründe als rechtswidrig erweist.

Da selbst im Falle einer Zulässigkeit der im Bescheid vom 22.06.2015 vorgeschriebenen Auflagen, Befristungen und Beschränkungen diese bereits im Bescheid vom 18.06.2015 auszusprechen gewesen wären, sind diese 2 Bescheide als 1 anzusehen und werden daher mit der gegenständlichen Beschwerde als eine Einheit angefochten.

Dass all diesen Gründen Stelle ich die

Anträge

das Verwaltungsgericht möge

a) eine mündliche Verhandlung unter Aufnahme der von ihr beantragten Beweise durchzuführen und

b) die angefochtenen Bescheide der Bezirkshauptmannschafft Lüfter-Umgebung vom 18.6.2015, VerkR-21-209-2014 und von 2 Instanzen 6. 2015, GZ 2050/203 303/KB, ersatzlos aufheben und eine Einstellung des Führerscheins Verfahren verfügen.

Linz, am 17 7. 2015 K S J“

III. Den Verfahrensakt betreffend das Führerscheinentzugsverfahren hat die Behörde mit Vorlageschreiben vom 21.7.2015 unter Hinweis auf den Entzugsbescheid vom 18.6.2015 und den nach Ablauf der Entzugsdauer erlassenen Bescheid vom 22.6.2015, mit dem die Lenkberechtigung befristet und durch Auflagen eingeschränkt wurde, zur Entscheidung vorgelegt.

Hingewiesen wurde darauf, dass mit dem Beschwerdevorbringen keine Umstände dargelegt wurden die Anlass zu einer Beschwerdevorentscheidung gegeben hätten.

Diesbezüglich wurde auf die Judikatur und die Verantwortung des Beschwerdeführers verwiesen, der das Trinken aus einer Mineralwasserflasche nicht in Abrede gestellt habe.

III.1 Eine öffentliche mündliche Verhandlung war antragsgemäß durchzuführen, wobei dieses Verfahren mit dem bereits anhängigen Beschwerdeverfahren betreffend die Übertretung des § 5 Abs.2 StVO 1960, hier protokolliert mit LVwG-600767 (zuständiger Richter Dr. Markus Brandstetter), verbunden wurde.

Dies insbesondere weil die Entscheidung über die Alkotestverweigerung die Lösung der bindenden Vorfrage des Entzugsverfahrens bedingt.

Gegen das diesbezüglich am 9.2.2015, GZ: VerkR96-4870-2014 erlassene Straferkenntnis wurde am 27.2.2015 Beschwerde erhoben. Beide Beschwerden wurden von den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richtern in unmittelbarer Beweisaufnahme verbunden bzw. gemeinsam verhandelt und am Schluss der Verhandlung die Erkenntnisse, vorerst das zum Verwaltungsstrafverfahren und in Bindung daran die Entscheidung über das Führerscheinentzugsverfahren mündlich verkündet.

III.2. Beweis erhoben wurde durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers RevInsp. W. B. und AbtInsp. H. A. Der auch persönlich zur Verhandlung geladene und als Partei zu vernehmen beantragte Beschwerdeführer erschien trotz zugestellter Ladung (angeblich wegen beruflicher Unabkömmlichkeit) zur Verhandlung nicht.

Dem Antrag auf Beiziehung von Sachverständigen zum Beweis einer Nichtbeeinträchtigung durch Alkohol war mit Blick auf die  Judikatur nicht nachzukommen.

IV. Zusammenfassende Sachverhaltsfeststellung: