LVwG-600904/13/KLE

Linz, 28.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Lederer über die Beschwerde von P L, E vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. K H, S.straße x, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 29.4.2015, VerkR96-4789-2014, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Geldstrafe auf 300 Euro herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Im Spruch wird „StrKm. 66“ durch StrKm. 0,660“ ersetzt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG fallen keine Kosten für das Beschwerdeverfahren an. Die Kosten für das Verfahren vor der Behörde betragen 30 Euro.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Bescheid vom 29.4.2015, VerkR96-4789-2014 folgenden Spruch erlassen:

„Sie haben das KFZ mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,29 mg/l gelenkt, obwohl das Lenken von Kraftfahrzeugen nur erlaubt ist, wenn der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

Tatort: Gemeinde Linz, Autobahn Freiland, Linz-Dornach; A7 bei StrKm. 66, Rampe 1 in Fahrtrichtung, Freistädterstraße. Tatzeit: 08.11.2014, 00:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt: § 37a i.V.m. § 14 Abs. 8 FSG

 

Fahrzeug:

Kennzeichen UU-x, PKW, Mazda 6/SP/1.8i/TE, schwarz

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 400,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 80 Stunden gemäß § 37a FSG.

 

Allfällige weitere Aussprüche (zB über die Anrechnung der Vorhaft, über den Verfall oder über privatrechtliche Ansprüche): -

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

40,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,00 Euro);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 440,00 Euro.“

 

Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig durch den Beschwerdeführer eingebrachte Beschwerde mit der folgendes beantragt wird:

„das Landesverwaltungsgericht möge

a) eine mögliche Beschwerdeverhandlung unter Aufnahme der von mir beantragten Beweise durchführen; sowie

b) das gegen mich erlassene Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung ersatzlos aufheben und eine Einstellung des gegen mich anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens verfügen; in eventu

c) jedenfalls die über mich verhängte Strafe auf ein angemessenes Maß von maximal € 200,00 herabsetzen.“

 

Begründend wird ausgeführt:

„Das Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung als belangte Behörde vom 29.04.2015 wird vollinhaltlich angefochten.

 

Als Beschwerdegründe werden die Verletzung der Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

Auch die Höhe der über mich verhängten Strafe wird ausdrücklich bekämpft.

 

Verletzung der Verfahrensvorschriften:

Ich habe bereits im erstinstanzlichen Verfahren neben der Beischaffung der Bedienungsanleitung des eingesetzten Automaten Dräger Alkotest 7110 MKIIIA auch die zeugenschaftliche Einvernahme des mit der Überprüfung dieses Gerätes betrauten Technikers der Firma Dräger beantragt.

 

Weiters habe ich die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Alkomatmessungen und eines medizinischen Sachverständigen zum Beweis dafür beantragt, dass ausgehend von der von mir konsumierten Trinkmenge von 2 großen Bier und einem Körpergewicht von 80 Kilogramm - übereinstimmend mit dem Ergebnis des Vortestgerätes - keine Alkoholisierung von mehr als 0,5 Promille hergerührt haben kann.

 

Diesen Beweisanträgen ist die erstinstanzliche Behörde nicht gefolgt und hat stattdessen ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit meiner Rechtfertigung das gegenständliche Straferkenntnis erlassen.

 

Bei Durchführung der von mir beantragten Beweise hätte die erstinstanzliche Behörde zu einem Bescheidergebnis, nämlich einer Einstellung des gegen mich anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens gelangen müssen, weil sich ergeben hätte, dass die Überprüfung des Alkomaten nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist und - unter Berücksichtigung der Messungenauigkeiten und Eichfehlergrenzen - tatsächlich nicht mit der für ein Straferkenntnis erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass ich tatsächlich eine Alkoholisierung von 0,29 mg/l aufgewiesen hätte.

Dies belastet den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

 

Inhaltliche Rechtswidrigkeit:

Das angefochtene Straferkenntnis erweist sich jedoch auch inhaltlich als rechtswidrig, zumal keinesfalls mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit feststeht, dass ich tatsächlich die mir angelastete Tat begangen hätte.

 

Wenn die BH Urfahr-Umgebung in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausführt, dass es mir offen gestanden wäre, Messungenauigkeiten und Eichfehlergrenzen dadurch auszuräumen, dass ich einen Gegenbeweis in Form einer Blutalkoholuntersuchung liefern hätte können, verkennt sie das Wesen der Beweislast in einem Strafverfahren.

 

Nach den fundamentalsten strafrechtlichen Grundsätzen hat die Behörde eine Straftat und die Schuld des Betroffenen zu beweisen und nicht dieser irgendwelche unhaltbaren Anschuldigungen zu widerlegen.

 

Sämtliche Zweifel haben in einem Strafverfahren grundsätzlich zu Gunsten des Beschuldigten auszuschlagen.

 

Auf den gegenständlichen Fall umgelegt, sehen zwar die einschlägigen Rechtsvorschriften vor, dass jemand verfassungsrechtlich zur Durchführung eines Alkotests verpflichtet ist, jedoch wird mit diesen Bestimmungen keine Beweislastumkehr normiert.

 

Dies wäre auch nicht möglich, da es sich bei der Unschuldsvermutung um einen der fundamentalsten Grundsätze des Strafverfahrens handelt.

 

Wie bei jedem anderen Messgerät ist es auch bei dem gegenständlich eingesetzten Alkomaten so, dass dieser Messungenauigkeiten aufweist und Kalibrierfehlern unterliegt.

 

Um sicherstellen zu können, dass derartige Messungenauigkeiten und Kalibrierfehler nicht zu Lasten des Probanden ausschlagen, sind eben entsprechende Fehlertoleranzen vorsorglich in Abzug zu bringen.

 

Dies ist auch bei sämtlichen Geschwindigkeitsmessgeräten wie Radar, Laser und sonstigen Verkehrsgeschwindigkeitsmessgeräten der Fall, wo ein Prozentabzug vom angezeigten Geschwindigkeitswert vorgenommen wird.

 

Abgesehen davon, dass selbst die Möglichkeit, sich einer Blutalkoholbestimmung zu unterziehen nichts an den oben dargelegten Grundsätzen ändert, dass es nicht an mir liegt, einen Gegenbeweis zu einem nicht mit Sicherheit richtigen Alkomatbefund zu erbringen, sind nach der Rechtsprechung des LVwG OÖ bzw. des UVS Oberösterreich, bspw. VwSen-107289/12 vom 06.12.2000, aber auch VwSen-106975/10 vom 03.07.2000 und zu einigen weiteren Entscheidungen sehr wohl die Eichfehlergrenzen zu berücksichtigen.

 

Nach der Entscheidung VwSen-106055 vom 14.01.1999 ist zumindest eine Toleranz von +/-5% vom Messwert in Abzug zu bringen.

 

Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass der bereits 20 min. vor dem Alkotest durchgeführte Alkovortest einen Wert von 0,24 mg/l ergeben hat, was wiederum, ein Beweismittel dafür darstellt, dass ich den gegen mich erhobenen Tatvorwurf nicht verwirklicht habe.

 

Insbesondere wird im Rechtsmittelverfahren zu überprüfen sein, ob die Überprüfung, hinsichtlich derer aus dem Befund vom 01.08.2014 überhaupt keine Parameter ersichtlich, sind, korrekt erfolgt ist.

 

Beweis;

- Sachverständiger für Alkomatmessungen

- zeugenschaftliche Einvernahme des mit der Überprüfung des gegenständlichen Automaten betrauten Technikers der Firma Dräger, dessen ladungsfähige Anschrift ausgeforscht werden möge

- Beischaffung der Bedienungsanleitung des gegenständlich eingesetzten Alkomaten Dräger 7110 MKIIA

- weitere Beweise vorbehalten.

 

Weiters wird im Beschwerdeverfahren auch zu klären sein, wieso die Daten der Überprüfung vom 01.08.2014 hinsichtlich der Probennummer bzw. Kalibriernummer nicht mit dem Ausdruck des Automaten übereinstimmen.

 

Abgesehen von diesen Unschlüssigkeiten wird durch einen medizinischen Sachverständigen zu klären sein, ob durch die von mir konsumierte Trinkmenge von 2 großen Bier angesichts meines Körpergewichtes von 80 Kilogramm anhand der Konsumationsdauer von 23 Uhr überhaupt eine Alkoholisierung von mehr als 0,25 mg/l erreicht werden konnte, und zwar bis zur gegenständlichen Alkomatmessung um 00:40 Uhr, sohin über eine Dauer von knapp 2 Stunden.

 

Beweis:

- medizinischer Sachverständiger zum Beweis dafür, dass ausgehend von der von mir konsumierten Trinkmenge von 2 großen Bier und meinem Körpergewicht von 80 Kilogramm keine Alkoholisierung von mehr als 0,5 Promille herrühren kann.

Im Zweifel wäre jedenfalls übereinstimmend mit der mit dem Vortest erzielten Messung von 0,24 mg/l Atemalkolholgehalt davon auszugehen gewesen, dass ich eben die mir zur Last gelegte Tat nicht verwirklicht habe.

 

Berufung gegen die Höhe der Strafe:

Abgesehen davon, dass im Sinne obiger Erwägungen nach den Grundsätzen des Strafverfahrens nicht mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit feststeht, dass ich tatsächlich die mir angelastete Tat begangen hätte, erweist sich auch die über mich verhängte Strafe als zu hoch bemessen.

Eine Übertretung gemäß § 37a FSG, wie sie mir zur Last gelegt wird, sieht lediglich eine Höchst-, nicht jedoch eine Mindeststrafe vor.

 

Geht man davon aus, dass Fahrzeuglenker, die in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einer Alkoholisierung von mehr als 0,8 Promille in der Regel mit Geldstrafen von rund € 800,00, sohin mit der Mindeststrafe geahndet werden, so ist auch im gegenständlichen Fall, wo keine Fahruntüchtigkeit gegeben ist, sondern lediglich ein Tatbestand im Sinne des FSG vorliegt, die auch nur minimal überschritten worden wäre, nur eine Strafe im untersten Bereich des Strafrahmens angemessen.

 

Eine über mich zu verhängende Strafe wäre daher mit maximal € 200,00 auszumitteln gewesen.“

 

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Beschwerdeschrift unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsstrafaktes mit Vorlageschreiben vom 3.6.2015 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. An dieser nahmen der Beschwerdeführer, dessen Rechtsvertreter und die Vertreterin der belangten Behörde teil.

 

Nach der mündlichen Verhandlung führte der Beschwerdeführer in einer Stellungnahme aus, dass er nach Durchführung des Vortests und vor Durchführung der neuerlichen Alkoholmessung am Dräger-Alkomaten flüssig aufgestoßen habe. Es lasse sich auch damit der Umstand erklären, „dass ungeachtet des zwischenzeitig erfolgten weiteren Abbaus des Blutalkoholgehalts gegenüber dem Vortest, der um 0:25 Uhr ein Messergebnis von 0,24 mg/l erbracht hat, dann knapp 20 Minuten später um 0:41 Uhr ein höheres Messergebnis von 0,29 mg/l erzielt worden ist.“

Zur Untermauerung der seiner Ansicht nach dadurch verfälschten Messung legte er die Bedienungsanleitung für Siemens-Alkomaten und die Richtlinien des BMI vom 1.12.2005 und ein Servicebericht eines baugleichen Dräger-Alkomats samt Eichbestätigung vor.

 

 

Folgender Sachverhalt steht fest:

Am 8.11.2014 um 00:20 Uhr lenkte der Beschwerdeführer den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen UU-x von der Autobahn, A7 kommend in Richtung Freistädterstraße auf der Anschlusstelle Dornach, Rampe 1, bei StrKm: 0,660.

Im Zuge eines Verkehrsplanquadrates wurde er zu einem Alkoholvortest und darauffolgend zu einem Alkomattest aufgefordert. Der Vortest um 00:25 Uhr ergab einen Wert von 0,24 mg/l. Der Alkomattest, durchgeführt mit dem Gerät Dräger Alcotest MK III A 7110, Seriennummer: AREE-0037, ergab folgende Werte:

1. Messung um 00:40 Uhr: 0,29 mg/l

2. Messung um 00:41 Uhr: 0,29 mg/l.

 

Aus der Anzeige ist ersichtlich dass ein deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar war. Vom Beschwerdeführer wurde angegeben, dass er zwei 0,5 Liter Flaschen Bier getrunken habe. Ein Sturz- bzw. Nachtrunk wurde verneint. Er gab im Zuge der Amtshandlung weiters an, dass es ihm sehr peinlich sei und es ihm sehr leid tue. Er habe nicht gedacht, dass er nach 2 Bier nicht mehr fahren dürfe.

 

Der die Amtshandlung durchführende Polizeibeamte wurde am 17.2.2015 niederschriftlich als Zeuge einvernommen und gab an: „…Ich habe aber darauf geachtet, dass zwischen der Anhaltung um 00:20 Uhr und der tatsächlichen Messung (um 00:40 Uhr) die 15 Minuten Wartezeit jedenfalls eingehalten wurden. Herrn L wurde der Ablauf einer Alkoholmessung erklärt und blies dieser problemlos zwei Mal in das Gerät ein. Es kam dabei zu einem Wert von 0,29 mg/l…“.

 

Die gesetzliche Nacheichfrist endet für den gegenständlichen Alkomaten MK III A 7110 (Alcotest) AREE-0037, Fa. Dräger, am 31.12.2015.

 

Dieses Gerät wurde am 1.8.2014 gemäß der Eichzulassung Zl. 4047/11 überprüft und für in Ordnung befunden. Es wurde eine Genauigkeitsüberprüfung vorgenommen.

 

Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem abgeführten Ermittlungsverfahren.

 

Die nachträglichen Angaben des Beschwerdeführers, welche nach dem behördlichen Verfahren, der Beschwerde und der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht erfolgten, nämlich flüssig aufgestoßen zu haben, sind als Schutzbehauptung zu werten. Der Polizeibeamte hatte diesbezüglich während der Wartefrist keine Wahrnehmungen gemacht, noch zeigte der Alkomat eine Fehlermeldung an.

 

Das verwendete Gerät Alcotest 7110 MKIII A führt im Übrigen zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration einen Messzyklus mit zwei Einzelmessungen (Atemproben) durch. In dem Gerät Alcotest 7110 MKIII A sind zwei Messsysteme unterschiedlicher analytischer Spezifität integriert: ein Infrarot- Messsystem und ein elektrochemisches Messsystem. Beide Systeme führen unabhängig voneinander eine Bestimmung der Alkoholkonzentration der Atemprobe durch.

Bei Vorliegen von Mundrestalkohol wird der Messablauf abgebrochen und ein entsprechendes Protokoll mit dem erkannten Fehler ausgedruckt. Der Test ist unter Berücksichtigung des Kapitels "Vorbedingungen für die Atemalkoholmessung" von vorne zu beginnen. Werden von den beiden Messsystemen (Infrarot- bzw. elektrochemisches Messsystem) stark unterschiedliche Werte bei der Atemprobe ermittelt, erscheint am Display: Probe nicht verwertbar.

(http://www.draeger.com/sites/assets/PublishingImages/Products/cdi_alcotest_7110_standard/AT/9033348_GA_7110_MKIII-A.pdf).

 

Zusammenfassend ist auszuführen, dass 2 voneinander unabhängige Messungen durchgeführt werden, diese werden jeweils mit 2 unterschiedlichen Prüfverfahren untersucht und von diesen beiden Einzelmesswerten ist der niedrigere Wert ausschlaggebend. Von diesem Wert sind keine Eich- oder Verkehrsfehlergrenzen abzuziehen.

 

Unverwertbar wären die Ergebnisse nur dann, wenn sie

- bei einer Atemalkoholkonzentration bis zu 0,5 mg/l um mehr als 0,05 mg/l oder

- bei einer Atemalkoholkonzentration von über 0,5 mg/l um mehr als 10% auseinander liegen (unzulässige Messwertdifferenz) (Stöbich/Triendl, Alkohol- und Geschwindigkeitsdelikte im Straßenverkehr (2009), S. 89).

 

Hinweise auf eine Unverwertbarkeit der Messung liegen nicht vor.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind keine konkreten begründeten Zweifel an der Funktionsfähigkeit des verwendeten Alkomaten zu Tage getreten, es konnte daher eine Beiziehung eines technischen Sachverständigen zur Klärung der Funktion des Alkomaten unterbleiben (vgl. VwGH 17.4.2015, 2013/02/0035).

 

Es ist von der Verwendung eines nach den gesetzlichen Bestimmungen geeichten Messgerätes auszugehen, wenn die Tatzeit innerhalb der Nacheichfrist iSd § 38 Abs 2 MEG liegt (VwGH 30.05.1997, 96/02/0073). Die Tatzeit (8.11.2014) lag im konkreten Fall innerhalb der Nacheichfrist (31.12.2015).

 

Angaben über eine "amtliche Überprüfung/Kalibrierung" sagen nichts darüber aus, ob das Gerät eine gültige Eichung aufwies. Der Begriff "Kalibrierung" ist im technischen Sprachgebrauch nicht identisch mit einer Eichung im Sinne des Maß- und Eichgesetzes (VwGH 6.8.2001, 2000/03/0170). Die vom Beschwerdeführer gemachten Angaben hinsichtlich der Kalibriernummer bzw. der Probennummer, die ohnehin nur die Anzahl der durchgeführten Alkotests wiederspiegelt, waren daher nicht geeignet, eine fehlerhafte Messung aufzuzeigen.

Das Ermittlungsverfahren hat weiters keinen Hinweis darauf ergeben, dass die Verwendungsbestimmungen beim Alkotest nicht eingehalten worden wären.

 

Die gestellten Beweisanträge sind daher abzuweisen, da diesen reiner Erkundungscharakter zukommt (vgl. VwGH 26.1.2007, 2006/02/0286). Auch die Vorlage eines Serviceberichtes eines Siemens-Alkomaten in einem Verfahren hinsichtlich eines Dräger Alkomaten vermag keine Messungenauigkeiten des Dräger Alkomaten aufzeigen.

Die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens ist ebenfalls entbehrlich, da der Beschwerdeführer selber angibt, Alkohol konsumiert zu haben und der Alkomat einen verwertbaren Messwert geliefert hat. Ein Sturz- oder Nachtrunk wurde nicht behauptet.

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

Gemäß § 14 Abs. 8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Bestimmungen, die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzen, bleiben unberührt.

 

Das Ergebnis einer Untersuchung der Atemluft mit einem Messgerät, das den Atemalkoholgehalt nach Meinung des Gesetzgebers exakt misst und anzeigt, gilt idR allein als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung. (vgl. Pürstl, StVO¹³ (2011), §§ 5-5b Anm 16). Das Ergebnis einer Atemluftmessung kann nur durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt entkräftet werden (VwGH 23.5.2000, 2000/11/0029).

 

Die Vornahme eines Abzuges vom durch das geeichte Atemluftmessgerät gemessenen und angezeigten Grad der Alkoholeinwirkung im Ausmaße von Fehlergrenzen ist nicht vorgesehen (VwGH 28.5.1993, 93/02/0092).

 

Beim Vortestgerät handelt es sich, wie insbesondere auch die Gesetzesmaterialien zeigen, um ein Gerät, dessen Ergebnisse bloß auf "den Verdacht einer Beeinträchtigung" durch Alkohol schließen lassen (VwGH 16.12.2008, 2008/11/0134).

 

Auf Grund einer Messung mit dem Vortestgerät kann lediglich auf den Verdacht einer Beeinträchtigung durch Alkohol geschlossen werden (Hinweis E 16. Dezember 2008, 2008/11/0134), während nur eine Messung mit dem Alkomaten zu einem im Verwaltungsstrafverfahren verwertbaren Ergebnis führen kann (VwGH 23.3.2012, 2011/02/0234). Die Abweichung der Messwerte zwischen dem Vortestgerät und dem geeichten Alkomat sind daher nicht zu berücksichtigen.

 

Der Beschwerdeführer hätte die Möglichkeit gehabt im Anschluss an den Alkomattest gemäß § 5 Abs. 8 Z 2 StVO 1960 eine Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt Dienst habenden Arzt zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu verlangen (zur "Gleichwertigkeit" der Atemalkoholmessung und der Blutuntersuchung und zu der bei dieser einzuhaltenden Vorgangsweise siehe die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107, und vom 17. März 1999, Zl. 99/03/0027; zur Möglichkeit der Entkräftung des Ergebnisses einer unbedenklichen Atemluftmessung durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt siehe VwGH 11.7.2001, 97/03/0230 und 21.12.2001, 99/02/0097).

 

Eine Widerlegung des mittels Alkomaten erzielten Ergebnisses durch den vom Beschwerdeführer (bei dem ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,29 mg/l festgestellt wurde) im Nachhinein gemachten Hinweis auf ein flüssiges Aufstoßen kommt nicht in Betracht. (vgl. VwGH 24.09.2010, 2009/02/0242).

 

Selbst wenn der Beschwerdeführer kurz vor der Messung der Atemluft auf Alkoholgehalt flüssig aufgestoßen hätte, ist diesem Vorbringen entgegen zuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zur Bestimmung des § 5 Abs. 4a StVO als einziges Beweismittel zur Entkräftung des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät im Sinne des § 5 Abs. 2a lit. b StVO die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes in Betracht kommt (VwGH 20.5.1994, 94/02/0184).

 

Gerade weil der Proband die Möglichkeit hat, bei vermuteten "Messungenauigkeiten" (Hinweis VwGH 10.9.2004, 2001/02/0235) eine Blutabnahme zu veranlassen (vgl. § 5 Abs. 8 Z. 2 StVO 1960) und damit den Gegenbeweis zum gemessenen Atemluftalkoholgehalt zu erbringen, geben auch Rechtsschutzüberlegungen keinen Anlass, einen "Abzug von Fehlergrenzen" für erforderlich zu erachten (VwGH 29.4.2011, 2010/02/0256).

 

Der Beschwerdeführer beruft sich auf die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. bzw. des UVS Oö. Demgegenüber steht insbesondere die einhellige, weiter oben dargestellte Judikatur des VwGH. Das Landesverwaltungsgericht sieht keine Veranlassung von dieser Rechtsprechung abzugehen.

 

Nach der sich darstellenden Aktenlage hat der Beschwerdeführer die im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen, indem er ein KFZ mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,29 mg/l am 8.11.2014 um 00:20 Uhr gelenkt hat.

 

Das Verfahren hat keine Umstände hervorgebracht, welche den Beschwerdeführer entlasten und somit sein Verschulden ausschließen hätten können, sodass gemäß § 5 Abs. 1 VStG zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist. Damit ist auch die subjektive Tatseite der vorgeworfenen Übertretung als erfüllt zu bewerten.

 

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 300 Euro bis 3700 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs. 8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf-drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass der Beschwerdeführer strafrechtlich unbescholten ist und keine erschwerenden Umstände vorliegen.

 

Die belangte Behörde ging in ihrer Entscheidung von einem monatlichen Einkommen von 1.500 Euro und keinen Sorgepflichten aus.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass von der belangten Behörde nicht die Mindeststrafe von 300 Euro verhängt wurde, sondern eine Geldstrafe in der Höhe von 400 Euro. Dies wurde nicht näher begründet.

 

Bei der Strafbemessung nach § 37a FSG sind auch der Grad der Alkoholisierung  und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen. Der Grad der Alkoholisierung ist mit 0,29 mg/l, also im unteren Bereich liegend festzustellen. Ein Verstoß lag bis dato noch nicht vor.

 

Die vom Beschwerdeführer (in eventu) beantragte Herabsetzung der Strafe auf 200 Euro war nicht möglich, da entgegen der Angaben des Beschwerdeführers in der Beschwerde § 37a FSG eine Mindeststrafe von 300 Euro vorsieht. Die außerordentliche Minderung der Strafe gemäß § 20 VStG kam nicht in Betracht, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe keinesfalls beträchtlich überwogen.

 

Es war daher die gesetzliche Mindeststrafe von 300 Euro zu verhängen. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen und im Hinblick darauf, dass keine rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsübertretungen aufscheinen und keine Erschwerungsgründe vorliegen, als angemessen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war nicht herabzusetzen, da die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe der Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro entsprach.

 

Da in der Anzeige als Tatort StrKm. 0,660 angeführt wurde und auch in dem im Behördenakt erliegenden Plan der Anhalteort zwischen Str.Km 0,6 und 0,670 vom Zeugen eingezeichnet wurde, ist erwiesen, dass es sich bei der Angabe von Str.Km. 66 im Spruch um ein Versehen handelt und ein Schreibfehler vorliegt. Dieser war daher innerhalb der Verjährungsfrist zu korrigieren.

 

Es war daher wie im Spruch angeführt zu entscheiden.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Karin Lederer